Uitspraakdatum

12-08-2024

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2024:188

Zaaknummer

24-251/AL/GLD

Inhoudsindicatie

Raadbeslissing. Verweerder heeft als curator opgetreden in een faillissement. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline blijft het advocatentuchtrecht gelden ook voor een advocaat die in een andere hoedanigheid optreedt . Voor een advocaat die optreedt als curator geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in artikel 69 Fw aan crediteuren de mogelijkheid om schriftelijk een klacht in te dienen bij de rechter-commissaris over het optreden van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel. Verweerder heeft in deze zaak niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld of anderszins het vertrouwen in de advocatuur geschaad. Klacht ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwarden van 12 augustus 2024 in de zaak 24-251/AL/GLD naar aanleiding van de klacht van:

klagers  gemachtigde: mr. G.F.M.G. Heutink

over

verweerder 

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 25 oktober 2023 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 5 april 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K 23/138 van de deken ontvangen. 

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 10 juni 2024. Daarbij was verweerder   aanwezig. Van de zijde van klagers was niemand aanwezig. Door de gemachtigde van klagers is op de dag van de mondelinge behandeling uitstel van de mondelinge behandeling verzocht, maar dit verzoek is door de raad afgewezen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier. 

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.1    Bij arrest van 25 januari 2021 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is MPHE B.V. (hierna: de failliet) in staat van faillissement verklaard en daarbij is verweerder tot curator aangesteld. 

2.2    In dat faillissement is door verweerder, in zijn hoedanigheid van faillissementscurator, een procedure gestart tegen J & Partners B.V. (hierna  J)  Mr. H, een kantoorgenote van verweerder, treedt in die procedure op als advocaat van verweerder q.q. 

2.3    Op 12 september 2023 heeft verweerder in zijn hoedanigheid van faillissementscurator bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ingediend. Dit verzoek strekte tot het verkrijgen van verlof om ten laste van J conservatoire beslagen onder derden te leggen. In dat verzoekschrift staat onder meer het volgende: 43 (…) De rechter-commissaris heeft de Curator op 28 juni 2023 toestemming gegeven voor het nemen van nadere rechtsmaatregelen jegens J, meer concreet: om over te gaan tot het indienen van onderhavig beslagrekest, alvorens een procedure aanhangig te maken. Wanneer beslag doel treft, kan J voor een gesprek bij de rechter-commissaris worden uitgenodigd. (…) 47. De Curator heeft nog geen eis in de hoofdzaak ingesteld. Hij verzoekt de termijn daarvoor te bepalen op twee maanden nadat het eerste beslag is gelegd en licht deze afwijkende langere termijn als volgt toe. 48. Het Team Insolventies van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, is vanaf 17 maart 2022 gestart met een pilot om de werkwijze bij het voeren van procedure door curatoren te veranderen. Sinds die datum hoort de rechter-commissaris in beginsel bij alle soorten (civiele) procedures de curator en de betrokken wederpartij. Pas nadat het gesprek heeft plaatsgevonden, beslist de rechter-commissaris op het verzoek van de curator om in rechte tegen de betrokken wederpartij op te mogen treden. 49. Voor het leggen van conservatoir (derden)beslag kan de curator machtiging ontvangen zonder dat een gesprek met de rechter-commissaris plaatsvindt, maar voordat de curator een machtiging ontvangt om de hoofdzaak aanhangig te maken moet alsnog het in de vorige alinea omschreven gesprek plaatsvinden. Reden waarom de curator de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak zo ruim mogelijk moet laten stellen. 50. In het faillissement van MPHE heeft de Curator machtiging ontvangen voor het voeren van de onderhavige verzoekschriftprocedure tot het verkrijgen van verlof. De rechter-commissaris heeft de Curator verzocht om daarbij te verzoeken om een termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak van twee maanden, zodat de rechter-commissaris voldoende tijd heeft voor het uitnodigen van de Curator en J voor een gesprek op de rechtbank.’

2.4    Bij e-mail van 10 oktober 2023 heeft de gemachtigde van klagers aan verweerder onder meer het volgende geschreven: De deurwaarder heeft op 6 oktober aan mijn opdrachtgever J Card BV betekend de grosse van een beschikking dd 13 september 2023 van de Voorzieningenrechter Amsterdam.  In het daarbij behorende beslagrekest heeft u in de alinea met randnummers 48 en 49 verwezen naar een pilot terzake de werkwijze van curatoren bij het voeren van procedures.  (…) Op 13 oktober 2023 is de dagvaarding in de hoofdzaak aan mijn opdrachtgever betekend, evenwel zonder dat mijn client door de R.C. in het faillissement is gehoord. Hoe moet ik dat zien in het licht van de volgens de regelgeving van de pilot voorgeschreven hoorzitting bij de RC voordat er gedagvaard wordt?

2.5    Vervolgens is er e-mail contact geweest tussen de gemachtigde van klagers en mr. H. Bij e-mail van 23 oktober 2023 heeft mr. H aan de gemachtigde van klager onder meer geschreven: Hoe het ook zij, u vraagt hoe het dagvaarden zich verhoudt tot de pilot dat procespartijen voorafgaand aan een procedure worden gehoord. Het is geen wettelijk(e) voorwaarde/vereiste dat eerst een hoorzitting/gesprek moet plaatsvinden voordat de curator tot dagvaarden kan overgaan. Het betreft slechts een pilot. Overigens zal het rechtercommissariaat te Zutphen ook in dit geval, waar de dagvaarding reeds is betekend, een dergelijke hoorzitting/bespreking met partijen op prijs stellen. Het zou mooi zijn als verder procederen daarmee voorkomen kan worden.

2.6    Bij e-mail van diezelfde dag heeft de gemachtigde van klager aan mr. H geschreven: Graag ontvang ik meer info over de tekst van de pilot. Wat heeft u daarover? En kan ik daar een kopie van krijgen?

2.7    Daarop heeft mr. H per e-mail diezelfde dag aan de gemachtigde van klagers geantwoord: Daar kan ik u niet aan helpen. Zoals ik u bij e-mail van 13 oktober 2023 reeds heb laten weten, beschikt de curator niet over een afschrift van de regeling.

2.8    Daags daarna heeft de gemachtigde nogmaals verzocht hem iets te verstekken over de pilot, waarom mr. H hem heeft laten weten dat curator niet over een afschrift van de pilot beschikt en dus ook geen stukken kan sturen.

2.9    Op 25 oktober 2023 heeft de gemachtigde van klagers bij de rechtbank Gelderland een verzoek ex artikel 69 van de Faillissementswet (Fw) ingediend. Op diezelfde dag heeft de gemachtigde bij de deken een klacht tegen verweerder ingediend. 

2.10    Per brief van 3 november 2023 heeft de rechter-commissaris, kort gezegd, aan de gemachtigde van klagers bericht dat hij - gelet op de reactie van verweerder daarop - geen reden ziet om de verzoeken ex artikel 69 Fw nader te behandelen en verzoekt hij de gemachtigde van klagers verhinderdata door te geven om een bespreking te kunnen plannen.

2.11    Op 21 november 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden bij de rechter-commissaris. 

2.12    Naar aanleiding van dat gesprek heeft de gemachtigde van klager aan verweerder bij brief van 24 november 2023 onder meer geschreven: Voor het geval u niet bereid bent om uit eigener beweging de dagvaarding terug te nemen, vraag ik u mij binnen 1 week na vandaag te bevestigen dat u de dagvaarding niet zonder nadrukkelijke toestemming van de R.C. zult aanbrengen.

2.13    Gelijktijdig met de klacht tegen verweerder hebben klagers ook soortgelijke klachten ingediend tegen mr. H en tegen mr. VS, laatstgemelde in haar hoedanigheid van patroon van mr. H. Die klachten zijn eveneens doorgezonden aan de raad en zijn gevoegd met de onderhavige zaak behandeld op de mondelinge behandeling van 10 juni 2024 (zaaknummers 24-252 en 24-253).

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door: a)    in strijd te handelen met de kernwaarden van de pilot;  Toelichting: Verweerder heeft J op 12 september 2023 gedagvaard zonder dat het in de pilot genoemde hoorgesprek had plaatsgevonden. Op de vraag die aan verweerder per e-mail is gesteld over de betreffende pilot is geen enkel antwoord gekomen. Hierdoor gaan wij ervan uit dat de rechter-commissaris geen toestemming is gegeven voor de dagvaarding. De failliet is evenals J belanghebbende in deze procedure, omdat het ook in het belang van de failliet is dat er door mr. K geen zinloze kosten worden gemaakt.

b)    ten onrechte geen informatie/inlichtingen te verstrekken; Toelichting: Verweerder en mr. H hebben ten onrechte geweigerd om inlichtingen te verstrekken met betrekking tot de pilot. Per e-mails aan verweerder is gevraagd om een afschrift van de regeling volgens de pilot. Verweerder heeft daarop kenbaar gemaakt dat hij geen afschrift van de regeling heeft. Ook na een rappel aan verweerder van 23 oktober 2023 heeft mr. H diezelfde dag kenbaar gemaakt dat zij ons niet verder kon helpen. Verweerder beschikt over de schriftelijke stukken die zien op de inhoud van de pilot, aangezien de rechtercommissarissen van de rechtbank Gelderland de curatoren in Gelderland hebben geïnformeerd over de pilot.

c)    niet tijdig te reageren; Toelichting: Op het verzoek aan verweerder per brief van 24 november 2023 om binnen een week te reageren op die betreffende brief, heeft verweerder niet gereageerd. Bovendien is in die betreffende brief aan verweerder verzocht om het dreigement dat hij maakte tijdens het gesprek op 21 november 2023 – namelijk dat hij aangifte wegens verduistering zal gaan doen als J zich op het standpunt blijft stellen dat er geen of onvoldoende verhaal is – terug te nemen. Ook daarop heeft verweerder (dus) niet gereageerd.

d)    in strijd met de waarheid te verklaren, dan wel onvolledig te verklaren/informeren; Toelichting: Tijdens het gesprek met de rechter-commissaris van 21 november 2023 heeft verweerder in strijd met de waarheid verklaard. Verweerder heeft bijvoorbeeld de rechter-commissaris niet geïnformeerd omtrent de gelden die onder het beslag vallen, terwijl dat een van de kernpunten van het overleg betrof. Ook heeft verweerder tijdens het gesprek ontkend dat hij eerder heeft gesteld dat wanneer het beslag doel treft, J voor een gesprek bij de rechtercommissaris kan worden uitgenodigd en dat het aanhangig maken van een dagvaardingsprocedure, zonder verzekering van verhaal, kostentechnisch te riskant is en derhalve niet in het belang is van de gemeenschappelijke schuldeisers. Daarnaast heeft verweerder ontkend dat door hem eerder is gesteld dat er een gesprek moest hebben plaatsgevonden vóór de dagvaarding van 12 september 2023. Tot slot stelt verweerder in de onderhavige klachtprocedure dat het hem onbekend is of er een afschrift van de pilot bestaat en dat hij daarover dan ook niet beschikt. Dit voorgaande is allen in strijd met de waarheid door verweerder verklaard.

4    VERWEER 

Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

Maatstaf 

5.1    De klacht ziet op het handelen van verweerder in zijn hoedanigheid van faillissementscurator. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline blijft het advocatentuchtrecht gelden ook voor een advocaat die in een andere hoedanigheid optreedt. Indien hij zich bij de vervulling van die andere hoedanigheid zodanig gedraagt (dan wel misdraagt) dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt ondermijnd, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.2    Voor een advocaat die optreedt als curator geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in artikel 69 Fw aan crediteuren de mogelijkheid om schriftelijk een klacht in te dienen bij de rechter-commissaris over het optreden van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel.

5.3    De raad zal de vraag moeten beantwoorden of de gedragingen van verweerder bij de vervulling van zijn taak als curator op zichzelf beoordeeld zodanig ernstig zijn, dat sprake is van een schending van het vertrouwen in de advocatuur. 

Ontvankelijkheid MPHE B.V.

5.4    De eerste vraag die de raad zal beantwoorden, een vraag die door verweerder is opgeworpen, is of de failliet in deze zaak als klager kan worden aangemerkt. Om een klacht te kunnen indienen en daarin te worden ontvangen dient een klager rechtstreeks in zijn belangen te worden geschaad door het handelen van de advocaat tegen wie de klacht is gericht. 

5.5    Daarvan is naar het oordeel van de raad in deze geen sprake. Verweerder voert als curator in het faillissement van de failliet een procedure tegen een derde. De failliet speelt in die procedure geen zelfstandige rol. Het is de faillissementscurator die de belangen van de failliete boedel vertegenwoordigt. De curator zal als zodanig er voor waken dat er, zoals in toelichting op dit klachtonderdeel is aangevoerd, ‘geen zinloze kosten worden gemaakt’. Bovendien houdt, zoals hiervoor al is omschreven, de rechter-commissaris toezicht op het beheer van de curator en is de curator aan de rechter-commissaris verantwoording verschuldigd. Dat er door verweerder q.q. zinloze kosten zouden zijn gemaakt is overigens op geen enkele wijze gebleken of aangetoond.

5.6    De raad zal de failliet niet-ontvankelijk verklaren.        Klachtonderdeel a): handelen in strijd met de kernwaarden van de pilot

5.7    De rechtbank in Zutphen is een pilot gestart ten aanzien van faillissementen. De pilot ziet op een handelswijze bij faillissementen om procedures te voorkomen. Door verweerder is aangevoerd dat alle curatoren middels een brief, die ook andere onderwerpen bevatte, door de rechtbank op de hoogte zijn gebracht van deze pilot. In het verzoekschrift tot het leggen van beslag (zie hiervoor onder 2.3) heeft verweerder uitgebreid gewag gemaakt van deze pilot. 

5.8    Daaruit blijkt onder meer dat de curator voor het leggen van conservatoir derdenbeslag machtiging kan ontvangen zonder dat een gesprek met de rechter-commissaris plaats vindt. Dat is ook wat in de onderhavige zaak is gebeurd. Daarmee heeft verweerder dus niet gehandeld in strijd met (de kernwaarden van) de pilot, wat die kernwaarden ook mogen zijn en wat ook de status van de pilot zelf moge zijn. 

5.9    De dagvaarding in de hoofdzaak is op 13 oktober 2023 aan J betekend. Op 21 november 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden met de rechter-commissaris. Ook hier ziet de raad niet in welk opzicht verweerder q.q. onbetamelijk zou hebben gehandeld of in strijd met (de kernwaarden van) de pilot zou hebben gehandeld. De kern van de pilot is juist dat er een gesprek met de rechter-commissaris kan plaatsvinden als deze daar prijs op stelt en in het onderhavige geval heeft dat gesprek ook plaatsgevonden, ruim voordat de dagvaarding voor het eerst diende. 

5.10    Niet valt in te zien in welk opzicht verweerder ten aanzien van dit klachtonderdeel tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld of anderszins het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.  

Klachtonderdeel b): geen inlichtingen/informatie verstrekken

5.11    Dit klachtonderdeel ziet er op dat verweerder q.q. en zijn advocaat geen inlichtingen zouden hebben verstrekt met betrekking tot de pilot. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. Er is namelijk wel degelijk informatie verstrekt over de pilot. Zoals ook hiervoor al is vermeld, wordt in het verzoekschrift tot het leggen van beslag uitgebreid omschreven wat de pilot behelst. Dat de betreffende brief van de rechtbank aan alle curatoren niet aan gemachtigde van klager is gezonden, doet er niet aan af dat duidelijk is gemaakt wat de pilot inhoudt. 

Klachtonderdeel c): niet tijdig reageren

5.12    Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. In het algemeen dient een advocaat tijdig op correspondentie van een wederpartij te reageren. Daarbij is echter een door die wederpartij gestelde termijn niet leidend. In het onderhavige geval is er wel degelijk door verweerder of diens advocaat gereageerd op berichten van de gemachtigde van klager, zij het niet altijd binnen de door de gemachtigde gestelde termijn. De raad is van oordeel dat door verweerder in de onderhavige adequaat is gereageerd op berichten of vragen van de gemachtigde van klager. Van onbetamelijk of tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is geen sprake. Klachtonderdeel d): in strijd met de waarheid/onvolledig te verklaren

5.13    Tegenover de uitdrukkelijk betwisting door verweerder, toont klager de juistheid van zijn stellingen in dit klachtonderdeel op geen enkele manier aan. Voor zover dit klachtonderdeel ziet op hetgeen besproken is tijdens het gesprek met de rechter-commissaris had klager bijvoorbeeld een gespreksverslag over kunnen leggen, maar dit heeft klager nagelaten. De raad kan dan ook niet vaststellen wat er tijdens dat overleg is besproken of gezegd. Ook dit laatste klachtonderdeel is ongegrond. on

BESLISSING

De raad van discipline: -    verklaart MPHE B.V. niet-ontvankelijk; -    verklaart de klacht ongegrond. 

Aldus beslist door mr. J.U.M. van der Werff, voorzitter, mr. E.M.G. Pouls en mr. M. Lont, leden, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2024.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op : 12 augustus 2024