Uitspraakdatum

12-04-2024

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2024:106

Zaaknummer

230149

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerder wordt verweten dat hij “spookfacturen” (niet terechte nota’s voor advocaatkosten) heeft verzonden aan een vennootschap waarvan klaagster medeaandeelhouder en medebestuurder was. Het hof oordeelt (anders dan de raad) dat klaagsters hun klacht te laat (niet binnen drie jaar na kennisneming van het verweten handelen) hebben ingediend en niet-ontvankelijk zijn in hun klacht.

Uitspraak

    Beslissing van 12 april 2024 in de zaak 230149

naar aanleiding van het hoger beroep van:

mr. (…), advocaat (…)

verweerder gemachtigde: mr. P. Ingwersen

tegen:

klaagster 1 (…)BV klaagster 2 (…)BV klaagster 3 (…) BV klaagster 4 (…) BV (geliquideerd) klaagster 5 (…) BV klaagster 6  (…) BV klaagster 7

tezamen ook te noemen: klaagsters gemachtigde: mr. R.W. Lagerwaard

Inleiding

Deze zaak gaat over een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. Verweerder wordt verweten dat hij “spookfacturen” (niet terechte nota’s voor advocaatkosten) heeft verzonden aan een vennootschap waarvan klaagster medeaandeelhouder en medebestuurder was. Anders dan de raad oordeelt het hof dat klaagsters hun klacht te laat (niet binnen drie jaar na kennisneming van het verweten handelen) hebben ingediend en daarom niet ontvankelijk zijn in hun klacht. 

1    DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1     Het hof verwijst naar de beslissing van 24 april 2023 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer: 21-983/AL/NN). In deze beslissing is de klacht van klaagsters gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van berisping opgelegd. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht, reiskosten en proceskosten. 

1.2    Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRARL:2023:93 op tuchtrecht.nl gepubliceerd. 

2    DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1    Het hogerberoepschrift van verweerder tegen de beslissing is op 16 mei 2023 ontvangen door de griffie van het hof. 

2.2    Verder bevat het dossier van het hof: -    de stukken van de raad;  -    het verweerschrift van klaagsters. -    een brief van 26 januari 2024 van verweerder met producties 4 en 5.    2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 12 februari 2024. Daar zijn klaagster 1 (in persoon en namens klaagsters 2 tot en met 7), de gemachtigde van klaagsters (mr. Lagerwaard), verweerder en de gemachtigde van verweerder (mr. P. Ingwersen) verschenen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof. 

3    FEITEN

Het hof stelt de volgende feiten vast.

3.1      Klaagster 1 heeft van 2014 tot begin 2017 een affectieve relatie met de heer [B] gehad. Klaagster 1 was (via haar vennootschap [B B] BV) samen met [B] (via zijn vennootschap JB Holding BV), tot 10 december 2018 bestuurder en voor 50% aandeelhouder in JBMG BV. (hierna: JBMG). JBMG was in 2015 door klaagster 1 en B opgericht om daarin het door hen verworven onroerend goed, ‘Villa [M G]]’ te [plaats] onder te brengen. Klaagster 1 en [B] wilden met die aankoop voorkomen dat in deze villa een asielzoekerscentrum werd ondergebracht. Het doel van JBMG was om in die villa een hotel/restaurant te (laten) exploiteren.

3.2      Verweerder heeft in deze zaak van 2 mei 2017 tot 18 november 2017 werkzaamheden voor [B] uitgevoerd.

3.3      [B] heeft verweerder op 2 mei 2017 benaderd en hem verzocht om als opvolgend advocaat in een kortgedingprocedure voor hem op te treden. [B] (als bestuurder van JBMG en JB Holding) was in die procedure de eisende partij. De gedaagde partijen in die procedure waren klaagster 1 en [B B] BV. Deze vordering, die zag op schorsing van klaagster 1 en [B B] BV als (indirect) bestuurder van JBMG, is op de zitting van de rechtbank Noord-Nederland van 11 mei 2017 behandeld. Op verzoek van partijen is de behandeling van de zaak vervolgens voor onbepaalde tijd geschorst.

3.4      Daarna zijn er diverse procedures gevoerd tussen klaagster 1 en een aantal aan haar gelieerde vennootschappen enerzijds en [B] en JB Holding anderzijds. In al die procedures heeft verweerder opgetreden voor JB Holding en/of [B] (en niet voor JBMG).

3.5      Eén van die procedures handelde over een vordering van JB Holding tot verkrijging van een hypothecaire zekerheid op het onroerend goed (‘Villa [M G]'), eigendom van JBMG, tot zekerheid van de vordering van JB Holding op JBMG. In een andere procedure heeft [B] een contact- en spreekverbod ten laste van klaagster 1 gevorderd. Beide vorderingen zijn behandeld in kort geding bij de voorzieningenrechter Amsterdam (op de zittingen van respectievelijk van 25 juli 2017 en  7 september 2017).

3.6      De facturen met betrekking tot de rechtsbijstand heeft verweerder  ̶  op verzoek van [B]  ̶  op naam van JBMG gesteld.

3.7        Op 14 november 2017 heeft verweerder namens JB Holding bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland verlof gevraagd om conservatoir verhaalsbeslag te leggen op onroerend goed dat eigendom was van JBMG. De vordering, tot zekerheid waarvan dit verlof gevraagd werd, betrof een aanspraak van JB Holding op JBMG tot vergoeding van kosten van juridische bijstand. Dit verzoek is door de voorzieningenrechter afwezen.

3.8       Na 18 november 2017 heeft [B] namens JB Holding  de opdracht aan verweerder beëindigd.

3.9        Op 21 november 2017 heeft JB Holding (bijgestaan door mr. [P]) namens JBMG bij de rechtbank Noord-Nederland een verzoek ingediend om aan JBMG surseance van betaling te verlenen. Bij dat verzoekschrift is als bijlage 5 overgelegd een “overzicht van de actuele baten en schulden” van JBMG. Op dat overzicht staat onder advocaatkosten een vordering op naam van [A B] Advocaten (het advocatenkantoor van verweerder) opgenomen ten hoogte van € 72.079,61 (het totaal van vermelde factuurnummers met data en bedragen). Vervolgens is de surseance voorlopig verleend op 22 november 2017. Mr. Z is tot bewindvoerder benoemd. 

3.10      Mr. H.A. S (van 7 oktober 2017 tot 13 december 2017 de advocaat van klaagsters) heeft op 24 november 2017 een e-mailbericht naar de bewindvoerder mr. Z gestuurd (met onder meer klaagster 1 en mr. M.C. S in de Cc) met als inhoud:

“(….) Ik stuur u de producties per WeTransfer. Er ontbreken er een paar, die ik ook nog niet compleet heb.

Is het correct dat de aanvraag surseance met name is gebaseerd op beweerdelijke vorderingen van K Vastgoed en Advocaatkosten? Mij dunkt dat die advocaatkosten (en dan in ieder geval van AB Advocaten) betrekking hebben op de procedures van JB Holding tegen cliënte en haar vennootschappen en dus niet ten laste van JBMG dienen te worden gebracht. (…)”

3.11     In een e-mail van 10 december 2017 van mr. M.C. S (de toenmalig advocaat van klaagsters) aan verweerder heeft mr. M.C. S gewezen op de bij het surseanceverzoek behorende bijlage met daarin een “ouderdomsanalyse / te betalen”-overzicht met daarop een achttal declaraties van het kantoor van verweerder. Mr. M.C. S heeft daarnaast het volgende aan verweerder voorgelegd: 

“Naar ik begreep is er [B B] BV niets van bekend dat namens JBMG aan u opdracht is verstrekt tot het verrichten van juridische dienstverlening. Ik kan mij nauwelijks voorstellen dat u, in de gegeven omstandigheden en mede gelet op NJ 2017/395, werkzaamheden voor JBMG zou hebben verricht zonder (voorafgaand) overleg met en toestemming van [B B] BV en zonder haar op de hoogte te houden.  Kan het zijn dat deze declaraties werkzaamheden betreffen welke u voor JB Holding heeft verricht? Dat verklaart dat uw kantoor een betaling die kennelijk vorige maand vanuit JBMG aan uw kantoor is gedaan, heeft teruggestort. Als deze declaraties inderdaad geen betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van JBMG, hoor ik dat graag van u, met het verzoek kopie aan mr. Z te verstrekken zodat ook hij weet welke waarde hij aan de bedragen op deze bijlage bij het surseanceverzoek moet hechten.

Als er wél werkzaamheden ten behoeve van JBMG zijn verricht, hoor ik graag wie u daartoe opdracht heeft gegeven, ontvang ik graag kopie van uw declaratie(s) en hoor ik graag waaruit die werkzaamheden dan hebben bestaan.”

3.12      Verweerder heeft hierop bij brief van 13 december 2017 aan mr. M.C. S – voor zover hier relevant  ̶  als volgt geantwoord.

“Ik ontving het surseanceverzoek en de bijlagen eerst gistermiddag van de bewindvoerder na verzoek van mijn klant.

Ik kan bevestigen dat mijn kantoor de door u genoemde facturen heeft verzonden. Deze zijn ten naam gesteld van JBMG. Dat wil niet zeggen dat de gefactureerde werkzaamheden (alle) zijn verricht in opdracht en ten behoeve van JBMG. (…)

Cliënt, de heer B namens JB Holding, heeft mij na overdracht verzocht de factuur ten naam te stellen van JBMG. Dat leek mij, nu het ging om een bestuursvoorziening ten behoeve van JBMG, een redelijk verzoek. Met de heer B werd de afspraak gemaakt dat JB Holding de facturen die betrekking hadden op JBMG zou voorschieten, aangezien JBMG niet over de middelen beschikte. Feitelijk voldaan door JB Holding ten behoeve van JBMG krachtens afspraak. (…)

Er zijn veel subdossiers, maar de tijdsbesteding is op één hoofddossier geboekt en de maandfacturen zijn steeds op naam van JBMG gesteld (blijven worden).

Intussen heb ik wel bewaakt dat geen gelden door mij van JBMG zijn ontvangen; alle facturen zijn feitelijk voldaan door JB Holding (…)”

3.13      Verweerder heeft vervolgens  ̶  na nog enkele e-mails over en weer  ̶  op 16 januari 2018 zijn aan JBMG gestuurde facturen ‘geredresseerd’. Verweerder heeft een creditfactuur (met betrekking tot de gewerkte uren van 15 mei 2017 tot en met 16 november 2017) aan JBMG gestuurd en een herstelfactuur aan JB Holding. Bij brief van 16 januari 2018 heeft verweerder de betrokkenen hiervan op de hoogte gesteld.

3.14     Klaagsters hebben bij brief van 30 november 2020 een klacht ingediend tegen verweerder. 

4    KLACHT

4.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet  op grond van het volgende:

a) verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld dan wel fraude gepleegd doordat hij bij het behartigen van de belangen van JB Holding/[B] de belangen van klaagster 1 en van haar ondernemingen bewust heeft benadeeld door spookfacturen te verzenden aan JBMG, die daardoor op faillissement afstevende. Dit terwijl het verweerder duidelijk was dat er een dispuut was tussen [B] en de bestuurders/aandeelhouders van JBMG.

b) Verweerder heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude, doordat hij wist dat er een dispuut was tussen [B] en de bestuurders/aandeelhouders van JBMG, waarvan klaagster 1 een van de bestuurders/aandeelhouders is, en toch op faillissement aanstuurde.

5    BEOORDELING

Ontvankelijkheid

Overweging raad: 5.1    Verweerder heeft betoogd dat klaagsters niet-ontvankelijk in hun klacht zijn omdat zij zonder enige reden bijna 36 maanden lang hebben gewacht met het indienen van de klacht. De raad volgt verweerder hierin niet. Op grond van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet is een klacht niet-ontvankelijk als de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klaagsters kennis hebben genomen of redelijkerwijs kennis hebben kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. Klaagsters hebben binnen deze termijn de klacht ingediend en zijn daarom ontvankelijk in hun klacht.

Beroepsgrond ten aanzien van de ontvankelijkheid

5.2    Verweerder handhaaft bij het hof zijn standpunt dat klaagsters hun klacht niet tijdig hebben ingediend. Volgens verweerder waren klaagsters al sinds 22 november 2017 en bewijsbaar sinds 24 november 2017 op de hoogte van de surseance en de omstandigheid dat er facturen van verweerder aan JBMG waren gericht. De driejarentermijn van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet verliep daarom op 22, dan wel 24 november 2020. Volgens verweerder heeft de publicatie van de uitgesproken surseance openbaar plaatsgevonden. Bovendien heeft de bewindvoerder, mr. Z, zich direct op 22 november 2017 tot de bestuurders gewend. Hij heeft op verzoek van de (toenmalige) advocaten van klaagsters op 24 november 2017 de stukken betrekking hebbend op de voorlopige surseance toegestuurd aan de (toenmalige) advocaten van klaagsters met klaagsters in de cc van de e-mail. Op dezelfde dag vond contact plaats tussen de (toenmalige) advocaten van klaagsters en de bewindvoerder. Daarbij zijn ook de facturen van het kantoor van verweerder aan de orde gekomen. Klaagsters waren dus direct op de hoogte van het in hun ogen bepalende feit en de daarmee samenhangende causaliteit om het handelen van verweerder klachtwaardig te achten, aldus verweerder.  Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een brief van 24 oktober 2023 overgelegd van mr. H.A. S (in 2017 advocaat van klaagsters) waarin deze aangeeft: “Naar aanleiding van de opgenomen schuldpositie heb ik op 24 november 2017 in overleg met mevrouw K (klaagster 1) de bewindvoerder bericht dat advocaatkosten met betrekking tot procedures tegen mevrouw K en haar vennootschappen niet ten laste van JBMG kunnen worden gebracht”. Volgens verweerder volgt ook hieruit dat klaagsters in ieder geval op 24 november 2017 al op de hoogte waren van de gedragingen van verweerder. Daarbij is ook aangevoerd dat klaagsters 2-7 geen eigen rechtstreeks belang hebben bij de klacht en ook om die reden  niet-ontvankelijk zijn. 

5.3    Klaagsters hebben op de zitting bij het hof hiertegenover aangevoerd dat de klacht wel is ingediend binnen de driejaarstermijn. Op 10 december 2017 is door de toenmalige advocaat van klaagsters navraag gedaan over de in de bijlage bij het surseanceverzoek genoemde nota’s van verweerder. Daarvoor was het niet duidelijk “wie, wat en waarom” deze “vermeende facturen” had gestuurd in verband met het ontbreken van productie 5 in de surseance-uitspraak van 22 november 2017. Met de reactie van verweerder van 13 december 2017 was voor klaagsters pas duidelijk dat de surseance was uitgesproken op de nota’s van verweerder. Omdat de kennis van klaagsters dateert van 13 december 2017 en de klacht is ingediend op 30 november 2020, is deze binnen de driejaarstermijn ingediend.  Klaagsters hebben daarnaast subsidiair aangevoerd dat klaagster 1 leed aan een PTSS-syndroom, waardoor het lang heeft geduurd voordat de klacht door klaagsters kon worden ingediend. Zij waren niet in staat om sneller een klacht in te dienen. Daarbij is het handelen van verweerder één van de belangrijkste redenen dat klaagster 1 in dit (ziekte)traject is terechtgekomen. Deze omstandigheid zou een reden moeten zijn om een uitzondering te maken ten aanzien van de verjaringstermijn voor tuchtrechtelijke klachten tegen advocaten, aldus klaagsters.  

Overwegingen Hof 

5.4     Het hof stelt voorop dat artikel 46 g lid 1 sub a Advocatenwet, anders dan door klaagsters lijkt te worden betoogd, geen verjaringstermijn maar een vervaltermijn van openbare orde bevat, die ambtshalve door de tuchtrechter wordt toegepast. De vraag moet worden beantwoord op welk moment de vervaltermijn is aangevangen. 

5.5      Op grond van artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet moet de klacht zijn ingediend binnen drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. Het gaat in dit artikel om naar objectieve maatstaven aan te nemen aanwezige kennis bij klager van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft en niet om subjectieve wetenschap van dat handelen of nalaten bij klager (HvD 28 augustus 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:160).

5.6    Verweerder heeft in deze zaak van 2 mei 2017 tot 18 november 2017 werkzaamheden voor [B] uitgevoerd. Klaagsters verwijten verweerder (faillissements)fraude doordat de door hem ten onrechte op naam van JBMG gestelde nota’s in belangrijke mate hebben bijgedragen aan de op  22 november 2017 verleende voorlopige surseance van betaling van JBMG. 

5.7    Naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat klaagsters reeds op 24 november 2017 op de hoogte waren van op naam van JBMG gestelde nota’s van verweerder. Uit het op 24 november 2017 verzonden e-mailbericht (met klaagster 1 in de cc) van de toenmalige advocaat van klaagsters, mr. H.A. S,  aan de bewindvoerder volgt dat klaagsters, althans klaagster 1 op de hoogte waren (was) dat het surseanceverzoek mede was gebaseerd op advocaatkosten en dat de advocaatkosten van [A B] Advocaten (het kantoor van verweerder) mogelijk niet ten laste van JBMG mochten worden gebracht. Dit wordt ook bevestigd door de brief van mr. H.A. S van 24 oktober 2023 die daarin aangeeft dat hij op 24 november 2017 in overleg met klaagster 1 de bewindvoerder heeft bericht dat de advocaatkosten met betrekking tot procedures tegen klaagster 1 en haar vennootschappen niet ten laste van JBMG kunnen worden gebracht.  Dat klaagsters, zoals zij stellen eerst op 13 december 2017,  zeker wisten over welke onderliggende facturen het ging en welke rol deze facturen bij de surseance aanvraag hadden gespeeld, maakt het voorgaande niet anders. Het gaat immers om naar objectieve maatstaven aanwezige kennis bij klaagsters van het handelen of nalaten van verweerder en niet om de subjectieve wetenschap. Naar objectieve maatstaven waren klaagsters in ieder geval vanaf 24 november 2017 op de hoogte van het gestelde handelen van verweerder waar de klacht betrekking op heeft (onterechte nota’s van hem aan JBMG).    5.8    Voor een ruimere interpretatie van de klachttermijn in artikel 46g lid 1 Advocatenwet, zoals bepleit door klaagsters, is in dit geval geen plaats. De ratio van de klachttermijn is gelegen in bescherming van de rechtszekerheid voor de advocaat. Het beginsel van rechtszekerheid laat geen ruimte voor een soepeler hantering van de termijnen voor het indienen van een klacht. Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan een overschrijding van de klachttermijn verschoonbaar zijn (vgl. HvD 8 mei 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:78). Het feit dat klaagster 1  heeft geleden aan een PTSS-syndroom, waardoor het lang heeft geduurd voordat de klacht door klaagsters werd ingediend, is onvoldoende reden om hier (zeer) bijzondere omstandigheden aan te nemen. Dit geldt temeer nu niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat klaagster 1 gedurende de termijn van drie jaar na kennisneming van het verweten handelen van verweerder door haar PTSS-syndroom niet in staat was de belangen van klaagsters te behartigen, en klaagsters zich gedurende de gehele periode ook hebben laten bijstaan door een advocaat.      5.9    Het voorgaande brengt mee dat nu de kennis bij klaagsters van het handelen of nalaten verweerder op 24 november 2017 reeds aanwezig was, de klacht op 30 november 2020 te laat (buiten de driejaarstermijn) is ingediend. De beslissing van de raad moet worden vernietigd en de klacht van klaagsters dient alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aan een inhoudelijke behandeling van de klachten komt het hof dan ook niet toe. 

6    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1    vernietigt de beslissing van 24 april 2023 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummer 21-983/AL/NN;

en doet opnieuw recht:

6.2    verklaart de klacht alsnog niet-ontvankelijk.  

Deze beslissing is gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. J.W.M. Tromp en F.C. van der Jagt-Vink, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. Baan, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2024.    

griffier    voorzitter             

De beslissing is verzonden op 12 april 2024.