Uitspraakdatum

24-06-2024

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2024:122

Zaaknummer

24-067/DH/DH

Inhoudsindicatie

Verweerster heeft een e-mail aan klagers advocaat in cc aan klager gestuurd. Zij heeft klager op deze manier rechtstreeks benaderd, terwijl hij werd bijgestaan door een advocaat. Verweerster heeft daarmee gehandeld in strijd met gedragsregel 25 en klagers belangen geschaad. Van het door verweerster delen van schikkingsonderhandelingen is geen sprake. De raad ziet in de aard en de ernst van de overtreding in combinatie met de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding af te zien van het opleggen van een maatregel.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 24 juni 2024 in de zaak 24-067/DH/DH naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerster

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1.1    Bij brief gedateerd op 17 mei 2023 (ontvangen op 22 augustus 2023) heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster. 1.2    Op 25 januari 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K175 2023 van de deken ontvangen.  1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 13 mei 2024. Daarbij waren klager en verweerster aanwezig. 1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 03 tot en met 07 (inhoudelijk) en 1 tot en met 10 (procedureel).

2    FEITEN 2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten. 2.2    Klager heeft een affectieve relatie gehad. Hij en zijn ex-partner hebben gezamenlijk het gezag over hun twee (minderjarige) kinderen. Klager en zijn ex-partner zijn verwikkeld (geweest) in geschillen over meer de hoofdverblijfplaats en zorgregeling van de kinderen. 2.3    Verweerster staat de ex-partner bij. 2.4    Op 26 oktober 2022 heeft de rechtbank een (tussen)beschikking gewezen en daarbij onder meer een voorlopige zorgregeling vastgesteld en bepaald dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld, waarbij de invulling hiervan door de ouders in onderling overleg wordt bepaald. 2.5    In de periode van 2 tot en met 15 november 2022 zijn er over en weer voorstellen gedaan door verweerster en klagers advocaat over onder meer de verdeling van de kerstvakantie en de feestdagen. Op 10 november 2022 heeft verweerster in een e-mail aan klagers advocaat onder meer geschreven: “Uw cliënt kan het voorstel van cliënte over de kerstvakantie en het éénmalig per week contacten over de kinderen accepteren of niet. (…) Als uw cliënt hier niet mee akkoord gaat dan geldt enkel en alleen de weekendregeling conform de tussenbeschikking en zullen partijen het ouderschapstraject moeten benutten om verdere invulling aan de zorgregeling te geven.” 2.6    Op 14 november 2022 is er door klagers advocaat een (tegen)voorstel gedaan, waarop verweerster op 15 november 2022 aan klagers advocaat heeft bericht: “Ten aanzien van de kerstvakantie kan ik namens cliënte meedelen dat de regeling akkoord is. Die houdt in dat de kinderen gedurende de eerste week bij cliënte zijn en bij haar de Kerstdagen doorbrengen. Zij brengt de jongens op Oudejaarsdag om 12.00 uur naar uw cliënt en daar blijven ze tot de eerste schooldag op 9 januari.” 2.7    Op 25 november 2022 heeft klagers advocaat een verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend, waarin is verzocht om de vaststelling van een concrete omgangsregeling voor de vakanties en feestdagen, alsook om de vaststelling van een regeling met betrekking tot het videobellen met de kinderen. In het verzoekschrift is onder meer opgenomen: “14. Het onderlinge overleg tussen partijen loopt op dit moment spaak ten aanzien van twee onderwerpen. Ten eerste zijn partijen het niet eens op dit moment over de verdeling van de kerstvakantie, Kerstmis en oud en nieuw. Vader wil graag dat de kinderen de tweede week van de kerstvakantie, tweede kerstdag en vanaf oudejaarsdag (31 december 2022 vanaf 12:00 uur) bij hem verblijven. (…) 16. Vader heeft geprobeerd om in onderling onderleg tot een verdeling van de vakanties en feestdagen te komen en om regelmatig tussentijds contact tussen de kinderen en hem te bewerkstelligen middels videobellen. Dit videobellen wordt echter niet of naar mening  van vader onvoldoende gefacilieerd (…). Het betreurt vader dat partijen hier niet onderling uit zijn gekomen. Nu ten aanzien van de verdeling van de kerstvakantie en feestdagen geen overeenstemming is bereikt, de kerstvakantie dichterbij komt en de vrouw niet driemaal in twee weken tijd een videogesprek tussen de kinderen en partijen faciliteert, voelt vader zich genoodzaakt om deze procedure te starten.” 2.8    Op 7 december 2022 is namens verweerster een brief met bijlagen ingediend bij de rechtbank. In deze brief heeft verweerster onder meer opgenomen: “Als reactie op de tweede vraag heeft [klagers advocaat] aangegeven dat er sprake is van spoedeisendheid, omdat er onenigheid zou zijn over de verdeling van de kerstvakantie en de feestdagen. Echter, ook die stelling is onjuist. In afwachting van de start van het ouderschapstraject heeft de moeder de vader reeds in oktober jl. aangeboden de kerstvakantie 50/50 te delen. In dat voorstel zat een verdeling van de feestdagen verdisconteerd, alsmede de verjaardag van de vader die in de kerstvakantie valt. Ook is er een voorstel over videobellen gedaan, naast de weekendregeling die tussen partijen geldt. De voorstellen van moeder staan nog altijd en ook dat is bij de vader bekend. Het is daarom dat de moeder het onbegrijpelijk vindt, dat de vader onderhavig verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft ingediend.“ 2.9    Op 7 december 2022 heeft klagers advocaat verweerster verzocht haar brief in te trekken en te rectificeren, omdat verweerster de rechtbank daarin inhoudelijk bericht over schikkingsonderhandelingen.  2.10    In reactie daarop heeft verweerder diezelfde dag onder meer geschreven: “Hetgeen ik in mijn brief aan de rechtbank heb beschreven is gebaseerd op hetgeen rechtstreeks tussen partijen is gecommuniceerd..” 2.11    Bij beschikking van 19 december 2023 heeft de rechtbank het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen, omdat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening ontbreekt.  2.12    Op 8 mei 2023 om 10:31 uur heeft verweerster in een e-mail aan klagers advocaat (met een cc aan klager) onder meer geschreven: “De kinderen van partijen zijn afgelopen week en weekend bij uw cliënt geweest. Normaal gesproken zou hij ze vanmorgen naar school hebben gebracht, waarna de kinderen weer naar hun moeder zouden gaan. Dit laatste loopt vandaag anders, getuige de e-mail van uw cliënt van vanmorgen. Hierin staat dat hij en de kinderen griepverschijnselen hebben en bij hem blijven. Cliënte heeft naar aanleiding hiervan met uw cliënt telefonisch proberen te overleggen, maar uw cliënt duldde geen tegenspraak. Namens cliënte stel ik vast dat er geen enkele reden is om de kinderen niet conform de zorgregeling weer naar moeder te laten gaan. Immers, zoals hij zelf schrijft, is er feitelijk weinig aan de hand. Omdat uw cliënt stelt zelf ook griepverschijnselen te hebben, komt cliënte de kinderen ophalen in plaats van dat uw cliënt ze brengt. (…) Om 13.00 uur zal zij bij hem zijn om ze op te halen. Cliënte mag erop rekenen dat uw cliënt meewerkt en er géén toestand van maakt. Als uw cliënt de kinderen vandaag niet om 15.00 uur met hun moeder laat meegaan, dan onttrekt hij ze aan het ouderlijk gezag van moeder en handelt hij in strijd met de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Ik zal hier melding van maken bij de rechtbank en cliënte adviseren om er melding van te maken bij het politiebureau en school. (…) Deze e-mail stuur ik cc. naar uw cliënt, opdat zeker is dat hij het bericht tijdig ontvangt.” 2.13    Op 8 mei 2023 om 15:14 uur heeft verweerster in een e-mail aan klagers advocaat onder meer geschreven: “Inmiddels staat cliënte tevergeefs voor de deur bij uw cliënt. Hij en de kinderen zijn er niet. Uw cliënt houdt zich momenteel met de kinderen elders schuil en neemt zijn telefoon niet voor haar op. (…) Cliënte neemt contact met de politie op. Als de kinderen niet binnen 2 uur na nu gezond en wel terecht zijn, dan zal ik cliënte adviseren om ook een kort geding afgifte kinderen te starten. In die procedure zal ik tevens om een kostenveroordeling vragen als ook een dwangsom.”

3    KLACHT 3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerster het volgende. a)    Verweerster heeft een e-mail rechtstreeks aan klager gestuurd, terwijl zij ervan op de hoogte was dat klagers belangen werden behartigd door een advocaat. Zij heeft daarmee in strijd met gedragsregel 25 gehandeld.  Klager stelt dat het in de e-mail opgenomen advies van verweerster aan haar cliënte – om melding te doen bij de politie en school – onaanvaardbaar is en in strijd met de fundamentele plicht van een advocaat om het welzijn van minderjarigen te waarborgen. De kinderen zijn getuige geweest van de inzet van politie tegen hun vader.  b)    Verweerster heeft schikkingsonderhandelingen rechtstreeks naar de rechtbank gezonden en daarmee in strijd met gedragsregel 27 gehandeld. Klager stelt dat verweerster schikkingsonderhandelingen heeft vermeld die niet kloppend zijn en op het moment van het versturen aan de rechtbank niet meer van toepassing waren. Verweerster heeft de rechtbank onjuist geïnformeerd. 

4    VERWEER  4.1    Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING Toetsingskader 5.1    Het gaat om een klacht over advocaat van de wederpartij van klager. Voorop staat dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. 5.2    Daarbij geldt dat een advocaat in familiekwesties in het algemeen moet waken voor onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden; van de advocaat mag een bepaalde mate van terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedures een grote rol kunnen spelen, zoals de belangen van kinderen. Die terughoudendheid heeft zowel betrekking op het doen van uitlatingen over de wederpartij, die deze naar redelijke verwachting als kwetsend zal ervaren, als op het entameren van procedures. De advocaat moet daarbij van geval tot geval afwegen: -    het belang van zijn cliënt bij het voeren van de procedure; -    het belang van de wederpartij én dat van de kinderen bij het voorkomen daarvan; -    het verloop van het geschil tot dan toe; en  -    de kans op succes van een procedure in het oog houden. Klachtonderdeel a) 5.3    Gedragsregel 25 lid 1 bepaalt dat een advocaat zich met een partij betreffende een aangelegenheid waarin deze naar hij weet door een advocaat wordt bijgestaan, niet anders in verbinding stelt dan door tussenkomst van die advocaat, tenzij deze laatste hem toestemming geeft rechtstreeks met die partij in verbinding te treden. In lid 2 van gedragsregel 25 is als uitzondering bepaald dat een advocaat die een aanzegging met rechtsgevolg doet, dat rechtstreeks aan een partij mag doen, mits met gelijktijdige verzending van een afschrift aan diens advocaat en op voorwaarde dat de mededeling aan een partij beperkt blijft tot deze aanzegging met rechtsgevolg.  5.4    De raad stelt vast dat verweerster haar e-mail van 8 mei 2023 om 10:31 uur (in cc) aan klager heeft gezonden. Daarmee staat vast dat zij klager rechtstreeks heeft benaderd, terwijl hij werd bijgestaan door een advocaat.  5.5    Verweerster erkent dat ook, maar stelt zich op het standpunt dat sprake is van een aanzegging met rechtsgevolg zoals bedoeld in gedragsregel 25 lid 2. Zij heeft daarbij gewezen op haar mededeling dat melding zou worden gedaan bij de politie, alsook op de mededeling dat klager – als hij geen medewerking verleent – de kinderen onttrekt aan het ouderlijk gezag. Verder heeft verweerster uitgelegd dat haar bekend was dat klagers advocaat (zeer waarschijnlijk) niet aanwezig was en dat zij gezien de situatie er daarom voor heeft gekozen klager in cc op te nemen, zodat er geen misverstand kon bestaan over het voornemen van haar cliënte om actie te ondernemen. Verweerster stelt dat zij dit heeft gedaan om escalatie door tussenkomst van de politie te voorkomen, in de hoop dat klager de kinderen uit zichzelf zou terugbrengen naar haar cliënte. 5.6    De raad is van oordeel dat verweersters e-mail van 8 mei 2023 om 10:31 uur niet is aan te merken als een aanzegging met rechtsgevolg. Verweersters mededeling dat zij melding zal maken bij de rechtbank kan niet als zodanig worden aangemerkt. Dat verweerster haar cliënte zal adviseren melding te maken bij school en de politie, kan evenmin als aanzegging met rechtsgevolg worden aangemerkt. De raad is dan ook van oordeel dat verweerster met haar e-mail heeft gehandeld in strijd met gedragsregel 25. Hoewel de raad begrip heeft voor verweersters poging om in het conflict een minnelijke oplossing in het belang van de kinderen te zoeken, had zij anders moeten handelen. Er waren nog andere opties. Zij had nog klagers advocaat (of haar kantoor) kunnen bellen om de kwestie en de urgentie ervan (opnieuw) onder de aandacht te brengen. Verweerster heeft met haar handelen klagers belangen geschaad. Dit klachtonderdeel is daarom gegrond.  5.7    Voor zover klager ook klaagt over de zinsnede in de e-mail dat verweerster haar cliënte zal adviseren om melding te maken bij de politie en school, geldt dat dit niet klachtwaardig is. Door de kinderen niet conform de afspraken van de zorgregeling terug te brengen, onttrok klager de kinderen aan het ouderlijk gezag. Mogelijk is dit een misdrijf waarvan de cliënte van verweerster aangifte kon doen. Dat uiteindelijk de politie daadwerkelijk is betrokken in het conflict  maakt niet dat het (eventuele) advies van verweerster aan haar cliënte tuchtrechtelijk verwijtbaar is.   Klachtonderdeel b) 5.8    Gedragsregel 27 bepaalt dat omtrent de inhoud van tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen aan de rechter aan wiens oordeel de zaak is onderworpen, niets mag worden medegedeeld zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij. Uit de toelichting op deze gedragsregel volgt dat het alleen verboden is aan de rechter mededeling te doen van de inhoud van schikkingsonderhandelingen. Het enkele feit dat schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd, mag aan de rechter worden meegedeeld. 5.9    De klacht ziet op de inhoud van verweersters brief aan de rechtbank van 7 december 2022. Volgens klager heeft verweerster daarin schikkingsonderhandelingen gedeeld, die bovendien op dat moment niet meer van toepassing waren.  5.10    De raad overweegt dat naar aanleiding van de tussenbeschikking van 26 oktober 2022 tussen klagers advocaat en verweerster is gecorrespondeerd over (onder meer) de zorgverdeling tijdens de kerstvakantie. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat over en weer voorstellen zijn gedaan en dat verweerster op 15 november 2022 aan klagers advocaat heeft bericht dat haar cliënte akkoord is met de regeling. Dat verweerster de rechtbank op 7 december 2022 heeft bericht dat onjuist is dat er onenigheid is over de verdeling van de kerstvakantie is dan ook niet onbegrijpelijk. Klagers stelling dat de informatie niet meer kloppend c.q. niet meer van toepassing was, is door hem niet onderbouwd.  5.11    De raad is verder van oordeel dat geen sprake is van het door verweerster prijsgeven van schikkingsonderhandelingen. Verweerster heeft slechts aangegeven dat haar cliënte al een voorstel conform de tussenbeschikking had gedaan, de inhoud van dit voorstel benoemd en gesteld dat dit voorstel nog steeds stond. De raad ziet hierin geen mededelingen over de inhoud van de gevoerde schikkingsonderhandelingen. Van handelen in strijd met gedragsregel 27 is de raad dan ook niet gebleken. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.

6    MAATREGEL 6.1    Verweerster heeft een e-mail aan klagers advocaat in cc aan klager gestuurd. Zij heeft klager op deze manier rechtstreeks benaderd, terwijl hij werd bijgestaan door een advocaat. Verweerster heeft daarmee gehandeld in strijd met gedragsregel 25 en klagers belangen geschaad.  6.2    De raad ziet in de aard en de ernst van de overtreding in combinatie met de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding af te zien van het opleggen van een maatregel. Hoewel verweerster de gewraakte e-mail niet direct ook aan klager had moeten sturen, is duidelijk dat zij dat alleen gedaan heeft in een poging een oplossing voor het conflict te vinden zonder dat de politie zou worden ingeschakeld, juist gelet op de belangen van de kinderen. Zij heeft daarbij meegewogen dat klagers advocaat (zeer waarschijnlijk) niet aanwezig was en het van belang was dat er bij klager geen misverstand zou bestaan over het voornemen van haar cliënte om actie te ondernemen. 

7    GRIFFIERECHT  7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door. 7.2    Nu de raad afziet van het opleggen van een maatregel, is er gelet op artikel 48ac lid 1 Advocatenwet geen ruimte voor een eventuele veroordeling in de proceskosten.

BESLISSING De raad van discipline: -    verklaart klachtonderdeel a) gegrond; -    verklaart klachtonderdeel b) ongegrond; -    bepaalt dat geen maatregel wordt opgelegd; -    veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager.

Aldus beslist door mr. H.C.A. de Groot, voorzitter, mrs. A.B. Baumgarten en M. van Eck, leden, bijgestaan door mr. C.M. van de Kamp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2024.