Uitspraakdatum

18-12-2023

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2023:245

Zaaknummer

220295

Inhoudsindicatie

Klacht over eigen advocaat. Dan: een korte samenvatting van het oordeel van het hof, eventueel voorafgegaan door een zeer korte casusschets. In hoger beroep staat de vraag centraal of verweerder klager voldoende heeft geïnformeerd over het risico van een proceskostenveroordeling in hoger beroep. Het hof beantwoordt de vraag bevestigend en neemt in aanmerking dat klager volgens zijn eigen verklaring niet onwetend was over het risico van een proceskostenveroordeling. Verweerder is niet tekortgeschoten. Het beroep is gegrond, het door de raad gegrond verklaarde deel van de klacht is ongegrond. Vernietiging van de beslissing van de raad.

Uitspraak

Beslissing van 18 december 2023

in de zaak 220295

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 5 september 2022 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort ’s-Hertogenbosch (zaaknummers: 22-100/DB/LI en 22-200/DB/LI). In deze beslissing zijn de klachten van klager gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht, reiskosten en proceskosten.

1.2 Deze beslissing is onder nummer ECLI:NL:TADRSHE:2022:131 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het hoger beroepschrift van verweerder tegen de beslissing is op 5 oktober 2022 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:

  2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 27 oktober 2023. Op de zitting is verweerder verschenen. Klager is verschenen via Teams. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarbij de spreekaantekeningen als bijlagen zijn gevoegd.

3 FEITEN

3.1 Het hof stelt de volgende feiten vast.

​​​​​​​3.2 Verweerder heeft klager in de periode 2015–2021 bijgestaan in een geschil met de ABN-AMRO bank (hierna: de bank). Op 26 november 2015 heeft verweerder het intakegesprek met klager schriftelijk bevestigd. In deze brief heeft verweerder onder meer het volgende geschreven:

“(…) Voorts wijs ik u op het in Nederland bestaande dossier- en procesrisico: dit houdt niet alleen in dat procedures geheel of ten dele verloren kunnen worden en daarbij een veroordeling volgt tot de vergoeding van de (proces)kosten van de wederpartij. Het houdt ook in dat u bij of na afloop van een dossier of procedure (zelfs met positieve afloop) met (rest)schade kunt blijven zitten: schade die u wel geleden heeft maar die door de rechter niet aan u toegewezen wordt noch anderszins verhaalbaar is. Daarbij kan gedacht worden aan het stelsel van forfaitaire buitengerechtelijke kosten en proceskosten die door de rechter worden toegewezen maar die in hoogte veelal achterblijven bij de werkelijk gemaakte kosten. Dit is helaas inherent aan de systeem keuze van de wetgever.(…)”

​​​​​​​3.3 Verweerder heeft namens klager bij dagvaarding van 14 juni 2018 een procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt tegen de bank en tegen L. Netherlands BV. De rechtbank heeft op 10 april 2019 vonnis gewezen. De rechtbank heeft klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen L. Netherlands BV, omdat deze de moedermaatschappij is van L., het incassobureau van de bank. De vorderingen van klager tegen de bank zijn door de rechtbank afgewezen. Klager is veroordeeld in de proceskosten.

​​​​​​​3.4 Op 23 mei 2019 heeft verweerder klager een e-mail gestuurd met de volgende onderwerpregel:

“RE: Eindvonnis Rb-Amsterdam (ABN-restschulddossier) (…)”

Verweerder heeft in de e-mail geschreven dat hij en klager moeten bellen voor een afspraak en dat hij het diagnosedocument al in huis heeft.

​​​​​​​3.5 Op 17 juni 2019 heeft verweerder het hiervoor weergegeven bericht opnieuw gestuurd aan klager (forward). De onderwerpregel is als volgt: “FW[…]: Appel van eindvonnis Rb-Amsterdam (ABN-restschulddossier)? (…)”. Verweerder heeft in zijn bericht van 17 juni 2019 het volgende geschreven:

“N.a.v. onze laatste bespreking van 7/6-jl over hoe nu verder: inhoudelijk kun je een kennelijk misslag alleen overdoen bij het hof en daar aankaarten wat deze rechter liet liggen. Beetje een opendeur maar zoals gezegd is een slagingskans lastig te geven en een succesgarantie al helemaal niet want dat hangt af van teveel (ook onzekere) factoren waarop we geen invloed hebben. Sterker nog: alleen al statistisch is de kans op succes kleiner dan de kans op verlies want nog niet een derde van het aantal appellen slaagt uiteindelijke (en >50% zou wel gek zijn want dat betekent in essentie dat de lagere rechtspraak niet goed functioneert en dat is natuurlijk niet zo). Maar goed: met inachtneming daarvan en vd indirecte risico’s (i.e. ook qua kosten/financieel (denk aan proceskostenveroordeling waartegen te toevoeging niet dekt: die dekt alleen mijn honorarium af): vergelijkbaar met dit vonnis dus in appel gaat het er in wezen niet anders aan toe): kansloos ben je inderdaad niet: en dat je niets te verliezen het, heb ik ook in mijn oren geknoopt.

Hoewel het dossier eigenlijk te bewerkelijk is voor een toevoeging, maak ik hier een uitzondering voor je – gezien de vriendschappelijke relatie en omdat ik weet dat je anders nergens anders terecht kunt. En in elk geval verwacht ik dat het hof wel toekomt aan de materie die de Amsterdamse rechter liet liggen: en als we de nadere overeenkomst maar hard genoeg weten te maken en/+ ook dat na de maandelijkse huuropbrengst uit de woning genoeg overschiet om je debetsaldo bij de bank in te lopen, lijkt mij he insteek (+hieronder) op voorhand niet kansloos inderdaad.

Mocht je je bedenken dan verneem ik dat wel en anders zal ik op tijd appel voor je instellen. (…)”

​​​​​​​3.6 Verweerder heeft op 5 juli 2019 namens klager hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Verweerder heeft klager vervolgens ook bijgestaan in die procedure in hoger beroep. Het gerechtshof heeft bij arrest van 18 mei 2021 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, voor zover daarvan beroep was ingesteld, met veroordeling van klager in de proceskosten.  

​​​​​​​3.7 Verweerder heeft klager per email van 30 juni 2021 bericht dat hij zich voor cassatieadvies tot een cassatieadvocaat diende te wenden.

​​​​​​​3.8 Klager heeft zich op 11 juni 2021 met een klacht tot verweerder gewend. Verweerder heeft de klacht op 29 juli 2021 aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar gemeld.

​​​​​​​3.9 Klager heeft verweerder op 31 maart 2022 aansprakelijk gesteld voor de door klager als gevolg van de door verweerder gemaakte beroepsfout (dagvaarden van de verkeerde partij in eerste instantie) geleden schade. Klager heeft verweerder per e-mail van 10 mei 2022 verzocht binnen 7 dagen op de aansprakelijkstelling van 31 maart 2022 te reageren.]

4 KLACHT

​​​​​​​4.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

In klachtzaak 22-100/DB/LI:

a) Verweerder heeft de belangen van klager in de procedures onvoldoende zorgvuldig behartigd.

b) (…)

c) (…)

In klachtzaak 22-200/DB/LI:

(…)

5 BEOORDELING

omvang hoger beroep

​​​​​​​5.1 Verweerder heeft hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de raad dat verweerder klager onvoldoende heeft voorgelicht over de goede en kwade kansen van hoger beroep. Dit is waarover het hof zal oordelen. Tegen de overige onderdelen van de beslissing van de raad is geen hoger beroep ingesteld en daarover zal het hof dus niet oordelen. Het over en weer over de overige onderdelen van de beslissing gestelde, in het bijzonder tijdens de zitting bij het hof, zal niet worden besproken.

overwegingen raad

​​​​​​​5.2 De raad heeft klachtonderdeel a gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard. Dit oordeel staat in hoger beroep niet meer ter discussie. De raad heeft klachtonderdeel a ook gedeeltelijk gegrond verklaard. Dit deel van de beslissing van de raad heeft verweerder in hoger beroep aan het hof voorgelegd.

​​​​​​​5.3 De raad heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat verweerder heeft nagelaten de kansen en risico’s in hoger beroep met klager te bespreken. Verweerder heeft daarmee de belangen van klager onvoldoende zorgvuldig behartigd, aldus de raad.

beroepsgronden

​​​​​​​5.4 Verweerder stelt dat hij wel bij de zitting bij de raad aanwezig had willen zijn, maar niet kon zijn. Volgens verweerder was de raad onbuigzaam ten aanzien van zijn verzoeken om de zitting op een ander moment, andere locatie of andere wijze te laten plaatsvinden. De raad heeft het blijkens zijn uitspraak verweerder echter wel kwalijk genomen dat hij er niet was. De raad heeft de beslissing vervolgens gestoeld op verklaringen van klager die verweerder niet heeft kunnen weerspreken.

​​​​​​​5.5 Verweerder heeft in hoger beroep gesteld dat hij op 7 juni 2019 met klager heeft gesproken over het vonnis van de rechtbank en over het eventueel daartegen in te stellen hoger beroep. Tijdens dat gesprek zijn de  “voors en tegens, kansen en risico's, waaronder financiële implicaties” van hoger beroep aan de orde geweest. Volgens verweerder vond klager dat hij niets te verliezen had. De inzet van de procedure (in de eerste aanleg en ook in appel) stond in een gezonde verhouding tot het griffierecht (toevoegingstarief). Klager was vastberaden en wenste in appel te gaan, aldus verweerder. Verweerder heeft er verder op gewezen dat klager bekend was met proceskostensysteem; hij had eerder zelf al meerdere procedures gevoerd en andere van nabij meegemaakt. Dat een verliezende procespartij in de regel ook in de proceskosten wordt veroordeeld, was klager niet onbekend.

verweer in beroep

​​​​​​​5.6 Klager heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Dat verweer zal hierna, voor zover van belang, worden besproken.

maatstaf

​​​​​​​5.7 Bij de beantwoording van de vraag of een advocaat zich betamelijk heeft gedragen als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet hanteert het hof als uitgangspunt dat de tuchtrechter mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen als daarover wordt geklaagd. Bij deze beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Die vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Het hof toetst of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Deze toets geldt omdat er binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden.

​​​​​​​5.8 De zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mag worden verwacht, brengt mee dat de advocaat in het belang van zijn cliënt een zorgvuldige afweging maakt welke gronden en/of verweren hij wel en niet wenst (aan) te voeren. Het verdient daarbij aanbeveling de voors en tegens met de cliënt te bespreken en, afhankelijk van de omstandigheden en mogelijkheden en voor zover in het belang van de cliënt, schriftelijk te bevestigen, zodat de cliënt geïnformeerd is en in staat wordt gesteld de gedachtegang van zijn advocaat en daarbij gekozen strategie te volgen. Wanneer dit niet is gebeurd, zal een advocaat, als hij daarop wordt aangesproken in ieder geval achteraf een toereikende motivering aan zijn cliënt moeten kunnen geven voor de gemaakte keuzes.

beoordeling

​​​​​​​5.9 De door verweerder gestelde procedurele fouten van de raad zijn hersteld met de gelegenheid die verweerder heeft gehad om zijn standpunten bij het hof mondeling toe te lichten. Een en ander behoeft daarom geen nadere bespreking door het hof.

​​​​​​​5.10 Verweerder stelt in hoger beroep dat hij klager wel degelijk heeft gewezen op de risico’s van hoger beroep en wijst daarbij op de e-mail van 17 juni 2019.

​​​​​​​5.11 Het hof stelt vast dat de e-mail van 17 juni 2019 pas in hoger beroep is overgelegd. Het hof heeft verweerder gevraagd waarom hij deze e-mail niet eerder in het geding heeft gebracht.  Verweerder heeft verklaard dat hij niet eerder in de gaten had dat deze e-mail cruciale informatie gaf. Het was verweerder, gelet op de algemene formulering van de hem gemaakte verwijten, namelijk niet duidelijk dat hem (in het bijzonder) verweten werd dat hij klager onvoldoende had geïnformeerd over de goede en kwade kansen van hoger beroep.

​​​​​​​5.12 Het hof volgt verweerder in deze verklaring en acht begrijpelijk dat verweerder de e-mail van 17 juni 2019 niet eerder heeft overgelegd. Het hof stelt voorop dat klachtonderdeel a algemeen geformuleerd is. De onderbouwing die klager heeft gegeven komt er in de kern op neer dat verweerder zijn werk niet goed heeft gedaan. Nergens in zijn onderbouwing heeft klager specifiek geklaagd over ontoereikend advies voorafgaand aan het instellen van hoger beroep. Het punt is pas op de zitting van de raad - waarbij verweerder tegen zijn wens niet aanwezig was - voor het eerst expliciet aan de orde gekomen. Dat was naar aanleiding van een vraag van een van de leden van de raad. Die vraag was of de risico’s van het instellen van hoger beroep bij het instellen ervan zijn besproken. Het antwoord van klager was dat er niet over was gesproken. Deze verklaring is vervolgens dragend geweest voor de gegrondverklaring van klachtonderdeel a.  

​​​​​​​5.13 Het hof gaat voorbij aan de stelling van klager dat hij de e-mail van klager van 17 juni 2019 niet heeft ontvangen. Het bericht is gestuurd naar het gebruikelijke e-mailadres van klager en dat is, tezamen met het feit dat klager andere e-mailberichten wel heeft ontvangen, naar het oordeel van het hof voldoende om aan te nemen dat hij het ontvangen heeft. Het hof heeft bij dit oordeel mede in aanmerking genomen dat vast staat dat de bespreking op 7 juni 2019 heeft plaatsgevonden; klager heeft dat expliciet erkend.

​​​​​​​5.14 Het hof is van oordeel dat verweerder klager met het bericht van 17 juni 2019 voldoende heeft gewezen op de risico’s van het instellen van hoger beroep. Verweerder heeft klager erop gewezen dat de kans van slagen van het hoger beroep niet erg groot is en hij heeft klager gewezen op de mogelijke proceskostenveroordeling waarvoor een toevoeging geen dekking biedt. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat verweerder klager bij aanvang van zijn bijstand in algemene termen heeft gewezen op het risico van proceskostenveroordelingen. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat klager, ook volgens zijn eigen verklaringen, niet onwetend was over het risico van een proceskostenveroordeling. Het hof is aldus van oordeel dat verweerder niet is tekortgeschoten in zijn informatieplicht jegens klager en dat (het ontvankelijke deel van) klachtonderdeel a ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de raad in zoverre vernietigen.

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

​​​​​​​6.1 vernietigt de beslissing van 5 september 2022 van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch, gewezen onder nummer 22-100/DB/LI en 22-200/DB/LI, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (het gegrond verklaarde deel van klachtonderdeel a, de opgelegde maatregel en de veroordeling in de kosten);

en doet in zoverre opnieuw recht:

​​​​​​​6.2 verklaart klachtonderdeel a, voor zover door de raad ontvankelijk en gegrond verklaard, ongegrond.

Deze beslissing is gewezen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. T.H. Tanja-van den Broek en G.J.K. Elsen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Tijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2023.

griffier                                                                                                       voorzitter             

De beslissing is verzonden op 18 december 2023 .