Uitspraakdatum

20-01-2023

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2023:15

Zaaknummer

210378

Zaaknummer

210379

Zaaknummer

220219

Zaaknummer

220220

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat in hoedanigheid van testamentair executeur. Verweerder heeft door diverse handelingen het vertrouwen in de advocatuur ernstig beschaamd. Zo heeft verweerder bewust - althans had hij zich er bewust van moeten zijn dat hij - de erfgenamen onjuist geïnformeerd over de afdracht van de erfbelasting en volhardde daarin terwijl de Belastingdienst meerdere aanmaningen zond. Toen het gerechtshof een vereffenaar had benoemd en verweerder van rechtswege geen executeur meer was, heeft hij desondanks een (gebrekkige) akte van boedelbeschrijving laten opstellen en ten onrechte gebruikt bij de tuchtrechter in zijn eigen belang. Ook heeft verweerder ten laste van de boedel onnodige procedures gevoerd en verzuimd de proceskostenveroordeling te voldoen, waartoe het gerechtshof hem in privé veroordeelde. Ten slotte heeft verweerder zich voorgedaan als executeur bij de gemeente - toen hij geen executeur meer was - en de gemeente op die manier informatie ontfutseld over klager sub 2 en geprobeerd de belangen van klager sub 2 te schaden. Het beroep op ne bis in idem faalt, nu verweerder uitgaat van een te ruime definitie van dit beginsel. Schrapping. Proceskostenveroordeling (ook aan klaagster in eerste aanleg, die in beroep als gemachtigde optrad). 

Uitspraak

Beslissing van 20 januari 2023

in de zaken 210378, 210379, 220219 en 220220

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder in alle zaken

tegen:

klagers

1 DE PROCEDURES BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar twee beslissingen van 15 november 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Den Haag (zaaknummers: 21-394/DH/RO en 21-432/DH/RO).

1.2 In de beslissing met nummer 21-394 heeft de raad van de klacht van klager de onderdelen a) en c) gegrond verklaard en is klachtonderdeel b) niet-ontvankelijk verklaard. Aan verweerder is de maatregel van schorsing voor de duur van acht weken opgelegd, waarvan vier weken voorwaardelijk. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht, de reiskosten en de proceskosten.

1.3 In de beslissing met nummer 21-432 trad de gemachtigde van klagers op als klaagster sub 1 en heeft de raad niet-ontvankelijk verklaard:

- klachtonderdeel a) ten aanzien van klaagster sub 1 en klagers sub 3 en 4, 

- klachtonderdeel b) ten aanzien van klaagster sub 1,

- klachtonderdeel c) ten aanzien van klagers,

- klachtonderdeel d) ten aanzien van klaagster sub 1.

De raad heeft de volgende klachtonderdelen (on)gegrond verklaard:

- klachtonderdeel a) ten aanzien van klager sub 2 gegrond;

- klachtonderdeel b) ten aanzien van klagers gegrond;

- klachtonderdeel c) ten aanzien van klaagster sub 1 ongegrond;

- klachtonderdeel d) ten aanzien van klagers gegrond.

1.4 Aan verweerder is de maatregel van schorsing voor de duur van acht weken opgelegd, waarvan vier weken voorwaardelijk. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht, de reiskosten en de proceskosten.

1.5 Deze beslissingen zijn respectievelijk onder ECLI:NL:TADRSGR:2021:205 en ECLI:NL:TADRSGR:2021:206 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

1.6 Verder verwijst het hof naar twee beslissingen van 4 juli 2022 van de raad (zaaknummers: 21-907/DH/RO en 21-908/DH/RO). In beide zaken zijn de klachten gegrond verklaard. Daarbij is aan verweerder in de zaak 21-908 de maatregel van schorsing voor de duur van 12 weken opgelegd, waarvan vier weken voorwaardelijk en is in de zaak 21-907 de maatregel van berisping opgelegd. Verder is verweerder in beide zaken veroordeeld tot betaling van het griffierecht, de reiskosten en de proceskosten.

1.7 De beslissingen zijn respectievelijk onder ECLI:NL:TADRSGR:2022:110 en ECLI:NL:TADRSGR:2022:111 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF 

2.1 De hoger beroepschriften van verweerder tegen de beslissingen 21-394 en 21-432 zijn op 15 december 2021 ontvangen door de griffie van het hof. In de zaak 21-432 is een verweerschrift ontvangen van de gemachtigde van klagers.

2.2 De hoger beroepschriften van verweerder tegen de beslissingen 21-907 en 21-908 zijn op 3 augustus 2022 ontvangen door de griffie van het hof. Er is geen verweerschrift ontvangen van klager.

2.3 Verder bevat het dossier van het hof:

  ​​​​

2.4 Het hof heeft de zaken gelijktijdig mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 21 november 2022. Daar zijn verweerder en klager sub 2 met zijn curator, mr. D., en de gemachtigde van klagers, mr. O., verschenen. Verweerder, de curator en de gemachtigde hebben hun standpunt toegelicht. Verweerder en de curator hebben daarbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

2.5 Op 12 januari 2023 om 23:34 uur heeft verweerder de griffie van het hof bericht dat hij intrekking wenst van het door hem in de vier onderhavige procedures ingestelde hoger beroep. Volgens verweerder hoeft het hof daarom geen uitspraak meer te doen in het hoger beroep en uitsluitend nog de dag te bepalen waarop de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk aanvangt, ingevolge artikel 56, vijfde lid van de Advocatenwet.

2.6 Op 15 januari 2023 heeft verweerder het hof gewraakt.

2.7 In een e-mail van 18 januari 2023 heeft verweerder aangegeven dat hij de voorzitter van de kamer ook separaat wenst te wraken.

2.8 In een e-mail van 19 januari 2023 (om 00.29 uur) heeft verweerder de wrakingskamer gewraakt.

2.9 Het separate wrakingsverzoek en het verzoek tot wraking van de wrakingskamer zijn buiten behandeling gesteld.

2.10 Bij beslissing van 20 januari 2023 heeft de wrakingskamer van het hof verweerders wrakingsverzoek van 15 januari 2023 kennelijk ongegrond verklaard.  

3 FEITEN

Het hof stelt de volgende feiten vast.

3.1 Bij beschikking van 8 december 2010 is klager sub 2 onder curatele gesteld.

3.2 Op 11 januari 2014 is de vader van klagers overleden. Bij testament van 29 mei 2000 heeft de erflater over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft daarbij zijn echtgenote en zijn drie kinderen (klagers) benoemd tot enige erfgenamen en verweerder benoemd tot executeur.

3.3 De gemachtigde van klagers heeft klagers bijgestaan in de afwikkeling van de nalatenschap. Zij heeft voor hen geprocedeerd in een geschil dat is ontstaan tussen hen en verweerder in zijn hoedanigheid van executeur.

3.4 Op 10 maart 2015 is aan klagers sub 2, 3 en 4 een voorlopige aanslag erfbelasting opgelegd van € 20.582,-.

3.5 Op 30 juni 2015 is de definitieve aanslag erfbelasting voor klagers sub 2, 3 en 4 vastgesteld op € 8.904,-.

3.6 Op 22 september 2015 heeft verweerder aan de weduwe van erflater een brief geschreven, inhoudende dat de aanslag erfbelasting definitief is vastgesteld op € 26.712,-. Verweerder geeft daarbij aan dat hij het door hem zekerheidshalve iets te hoog berekende bedrag alvast heeft voldaan.

3.7 Op 1 oktober 2015 is van de beleggingsrekening van de erven een bedrag van € 26.712,- onder vermelding van “voorgeschoten definitieve aanslag erfbelasting” overgemaakt naar een rekening op naam van verweerder.

3.8 Bij beschikking van 16 maart 2016 van de rechtbank Rotterdam is mr. D. benoemd tot opvolgend curator van klager.

3.9 Bij beschikking van 2 mei 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag verweerder bevolen om binnen vier weken bij notariële akte een boedelbeschrijving te doen opmaken en een notaris benoemd voor het geval partijen het over de keuze van een notaris niet eens kunnen worden.

3.10 Verweerder heeft tegen de beschikking van 2 mei 2017 hoger beroep ingesteld.

3.11 Op 26 juni 2017 heeft de Belastingdienst aan de curator van klager sub 2 medegedeeld dat er nog een aanslag erfbelasting moet worden betaald.

3.12 Bij beslissing van 28 februari 2018 is verweerder door het Gerechtshof Den Haag niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 2 mei 2017, nu tegen die beschikking geen hoger beroep open stond.

​​​​​​​3.13 Op 9 april 2018 heeft klager sub 2 in een andere klachtzaak de volgende klachten over verweerder ingediend:

a) Verweerder heeft de verplichtingen die op hem in zijn functie van executeur rusten miskend. Hij heeft niet voldaan aan zijn wettelijke verplichting als executeur om een notariële akte van boedelbeschrijving op te maken. Verweerder heeft miskend dat klager onder curatele staat en dat dit extra verplichtingen voor een executeur met zich brengt.

b) Verweerder heeft de kinderen van erflater, waaronder klager, geen inzage gegeven in de bewijsstukken van goederen en schulden van de nalatenschap; hij heeft dit slechts gedaan jegens de weduwe van erflater.

c) Verweerder is de toezeggingen die hij op de zitting van 10 april 2017 heeft gedaan niet nagekomen.

d) Verweerder heeft geweigerd om het door de kantonrechter in de beschikking van 2 mei 2017 gegeven bevel na te leven.

e) Verweerder heeft klager niet op de hoogte gesteld van relevante informatie over de aanslag erfbelasting en daarmee ‘psychische nood’ bij klager veroorzaakt.

f) Verweerder schiet tekort in zijn verplichtingen als executeur door de verplichtingen jegens de Belastingdienst niet na te komen en niet te zorgen voor een behoorlijke fiscale afwikkeling van de nalatenschap.

g) Verweerder heeft nodeloos geprocedeerd door in hoger beroep te gaan van een volgens de wet niet appellabele beschikking.

h) Verweerder heeft in zijn antwoord in de klachtzaak de suggestie gewekt dat hij in cassatie gaat van de niet appellabele beschikking van het Gerechtshof.

​​​​​​​3.14 Op 13 november 2018 heeft verweerder aan de gemachtigde van klager medegedeeld dat hij vanwege gebeurtenissen aan de zijde van de Belastingdienst niet kan aantonen dat de erfbelasting is voldaan.

​​​​​​​3.15 Op 15 maart 2019 heeft de gemachtigde van klager een brief ontvangen van de Centrale Unit Invordering, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat er een bedrag van € 10.015,- openstaat vanwege door klager nog te betalen erfbelasting.

​​​​​​​3.16 Op 25 maart 2019 en 19 november 2019 heeft klager sub 2 klachten over verweerder ingediend. Vanwege de samenhang tussen beide klachten heeft de deken deze gezamenlijk onderzocht en aan de raad doorgezonden. Ook deze klachten zijn behandeld ter zitting van de raad van 4 oktober 2021. De uitspraak vindt op dezelfde datum plaats als de uitspraak in onderhavige klachtzaak.

​​​​​​​3.17 Bij verzoekschrift d.d. 30 april 2019 heeft klaagster sub 1 namens de kinderen van erflater de rechtbank verzocht om mr. N. dan wel een ander onzijdig persoon te benoemen als vereffenaar van de nalatenschap van erflater.

​​​​​​​3.18 Bij mondelinge uitspraak van 18 september 2019 heeft de rechtbank Den Haag, team belastingrecht, de voorlopige aanslag erfbelasting van klager van 10 maart 2015 verlaagd van € 20.582,- naar € 8.904,-. Voor de andere twee kinderen van erflater is op diezelfde dag een gelijkluidende uitspraak gedaan. De totale aanslag erfbelasting is daarmee vastgesteld op € 26.712,-.​​​​​​​

3.19 Bij beschikking van 17 oktober 2019 heeft de rechtbank Den Haag mr. N. benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van de vader van klagers. Daarbij is -voor zover van belang- het volgende overwogen:

“Hoewel strikt genomen niet ter zake dienend zijn de over en weer tussen enerzijds de erfgenamen en anderzijds de executeur opgestarte procedures, goede reden om de taak van de executeur met de benoeming van een vereffenaar te doen beëindigen.”

​​​​​​​3.20 Tegen deze beschikking heeft verweerder hoger beroep ingesteld.

​​​​​​​3.21 Op 6 november 2019 heeft notaris mr. A. in opdracht van verweerder een akte “boedelbeschrijving nalatenschap” gepasseerd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:

“[naam verweerder] (...) te dezen handelend als executeur in de nalatenschap van [naam erflater], hierna ook te noemen “de erflater” en (...) de hierna te noemen erfgenamen rechtsgeldig vertegenwoordigende (...)”

​​​​​​​3.22 Op 6 december 2019 heeft de vereffenaar aan verweerder bericht dat uit door hem verricht onderzoek is gebleken dat de mededeling van de Belastingdienst dat de erfbelasting nooit is voldaan, juist is en hem verzocht € 26.712,- over te maken naar de derdengeldenrekening van zijn kantoor.

​​​​​​​​​​​​​​3.23 Op 21 januari 2020 heeft notaris mr. A. een proces-verbaal opgemaakt waarin zij verklaart dat verweerder ten tijde van het passeren van de akte van boedelbeschrijving op 6 november 2019 onbevoegd was vanwege het feit dat door de rechtbank op 17 oktober 2019 een vereffenaar was benoemd. In dit proces-verbaal is tevens vermeld “dat een afschrift van dit proces-verbaal aan de minuut van de boedelbeschrijving met repertoriumnummer 16729 zal worden gehecht, zodat duidelijk is dat deze boedelbeschrijving in opdracht van een beschikkingsonbevoegde executeur is opgesteld” en wordt tevens melding gemaakt van het feit dat verweerder alle afgegeven afschriften van de akte van 6 november 2019 op het kantoor van de notaris heeft ingeleverd.

​​​​​​​3.24 De onder 3.13 bedoelde klacht is inhoudelijk behandeld ter zitting van 27 januari 2020. Op 23 maart 2020 heeft de raad van discipline uitspraak gedaan (Raad van Discipline ’s-Gravenhage, 18-940/DH/RO, ECLI:NL:TADRSGR:2020:66). De raad heeft de klachten gegrond verklaard en aan verweerder de maatregel van berisping opgelegd.

​​​​​​​3.25 Bij beschikking van 9 december 2020 heeft het Gerechtshof Den Haag op het door verweerder ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 17 oktober 2019 van de rechtbank beslist. Het hof heeft de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof -voor zover van belang- het volgende overwogen:

“4.7 Het hof is van oordeel dat verzoeker ontvankelijk is in het hoger beroep, nu hij in eerste aanleg als belanghebbende in de procedure is verschenen. Het hof zal dan ook overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek in appel.

(…)

4.11 De vereffenaar stelt dat er wel degelijk een schuld was zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Deze schuld is thans door de vereffenaar voldaan, zodat de vereffening een einde neemt. Verzoeker heeft de volgens artikel 4:151 BW verplichte rekening en verantwoording niet of gebrekkig afgelegd. Verzoeker verklaarde op 18 juni 2015 een bedrag van €  30.942,- aan de Belastingdienst te hebben overgemaakt ter voldoening van de aanslag erfbelasting. Dit bleek hij op geen enkele manier te kunnen bewijzen. Daarnaast bleek verzoeker niet op de hoogte van gelden die zijn oude kantoor [S] nog bewaarde voor de nalatenschap. Nadat de vereffenaar had laten weten aangifte te zullen doen van verduistering heeft verzoeker de €  26.712,- die hij op 1 oktober 2015 van [naam weduwe erflater] had ontvangen op 31 december 2019 terugbetaald aan de nalatenschap. Voor de opmerkelijke wijze waarop verzoeker in deze nalatenschap als executeur maar ook als advocaat heeft opgetreden is verzoeker berispt door de Raad van Discipline.

4.12 Het hof is van oordeel dat de rechtbank daartoe bevoegd en op juiste gronden het verzoek (…) op grond van artikel 4:203 lid 1 BW heeft toegewezen en een vereffenaar heeft benoemd. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na een eigen afweging, tot de zijne. (…) gebleken is dat de aanslag erfbelasting door de vereffenaar is voldaan. Gelden die in 2015 naar verzoeker waren overgemaakt door [naam weduwe erflater] ter betaling van de aanslag erfbelasting, heeft verzoeker jarenlang onder zich gehouden. (…) Voorts is verzoeker zijn verplichting tot het bij notariële akte opmaken van een boedelbeschrijving niet nagekomen. Pas nadat de vereffenaar benoemd was, is verzoeker hiertoe overgegaan, terwijl hij daar niet langer toe bevoegd was. Ten slotte heeft verzoeker hoger beroep ingesteld ondanks het feit dat de erfgenamen dit niet wilden. Ook toen de erfgenamen volledige overeenstemming hadden bereikt over de afwikkeling van de nalatenschap, heeft verzoeker het hoger beroep gehandhaafd. Het belang van verzoeker ontgaat het hof. Met de benoeming van de vereffenaar is de taak van de executeur in ieder geval ten einde gekomen (artikel 4:149 lid 3 BW).

(…)

4.14 De erfgenamen zijn van mening dat er in deze zaak alle aanleiding is om verzoeker in de daadwerkelijk gemaakte kosten te veroordelen. Hij heeft zijn verzoeken gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Als advocaat had verzoeker beter moeten weten.

(…)

4.16 Het hof ziet aanleiding om verzoeker in de proceskosten te veroordelen nu hij de erfgenamen nodeloos op kosten heeft gejaagd door het voeren van deze procedure. (…) De bedoeling van de executele is dat de erfgenamen worden vertegenwoordigd in het beheer van de nalatenschap ter voorkoming van moeilijkheden en wrijvingen, zodat de verdeling van de nalatenschap ordelijk verloopt. Zijn taken bestaan krachtens artikel 4:144 lid 1 BW uit het beheer van de goederen en het voldoen van de schulden van de nalatenschap en het uitvoeren van testamentaire lasten. Uit het aan het hof voorliggende dossier en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof gebleken dat verzoeker deze taken geruime tijd uit het oog verloren is. (…)”

​​​​​​​3.26 Verweerder heeft op 17 maart 2021 telefonisch contact opgenomen met de gemeente Rijswijk. Een medewerker van de gemeente heeft intern genoteerd dat verweerder curator is van klager en om een bevestiging van betaling van een openstaande vordering verzocht. Nadat nader telefonisch contact heeft plaatsgevonden, heeft verweerder de volgende e-mailberichten verzonden aan de gemeente:

e-mail d.d. 23 maart 2021:

“In de eerste plaats heeft de gemeente over de periode 11-01-2014 (de datum van overlijden van de vader) tot 31-12-2019 blijkbaar per vergissing enkel de netto bedragen aan teveel verstrekte uitkering teruggevorderd.

In de wet staat (vanaf 1-1-2013): [dat bij zo een terugvordering het brutobedrag wordt teruggevorderd, griffier HvD]

Dit artikel (58, eerste lid PW) houdt een verplichting in. Er is dus geen bevoegdheid om te kiezen voor een netto terugvordering. Daar is één uitzondering op: als de bijstand in hetzelfde jaar wordt terugbetaald door betrokkene als dat het is uitbetaald, dan hoeft er geen belasting afgedragen te worden over dit bedrag. De kosten van bijstand bestaan in dat geval uit een nettobedrag en worden om die reden netto teruggevorderd. Dat laatste is dus correct uitgevoerd maar over de eerste zes jaren lijkt een kleine 2.000 euro per jaar (de afgedragen belastingen) te weinig te zijn teruggevorderd.

Ook de indertijd als leenbijstand verstrekte bedragen van circa 36.000 zijn niet teruggevorderd. Dat bedrag – vermeerderd met de door Burgemeester en Wethouders vast te stellen rente vanaf 11-01-2014 – had ook teruggevorderd moeten worden. Als de curator van de belanghebbende de gemeente correct heeft geïnformeerd over het per 18 juni 2030 uit de erfenis ter beschikking gekomen bedrag van euro 131.357,98 hoeven alleen het bruto/netto verschil en de leenbijstand te worden teruggevorderd, maar als er enkel is bericht dat de belanghebbende door een recente betaling per 1-01-2014 niet langer uitkeringsgerechtigd is zonder de leenbijstand en de mogelijkheid tot terugbetaling te vermelden dan lijkt dat een schending van de inlichtingenplicht.

Ik hoor graag van u welke stappen de gemeente nu overweegt om het de gemeente toekomende bedrag alsnog te incasseren”

Nadat de gemeente hierop gereageerd heeft dat die besloten heeft het nettobedrag terug te vorderen, omdat klager de vorderingen niet in het jaar van de brutering heeft kunnen aflossen – heeft verweerder op 26 maart 2021 gereageerd:

“(…)

[Klager] heeft de vorderingen inderdaad niet in het jaar van brutering af kunnen lossen maar artikel 58 eerste lid PW legt de gemeente de verplichting op om de kosten te verhalen. Er is dus geen bevoegdheid om te kiezen voor een netto terugvordering. [Klager] kan over deze jaren overigens alsnog aangifte doen dan wel een ambtshalve nihilaanslag verzoeken en krijgt de door de gemeente afgedragen bedragen dan weer terug van de belastingdienst. Het lijkt mij dus juist als naast de krediethypotheek/leenbijstand ook het bruto netto verschil alsnog wordt nagevorderd.

Wilt u mij nog berichten wanneer terugbetaling/terugvordering in gang wordt gezet en ook wanneer daaraan is voldaan. Het huis van [klager] is aanzienlijk in waarde gestegen dus als hij in de toekomst onverhoopt weer een uitkering zou worden aangevraagd dan zal opnieuw getaxeerd moeten worden en is er ruimte voor een aanzienlijk grotere krediethypotheek.”

Vervolgens heeft verweerder op 13 april 2021 het volgende aan de gemeente gevraagd:

“(…) Heeft de terugvordering inmiddels plaatsgevonden en is deze betaald? Ik hoor het graag omdat ik dan de financiële afronding van de erfenis kan afsluiten.”

Op 21 april 2021 heeft verweerder nog een bericht gestuurd met de vraag of de terugvordering inmiddels heeft plaatsgevonden.

​​​​​3.27 Op 20 mei 2021 heeft de gemeente Rijswijk de curator van klager op de hoogte gesteld van het feit dat verweerder contact heeft gezocht met de gemeente Rijswijk over klager, in relatie tot de afwikkeling van de nalatenschap van erflater.

4 KLACHTEN

​​​​​​​4.1 De klachten houden in alle zaken in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet. Voor zover in hoger beroep nog van belang verwijt klager sub 2 inzake 210378 verweerder dat hij:

a) in zijn rol van executeur testamentair heeft medegedeeld dat de erfbelasting in de nalatenschap is afgedragen, terwijl de Unit Centrale Invordering heeft bericht dat dat (nog) niet het geval was;

b) (…);

c) ondanks de beëindiging van zijn taak als executeur bij vonnis d.d. 17 oktober 2019 van de rechtbank Den Haag een akte heeft laten passeren waarin hij optreedt als vertegenwoordiger van de erfgenamen.

​​​​​​​4.2 Inzake 210379 verwijten klagers verweerder dat hij:

a) in aanloop naar de zitting van de raad van 20 januari 2020 de akte van 6 november 2019 heeft overgelegd, terwijl die nietig was;

b) in de hoedanigheid van executeur -welke functie hij niet meer had- in hoger beroep is gegaan tegen de beschikking van 17 oktober 2019 van de rechtbank, terwijl geen van de vier erfgenamen hem daarin steunde;

c) (…);

d) gelden van de nalatenschap naar een privérekening op zijn naam heeft overgemaakt en niet naar waarheid heeft verklaard over de bestemming van deze gelden.

​​​​​​​4.3 De klachtonderdelen in de zaak 220219 luiden:

a) Verweerder heeft zich bij de gemeente ten onrechte voorgedaan als curator (bedoeld wordt: executeur, zo begrijpt het hof uit de beslissing van de raad en het beroep van verweerder) van klager sub 2 om op die manier informatie van de gemeente over klager sub 2 te verkrijgen waarop hij geen recht had.

b) Verweerder heeft de belangen van klager sub 2 geschaad dan wel getracht deze ernstig te schaden door er bij de gemeente op aan te dringen een brutobedrag in plaats van een nettobedrag op klager sub 2 te verhalen.

​​​​​​​4.4 De klachten van klager sub 2 in de zaak 220220 houden in:

a) Verweerder wil de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling niet in persoon voldoen.

b) Verweerder gaat ten onrechte niet over tot onmiddellijke betaling van de proceskosten. (…)

5 BEOORDELING

Intrekkingsverzoek

​​​​​​​5.1 Nadat de mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden, het onderzoek ter zitting is gesloten en de datum voor uitspraak is bepaald, heeft verweerder – nauwelijks twee werkdagen voor de uitspraakdatum en zonder nadere motivering – meegedeeld zijn beroep te willen intrekken. Naar aanleiding van dit verzoek overweegt het hof als volgt.

​​​​​​​5.2 Ter beoordeling staat de vraag of het door verweerder gedane verzoek in deze zaak in deze fase van de procedure effect sorteert. Vooropgesteld wordt dat in de Advocatenwet hiervoor geen regeling is opgenomen. Art. 56 lid 5 Advocatenwet bepaalt dat indien een ingesteld hoger beroep wordt ingetrokken, voor het geval dat de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk is opgelegd, het hof (de betrokken advocaat gehoord of behoorlijk opgeroepen) de dag bepaalt waarop de maatregel aanvangt. Uit deze bepaling valt niet af te leiden dat een intrekking voordat een beslissing is gegeven altijd effect sorteert. Voor de intrekking van een klacht is in de Advocatenwet wel een regeling opgenomen. Uit de art. 47a jo. 57 Advocatenwet volgt dat het hof in dat geval om redenen van algemeen belang tot voortzetting van de behandeling kan beslissen. Voordat het hof daartoe overgaat, wordt de deken gevraagd een standpunt in te nemen omdat in het vervolg van de procedure de deken de plaats van de klager als partij kan innemen. Zoals het hof heeft overwogen in zijn beslissingen van 23 augustus 2021 (ECLI:NL:TAHVD:2021:153 en ECLI:NL:TAHVD:2021:161), is de achtergrond van deze bepaling dat het tuchtrecht (primair) is bedoeld om de kwaliteit van de beroepsuitoefening te bewaken en dus (mede) een aan de belangen van partijen overstijgend doel dient. Dit doel (mede) in oog houdend betekent dit dat als een beroep wordt ingetrokken, telkens de belangenafweging zal moeten worden gemaakt of in het concrete geval een ander zwaarwegender belang tot voortzetting van een aan het hof voorgelegde zaak noopt. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. In de onderhavige zaken toetst het hof de kernwaarde integriteit en in zoverre wordt de betamelijkheid van het handelen in algemene zin beoordeeld. Deze uitspraak draagt dan ook bij aan de bewaking van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Het belang van verweerder bij intrekking van het beroep – wat hier ook van zij – is daaraan ondergeschikt. Daarbij komt dat verweerder als voormalig advocaat geacht wordt tijdig zijn procespositie te bepalen. Gelet op het vorenstaande gaat het hof dan ook voorbij aan verweerders intrekkingsverzoek.

Processtukken in hoger beroep

​​​​​​​5.3 Verweerder heeft kort voor de mondelinge behandeling een uitgebreide inhoudelijke toelichting ingediend bij het hof en daar een grote hoeveelheid stukken (136 pagina’s) bijgevoegd. Gelet op het bepaalde in art. 4.4 en art. 4.8 Procesreglement hof van discipline heeft het hof partijen voorgehouden dat zowel de inhoudelijke toelichting als de stukken niet zonder meer toegelaten worden en klagers de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten. Klagers verklaarden tijdens de mondelinge behandeling geen bezwaar te hebben tegen de toelating van de stukken en de nadere inhoudelijke toelichting. Het hof zal deze daarom betrekken in de beoordeling van de zaken in hoger beroep.

Ne bis in idem

​​​​​​​5.4 Verweerder heeft in de vier klachtzaken een beroep gedaan op het ne bis in idem-beginsel. Dit beroep valt uiteen in drie onderdelen. Verweerder stelt zich ten eerste op het standpunt dat op de klacht van klagers al onherroepelijk is beslist in de beslissing van 23 maart 2020 van de raad inzake 18-940, omdat die ziet op dezelfde feitelijke gedragingen van verweerder. Het tweede onderdeel houdt in dat de klachten in deze zaken hun grondslag hebben in hetzelfde feitencomplex als in de raadsbeslissing van 23 maart 2020. Ten slotte vat verweerder onder dit beginsel dat klagers meerdere verwijten ten aanzien van hetzelfde feitencomplex niet naar willekeur mogen opsplitsen in afzonderlijke klachten, maar deze klachten gezamenlijk in één tuchtprocedure moeten worden behandeld. Verweerder heeft het hof verzocht inzake 210378 de klachtonderdelen a) en c), inzake 210379 klachtonderdelen a) en d), inzake 220219 klachtonderdelen a) en b) en de klacht inzake 220220 niet-ontvankelijk te verklaren.

​​​​​​​5.5 Het hof stelt voorop dat verweerder een te ruim begrip van het ne bis in idem-beginsel hanteert. Dit beginsel (in het advocatentuchtrecht verankerd in art. 47b Advw) ziet er op dat niemand andermaal berecht kan worden voor handelen of nalaten waarop al onherroepelijk is beslist. Het uitgangspunt van verweerder dat het ne bis in idem-beginsel reeds van toepassing is omdat de onderhavige verwijten voortkomen uit hetzelfde feitencomplex (dat zich over een periode van vijf jaar uitstrekt) en dat klagers gehouden waren om bij hun eerste klacht (waarop in 2020 al onherroepelijk is beslist door de raad) alle verwijten ter zake van hetzelfde feitencomplex gelijktijdig in te dienen, gaat uit van een te ruime lezing van dit beginsel en is dus onjuist. Daarbij komt dat, anders dan klager aanvoert, er geen rechtsregel in het tuchtrecht bestaat die meebrengt dat een klager verschillende klachten over hetzelfde feitencomplex gelijktijdig moet indienen. Evenmin bestaat er een verplichting voor de tuchtrechter om die klachten gevoegd te behandelen.

​​​​​​​5.6 Enkel klachtonderdeel a) inzake 210378 lijkt op het eerste oog binnen het bereik van art. 47b Advw te vallen gezien de klachtonderdelen e) en f) in de zaak 18-940, maar het beroep van verweerder op het ne bis in idem-beginsel slaagt ook voor dit verwijt niet. De klachtonderdelen e) en f) in de zaak 18-940 houden in dat verweerder klager sub 2 niet op de hoogte heeft gesteld van relevante informatie over de aanslag erfbelasting, dat verweerder zijn verplichtingen jegens de Belastingdienst niet is nagekomen en niet heeft gezorgd voor een behoorlijke fiscale afwikkeling van de nalatenschap. Klachtonderdeel a) in de zaak 210378 houdt in dat verweerder heeft medegedeeld dat erfbelasting was afgedragen, terwijl dat niet het geval was. Door klager sub 2 is gemotiveerd gesteld en door verweerder onvoldoende betwist dat het verwijt in de voorliggende zaak erom gaat dat verweerder klagers onjuist informeerde over die afdracht terwijl hij wist of moest weten dat zijn informatie onjuist was. Het verwijt in 18-940 was daarentegen gericht op het niet voldoen van de erfbelasting als zodanig. De strekking van het verwijt is daarmee wezenlijk anders, waardoor geen sprake is van hetzelfde handelen of nalaten als in de zaak 18-940. Het beroep op het ne bis in idem-beginsel faalt ook op dit klachtonderdeel.

Maatstaf

​​​​​​​5.7 Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals die van executeur testamentair, kan voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Dat is het geval als er voldoende aanknopingspunten zijn tussen de verweten gedraging en de beroepsuitoefening van advocaat. Als die ontbreken, geldt de maatstaf of de advocaat bij het handelen in die andere hoedanigheid het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad.

​​​​​​​5.8 In deze zaak concludeert het hof dat het advocatentuchtrecht van toepassing is op de verweten gedragingen, omdat de gedragingen zodanig ernstig zijn dat verweerder daarmee het vertrouwen in de advocatuur ernstig heeft geschaad. Aan dit oordeel liggen de hieronder te bespreken overwegingen ten grondslag.

​​​​​​​5.9 Voorts is in deze beslissing de kernwaarde integriteit van groot belang (art. 10a Advw). Die houdt het volgende in. De advocaat dient als lid van een door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep bij te dragen aan de integriteit van zijn beroepsgroep. Integriteit is essentieel om de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren en het vertrouwen in de beroepsgroep te waarborgen. Integer wil zeggen dat de advocaat boven de zaak staat, hij belangenverstrengelingen tegen gaat en zich kan verantwoorden voor zijn keuzes, gegeven zijn geprivilegieerde rol binnen de rechtsorde. Deze plicht geldt tegenover alle betrokkenen bij de rechtspleging en vindt haar grondslag in het belang van een goede rechtsbedeling.

210378 – k.o. a): mededelen dat de erfbelasting was afgedragen, terwijl dit niet het geval is

overwegingen raad

​​​​​​​5.10 Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat verweerder in zijn hoedanigheid van executeur testamentair op 18 juni 2015 aan klager heeft medegedeeld dat hij de erfbelasting van € 30.942 aan de Belastingdienst had overgemaakt. Klager heeft gemotiveerd betwist dat die betaling heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft daartegenover nagelaten om bewijsstukken van de door hem gestelde betaling over te leggen, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen en het ook niet bezwaarlijk was om te doen. Verweerder was als executeur immers gehouden rekening en verantwoording aan de erfgenamen af te leggen en met het oog daarop alle bescheiden met betrekking tot de nalatenschap -waaronder rekeningafschriften- te bewaren. De raad kan vanwege het ontbreken van een betalingsbewijs niet vaststellen dat de betaling inderdaad is gedaan. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

beroep verweerder en verweer klager

​​​​​​​5.11 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn toenmalige kantoor een deelbedrag van de voorlopige aanslag erfbelasting had afgedragen ten laste van de kantoorrekening, namelijk een bedrag dat iets hoger lag dan de definitieve aanslag. Binnen kantoor is die betaling verrekend met de rekening-courant van verweerders Praktijk B.V. Toen verweerder naar aanleiding van de betalingsaanmaningen van de Belastingdienst de boekhouder van het kantoor verzocht om bewijs van de verrichte betalingen, kon de boekhouder dat niet leveren. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij erop mocht vertrouwen dat de betaling was verricht door de medewerkers van kantoor, ook al was er geen bewijs van betaling beschikbaar.

​​​​​​​5.12 Klager heeft in beroep zijn standpunt gehandhaafd.

overwegingen hof

​​​​​5.13 Het hof komt op basis van het onderzoek in hoger beroep niet tot een andere beoordeling van de klacht dan de raad. Ook in hoger beroep heeft verweerder immers geen bewijs aangeleverd voor zijn stelling dat de erfbelasting was afgedragen, terwijl dit gemotiveerd is betwist door klager. Het hof sluit zich daarom aan bij de beoordeling van de raad en neemt die over. Daar voegt het hof aan toe dat verweerder naar aanleiding van de berichtgeving van de Belastingdienst niet had mogen volharden in zijn stelling dat de voorlopige aanslag was betaald, zonder na te gaan of dat ook daadwerkelijk het geval was. Verweerder heeft klager daarmee ten onrechte onjuist geïnformeerd en onnodig van het zogenoemde kastje naar de muur gestuurd. Het hof verwerpt de beroepsgronden van verweerder en zal de beoordeling van de raad bekrachtigen.

210378 – k.o. c): ondanks de beëindiging van zijn taak als executeur een akte heeft laten passeren

210379 – k.o. a): de akte d.d. 6 november 2019 overgelegd bij de raad, terwijl die gebrekkig was

overwegingen raad

​​​​​​​5.14 Inzake 210378 klachtonderdeel c) heeft de rechtbank bij beschikking van 17 oktober 2019 een vereffenaar benoemd en expliciet overwogen dat daarmee de taak van de executeur was beëindigd. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat verweerder zich desondanks na 17 oktober 2019 nog als executeur heeft gepresenteerd en de notaris op 6 november 2019 niet aantoonbaar heeft ingelicht over de stand van zaken op dat moment. Voorts blijkt uit de stukken dat verweerder zich heeft voorgedaan als vertegenwoordiger van een viertal erfgenamen, terwijl hij uitsluitend de weduwe van de vader van klager en niet ook de kinderen (waaronder klager sub 2) vertegenwoordigde. Ook wanneer hij -in afwijking van de wet- van mening was dat hij zijn rol als executeur ondanks de benoeming van een vereffenaar kon voortzetten, had het op de weg van verweerder gelegen om duidelijkheid te verschaffen over zijn positie en over de benoeming van een vereffenaar. Door dat na te laten, heeft verweerder onbetamelijk gehandeld. Ook dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

​​​​​​​5.15 Inzake 210379 klachtonderdeel a) blijkt uit de zich in het dossier bevindende stukken dat verweerder bij brief van 24 januari 2020 een akte boedelbeschrijving nalatenschap d.d. 6 november 2019 heeft overgelegd, wetende dat die akte in samenhang moest worden bezien met het (later aan die akte gehechte) proces-verbaal van 21 januari 2020, waarin de desbetreffende akte was gecorrigeerd. Dit proces-verbaal heeft verweerder echter niet overgelegd, terwijl wel aannemelijk is dat verweerder dit proces-verbaal heeft ontvangen, omdat daarin is vermeld dat hij alle afgegeven afschriften van de akte van 6 november 2019 op het kantoor van de notaris heeft ingeleverd. In elk geval wist verweerder, althans had hij moeten weten, dat de akte die door hem is overgelegd niet een juiste weergave van de feiten bevatte, omdat hij deze heeft laten opstellen nadat er door de rechtbank bij beschikking van 17 oktober 2019 een vereffenaar was benoemd. Op grond van artikel 4:149 van het Burgerlijk Wetboek eindigt in dat geval de taak van de executeur immers van rechtswege en de rechtbank heeft van dat gevolg ook met zoveel woorden melding gemaakt in de beschikking van 17 oktober 2019. Door de akte van 6 november 2019 over te leggen zonder daarbij te vermelden dat de notaris die de akte in kwestie had opgemaakt daarvan later een aanvullend proces-verbaal met een andere strekking heeft opgemaakt dat aan de akte is gehecht, heeft verweerder naar het oordeel van de raad tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Een advocaat dient de raad immers volledig en niet selectief te informeren. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

beroep verweerder en verweer klagers

​​​​​​​5.16 Verweerder heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij tijdens de mondelinge behandeling van de zaak 18-940 bij de raad niet bekend was met het proces-verbaal ter rectificatie van de akte d.d. 6 november 2019. Ter onderbouwing daarvan heeft hij een verklaring van de gemachtigde van de notaris overgelegd waaruit blijkt dat dit proces-verbaal niet aan verweerder is verzonden door de notaris. Bovendien komt aan het proces-verbaal geen zelfstandige betekenis toe, aangezien de raad tot een oordeel kon komen zonder dat proces-verbaal.  

​​​​​​​5.17 Klagers hebben aangevoerd dat verweerder in de procedure bij de raad geen melding heeft gemaakt van het verzoek van de notaris de afschriften van de akte te retourneren. Verder hebben klagers hun standpunt uit de procedure bij de raad gehandhaafd.

overwegingen hof

​​​​​​​​​​​​​​5.18 Het beroep van verweerder slaagt ten aanzien van het oordeel van de raad in zoverre, dat klagers niet aannemelijk hebben gemaakt dat verweerder het proces-verbaal ter rectificatie van de akte tijdig had ontvangen zodat verweerder dit had kunnen overleggen in de procedure bij de raad inzake 18-940. De curator heeft haar (blote) stelling op dit punt niet onderbouwd. Het hof kan er daarom niet van uitgaan dat verweerder voorafgaand aan de zitting van de raad de beschikking had over bedoeld proces-verbaal. Deze constatering van het hof leidt echter niet tot een ander oordeel dan de raad. Verweerder wist immers dat de akte geen juiste weergave van de feiten bevatte. Toen verweerder op 6 november 2019 bij de notaris was om de akte met de boedelbeschrijving te laten passeren, wist hij dat hij niet meer rechtsgeldig kon optreden als executeur.  De rechtbank had op 17 oktober 2019 in een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking mr. N. aangewezen als vereffenaar, waardoor de taak van verweerder als executeur van rechtswege was beëindigd. Dit wordt met zoveel woorden ook vastgesteld door de rechtbank, inhoudende dat er goede reden was de benoeming van verweerder als executeur te beëindigen. Het argument van verweerder dat zijn ontslag in een afzonderlijke procedure door de rechter moest worden uitgesproken, doet hiervoor niet ter zake: zijn rol als executeur was materieel uitgespeeld en daar kon bij verweerder geen (begin van) twijfel over bestaan. Zowel bij de notaris tijdens het laten opmaken van de akte als in de tuchtprocedure bij de raad lag het daarom op de weg van verweerder om volledig te zijn in de presentatie van de feiten en omstandigheden: hij had hen moeten informeren dat de rechtbank inmiddels (uitvoerbaar bij voorraad) een vereffenaar had aangesteld en dat verweerders taak als executeur daarmee was beëindigd. Verweerder had er dan aan toe kunnen voegen dat hij tegen de benoeming van de vereffenaar beroep had aangetekend en – als hij dat punt ter zake doende vond: - dat zijn ontslag als executeur in formele zin nog niet was voltooid. Juist gezien de maatschappelijke verantwoordelijkheid die de notaris en de tuchtrechter bij hun taakuitoefening ten behoeve van het algemeen belang dragen, mag van een advocaat verwacht worden dat hij beseft dat volledigheid in  informatieverschaffing aan hen noodzakelijk is. Door desondanks onvolledig te zijn in zijn informatieverschaffing heeft verweerder een verkeerde voorstelling van zaken gegeven aan de notaris en de tuchtrechter. Verweerder heeft hierdoor actief in de hand gewerkt dat een gebrekkige akte tot stand is gebracht en is gepasseerd door de notaris. Die gebrekkige akte heeft verweerder vervolgens in zijn eigen belang gebruikt in de procedure bij de raad. Niet alleen wist verweerder op dat moment dat de akte gebrekkig was, ook begreep hij – zo heeft hij desgevraagd verklaard bij het hof - dat de notaris de akte had teruggevraagd vanwege het door verweerder gecreëerde gebrek. Verweerder had daar het proces-verbaal ter rectificatie van de akte niet voor nodig. Door vervolgens ook dit gegeven te verzwijgen voor de raad en de gebrekkige akte te presenteren als volledig en rechtsgeldig, heeft verweerder de kernwaarde integriteit flagrant geschonden en het vertrouwen in de advocatuur beschaamd. Het hof sluit zich aan bij de gegrondverklaring van beide klachtonderdelen door de raad.

210379 – k.o. b): als executeur onbevoegd beroep ingesteld zonder goedkeuring erven

overwegingen raad

​​​​​​​5.19 Het enkele feit dat verweerder hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 17 oktober 2019 is als zodanig niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Uit de beschikking van het hof van 9 december 2020 volgt immers dat een belanghebbende in eerste aanleg -in dit geval verweerder- ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de beslissing in eerste aanleg. De inhoudelijke beoordeling of een executeur die niet tevens erfgenaam is een zelfstandig belang heeft bij het handhaven van zijn positie is aan de civiele rechter voorbehouden.

​​​​​​​5.20 Een advocaat dient bij zijn optreden echter wel steeds de belangen van zijn cliënten voor ogen te houden. Dat heeft verweerder in het onderhavige geval niet gedaan. Hij was als gevolg van de benoeming van de vereffenaar -die op verzoek van de kinderen van erflater plaatsvond en in hoger beroep in stand is gebleven- van rechtswege geen executeur meer. Dat was ook de uitdrukkelijke wens van de kinderen van erflater. Ook toen de erfgenamen volledige overeenstemming hadden bereikt over de afwikkeling van de nalatenschap en er voor een executeur -ongeacht wie dat zou zijn- geen rol meer was weggelegd, heeft verzoeker het hoger beroep gehandhaafd. Daarbij had hij geen enkel belang. Met het instellen en handhaven van het hoger beroep -waarover verweerder ter zitting heeft aangegeven dat hij als zijn eigen advocaat optrad- heeft hij de erfgenamen nodeloos op kosten gejaagd. Ook het hof was dat oordeel blijkens de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.16 toegedaan. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond. 

beroep verweerder en verweer klagers

​​​​​​​5.21 Verweerder heeft aangevoerd dat hij er tot de beschikking van het gerechtshof van uit mocht gaan dat het zijn taak als executeur was om de laatste wil van de erflater uit te voeren. Dat het gerechtshof uiteindelijk heeft geoordeeld dat verweerder geen zelfstandig belang heeft bij het handhaven van zijn positie, betekent niet dat het instellen van het hoger beroep verwijtbaar was.

​​​​​​​5.22 Klagers hebben hun standpunt uit de eerste aanleg gehandhaafd.

overwegingen hof

​​​​​​​5.23 Het hof ziet op basis van het onderzoek in hoger beroep geen aanleiding om tot een andere beoordeling van de klacht te komen dan die van de raad. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat hij mocht veronderstellen dat hij als executeur de wens van de erflater moest uitvoeren en derhalve de wens van de erven niet zijn uitgangspunt was, geldt dat – zoals het gerechtshof ook heeft overwogen – de erfgenamen al volledige overeenstemming hadden bereikt over de afwikkeling van de nalatenschap en er dus geen enkel belang werd gediend door het instellen van beroep door verweerder tegen de wil van de erfgenamen in. Gesteld noch gebleken is dat de overeenstemming van de erven in strijd met het testament (de laatste wil) van de erflater was. Het hof verwerpt de beroepsgronden van verweerder en zal de beoordeling van de raad bekrachtigen.

210379 – k.o. d): gelden overgeboekt naar privérekening en daar onjuist over verklaard

overwegingen raad

​​​​​​​5.24 Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat verweerder gelden heeft overgemaakt naar zijn (privé-)rekening. Dat was in zijn hoedanigheid van executeur noch in zijn hoedanigheid van advocaat geoorloofd. Bovendien blijkt uit de stukken dat verweerder in weerwil van hetgeen hij de erven op dat punt heeft voorgehouden, de erfbelasting helemaal niet aan de Belastingdienst had overgemaakt. Dat heeft hij pas gedaan op aandringen van de vereffenaar. Hoewel de erven door de handelwijze van verweerder uiteindelijk geen schade hebben ondervonden, is dit klachtonderdeel naar het oordeel van de raad wel degelijk gegrond.

beroep verweerder en verweer klagers

​​​​​​​5.25 Verweerder heeft aangevoerd dat het hier niet ging om een beleggingsrekening van de erven maar van de weduwe. In zoverre waren de gelden dus niet afkomstig van de nalatenschap. Klagers hebben daarom geen rechtstreeks eigen belang bij dit klachtonderdeel.

​​​​​​​5.26 Klagers hebben dit gemotiveerd betwist in beroep.

overwegingen hof

​​​​​​​5.27 Anders dan verweerder stelt, hebben klagers wel degelijk een rechtstreeks eigen belang bij dit klachtonderdeel. De Belastingdienst spreekt hen als erfgenamen namelijk persoonlijk aan op voldoening van de erfbelasting. Ook heeft klager sub 2 de nalatenschap beneficiair aanvaard, wat als consequentie heeft dat hetgeen hem toekomt als erfenis mede afhankelijk is van de vorderingen die eerst zijn voldaan uit de nalatenschap, zoals de erfbelasting. Dit beroep faalt om die redenen. Het hof sluit zich aan bij de beoordeling van de raad en neemt die over. Het hof verwerpt de beroepsgronden van verweerder en zal het oordeel van de raad bekrachtigen.

220219 – k.o. a): bij de gemeente voordoen als curator (executeur, HvD) om informatie

220219 – k.o. b): bij de gemeente aangedrongen een brutobedrag te verhalen op klager sub 2

overwegingen raad

​​​​​​​​​​​​​​5.28 Ter zake van klachtonderdeel a) is niet in geschil dat verweerder met ingang van 17 oktober 2019 geen executeur meer was. Ook is niet in geschil dat verweerder op 17 maart 2021 contact heeft opgenomen met de gemeente en zich daarbij heeft gepresenteerd als executeur en vanuit die hoedanigheid informatie over de schuldpositie van klager bij de gemeente heeft opgevraagd.

Deze inmenging van verweerder was ongeoorloofd, omdat verweerder op het moment van het opvragen van de informatie over de schuldpositie van klager bij de gemeente (al geruime tijd) geen executeur meer was. Door zich niettemin tegenover de gemeente als executeur te presenteren, heeft verweerder bij de gemeente ten onrechte de indruk gewekt dat hij recht had op de gevraagde informatie in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. De raad maakt verweerder van deze handelswijze een ernstig tuchtrechtelijk verwijt.

​​​​​​​5.29 Verweerder heeft aangevoerd dat zijn handelen legitiem was, omdat hij wilde nagaan of de vereffenaar van de nalatenschap van de overleden vader van klager de gemeente behoorlijk had geïnformeerd over de afwikkeling van de nalatenschap. Maar verweerder gaat er ook daarmee aan voorbij dat er geen wettelijke, dan wel rechtens aanwezige basis bestond voor zijn optreden jegens de gemeente.

De raad acht het bovendien niet fatsoenlijk dat verweerder thans met een beschuldigende vinger naar de curator van klager wijst, omdat zij de desbetreffende correspondentie tussen verweerder en de gemeente in de onderhavige tuchtklacht heeft overgelegd. Het is immers verweerder geweest die deze informatie door het geven van een onjuiste voorstelling van zaken, heeft ‘uitgelokt’. Dat de gemeente deze informatie vervolgens heeft gedeeld met de curator van klager, kan (de curator van) klager niet worden verweten en gaat voor zover dit in strijd is met de Algemene Verordening Gegevensbescherming het bestek van deze klachtprocedure in ieder geval te buiten.

​​​​​​​5.30 Ter zake van klachtonderdeel b)  staat op basis van de standpunten van klager en verweerder over en weer vast dat verweerder, naast het opvragen van informatie over de hoogte van de schuld van klager aan de gemeente, zich ook actief heeft bemoeid met de hoogte van die schuld. Ook voor dat handelen van verweerder bestond in het verlengde van het voorgaande rechtens geen enkele basis. Daarbij komt dat het door verweerder jegens de gemeente ingenomen standpunt over de hoogte van de schuld van klager aan de gemeente, ten nadele van klager strekte. Dat klager volgens verweerder het verschil tussen het bruto en nettobedrag van die schuld zou kunnen verhalen op de Belastingdienst, doet daaraan naar het oordeel van de raad niet af. De raad acht ook dit handelen van verweerder zeer laakbaar.

beroep verweerder

5.31 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de raad zich ten onrechte heeft gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs, nu de verstrekking van deze berichten in strijd met de AVG zijn verstrekt door de gemeente – hetgeen ook is bevestigd door de gemeente. Dit oordeel kan daarom geen stand houden.

5.32 Verweerder betwist zich te hebben gepresenteerd als executeur en dit te hebben bevestigd in de procedure bij de raad. Verweerder heeft de gemeente erop gewezen dat de erfenis was afgewikkeld. Verweerder heeft de gemeente enkel gevraagd of de betaling was ontvangen. Alle andere gegevens zijn door de gemeente ongevraagd gedeeld met verweerder. Er is daarom geen sprake van inmenging door verweerder. Daarbij geldt dat iedere burger de gemeente mag benaderen met de vraag of de gemeente het haar toekomende bedrag heeft ontvangen. Verweerder heeft klager door zijn handelen niet benadeeld.

​​​​​​​5.33 Klagers handhaven hun standpunt uit de eerste aanleg.

overwegingen hof

​​​​​​​5.34 Het hof heeft reeds eerder beslist dat het in het geding brengen van bewijsmiddelen die niet rechtmatig zijn verkregen niet zonder meer ontoelaatbaar is (HvD 21 januari 2022, ECLI:NL:TAHVD:2022:7). Uitsluiting is slechts gerechtvaardigd als sprake is van bijkomende omstandigheden. Die zijn door verweerder niet gesteld en het hof ook niet gebleken. De berichten zijn verstrekt aan de curator van klager sub 2, die onderwerp van de e-mailberichten is, en enkel gebruikt in deze tuchtprocedure, waar klager sub 2 en verweerder de betrokken procespartijen zijn. Het hof sluit de berichten dan ook niet uit als bewijs van de tuchtprocedure en betrekt die evenals de raad bij zijn oordeelsvorming.

​​​​​​​5.35 Ter zitting van het hof heeft verweerder desgevraagd verklaard dat hij de gemeente vertelde dat hij executeur was geweest van de nalatenschap en dat die nalatenschap inmiddels was afgewikkeld. Verweerder sprak aldus in de verleden tijd. Het hof oordeelt dat verweerder hierdoor ten onrechte het beeld heeft laten ontstaan dat verweerder als executeur de nalatenschap heeft afgewikkeld, terwijl hij als executeur was ontslagen. Dat verweerder bewust die suggestie heeft gewekt, blijkt ook uit zijn e-mail van 13 april 2021 waarin hij schrijft dat hij die informatie wil hebben zodat hij de financiële afronding van de erfenis kan afsluiten. Verweerder heeft door de onvolledige informatieverstrekking bewust een onjuist beeld geschapen dat hij als executeur voor de nalatenschap optrad. Het is daarbij irrelevant of klager benadeeld is; het gaat in casu  om de vraag of verweerder het vertrouwen in de beroepsgroep heeft beschaamd. Het hof verwerpt de beroepsgronden van verweerder en zal de beoordeling van de raad bekrachtigen.

220220 – k.o. a) en b) verweerder wil de proceskostenveroordeling niet voldoen en gaat ten onrechte niet over tot onmiddellijke betaling daarvan

overwegingen raad

​​​​​​​5.36 Uit de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 oktober 2019 en art. 4:149 lid 1 sub d van het BW volgt dat met de benoeming van een vereffenaar de taak van de executeur is geëindigd. Dit is ook door het gerechtshof bevestigd in zijn beschikking van 9 december 2020. Het gerechtshof heeft onder r.o. 4.7 van zijn beschikking overwogen dat verweerder ontvankelijk is in zijn beroep nu hij in eerste aanleg als belanghebbende is verschenen. Vervolgens heeft het gerechtshof de verzoeken van verweerder afgewezen onder r.o. 4.12 en 4.16 (opgenomen onder r.o. 3.25 in deze beslissing). Uit die overwegingen volgt dat het gerechtshof verweerder in persoon heeft veroordeeld in de proceskosten en niet in zijn hoedanigheid van executeur, nu hij die hoedanigheid ten tijde van het verzoek in hoger beroep al niet meer had en hij geen belang had bij het beroep. Dat in de kop van de beschikking van het gerechtshof ten aanzien van verweerder zijn hoedanigheid van executeur staat vermeld, doet aan het voorgaande niet af. Die vermelding ziet immers op de hoedanigheid die verweerder zelf heeft opgegeven bij het instellen van het hoger beroep, en die hij had ten tijde van het aanvangen van de inleidende procedure, maar na de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2019 is verloren. In de procedure in hoger beroep is verweerder daarom door het gerechtshof nog slechts aangemerkt als ‘belanghebbende’. Het beroep van verweerder op artikel 245 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mist naar het oordeel van het gerechtshof feitelijke toepassing, omdat dat artikel ziet op een situatie waarbij een partij is opgehouden te bestaan. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

​​​​​​​5.37 De raad concludeert dat verweerder, ondanks herhaalde verzoeken van klager, stelselmatig weigert om tot betaling van de proceskosten over te gaan. Het lijkt erop dat verweerder een weg probeert te vinden om niet aan zijn betalingsverplichting te voldoen, terwijl de beschikking van het hof daarover duidelijk is en naar het oordeel van de raad voor verweerder als professional in ieder geval duidelijk had moeten zijn. Door niettemin te weigeren de proceskosten te voldoen, geeft verweerder er (andermaal) blijk van zich niet te willen conformeren aan hetgeen hem is opgedragen, waardoor hij de belangen van klager sub 2 (en diens mede erfgenamen) in het gedrang laat komen. De raad acht die houding van verweerder laakbaar. De raad zal de klacht daarom gegrond verklaren. De daadwerkelijke executie van de veroordeling is vanzelfsprekend een civielrechtelijke aangelegenheid.

beroep verweerder en verweer klagers

​​​​​​​5.38 Verweerder is niet als privépersoon veroordeeld tot betaling van de proceskosten, maar als executeur. De proceskosten komen derhalve ten laste van de nalatenschap. Verweerder is in eerste aanleg bij de rechtbank als executeur verschenen; die hoedanigheid geldt dan logischerwijs ook voor de procedure in hoger beroep. Als het gerechtshof meende dat verweerder als privépersoon in beroep was gekomen, had het verweerder niet-ontvankelijk verklaard in hoger beroep. Dat zou overigens strijdig zijn met de beginselen in het procesrecht; zo kan ook een faillissementscurator na vernietiging van het faillissement tegen die beslissing in beroep komen (HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577). Daarbij kan het gerechtshof verweerder niet in privé veroordelen in de proceskosten zonder hem daar eerst over te horen, gezien het bepaalde in art. 245 Rv. De raad heeft hier zonder grond een betalingsverplichting voor verweerder in privé willen creëren.

​​​​​​​5.39 Klagers handhaven hun standpunt uit de eerste aanleg.

overwegingen hof

​​​​5.40 Het is het hof ambtshalve bekend dat de in de kop van de beschikking opgevoerde hoedanigheden van procespartijen in de regel overgenomen worden uit de in het geding gebrachte processtukken. Dat verweerder in de beschikking wordt vermeld als executeur betreft dus, zo neemt het hof aan, de weergave van verweerders presentatie van zijn hoedanigheid in zijn appelmemorie en geen vaststelling van zijn rechtspositie in die procedure. De verwijzing door verweerder naar die vermelding (van executeur) in de kop van de beschikking, treft dan ook geen doel.

​​​​​​​5.41 Door de raad is – anders dan verweerder in zijn beroep veronderstelt – niet overwogen dat verweerder in privé in beroep is gekomen. Het gerechtshof heeft verweerder in privé veroordeeld in de proceskosten omdat hij door het voeren van deze procedure de erfgenamen nodeloos op kosten jaagt. Daarbij heeft verweerder volgens het gerechtshof zijn taken als executeur geruime tijd uit het oog verloren. Met deze argumenten legt het gerechtshof evident een koppeling tussen verweerders (in de woorden van dit hof:) gebrekkige invulling van zijn taak als executeur en de proceskosten, die ten gevolge daarvan niet ten laste van de erfgenamen mogen komen (via de nalatenschap) maar enkel van verweerder (in privé). Overigens hebben de erfgenamen nu juist verzocht om veroordeling van verweerder in de daadwerkelijk gemaakte kosten, welk verzoek illusoir zou zijn als de kosten in hoedanigheid van executeur voldaan zouden moeten worden. Het hof (van discipline) begrijpt niet dat verweerder tot in hoger beroep van deze tuchtprocedure de persoonlijke proceskostenveroordeling blijft betwisten. De overwegingen van het gerechtshof zijn op dit punt niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Dat verweerder meent dat deze beslissing in strijd met art. 245 Rv zou zijn gewezen, is niet een punt dat de erfgenamen tegengeworpen kan worden. Door de betaling van de proceskosten te traineren terwijl hij evident in de betaling is veroordeeld, heeft verweerder het vertrouwen in de advocatuur beschaamd. Het hof verwerpt het beroep van verweerder en zal de gegrondverklaring van de raad bekrachtigen.

Maatregel

​​​​​​​5.42 Het hof legt aan verweerder de maatregel van schrapping van het tableau op. Het handelen van verweerder (op zichzelf in de verschillende klachtonderdelen, en in onderling verband bezien) is zodanig ernstig dat ieder vertrouwen in zijn functioneren als betamelijk advocaat ontbreekt. Uit verweerders handelen ten laste van de nalatenschap en zijn optreden jegens de gemeente blijkt een hardnekkig patroon van schending van de kernwaarde integriteit. Verweerder heeft stelselmatig meerdere voor de rechtsstaat essentiële instanties, zoals de notaris, de tuchtrechter en de gemeente, om de tuin geleid door verkeerde voorstellingen van de feiten te geven. Hij heeft het ertoe gebracht en toegelaten dat een gebrekkige akte in het rechtsverkeer werd gebracht, en - als klagers niet hadden ingegrepen – de tuchtrechter op basis daarvan tot een gebrekkige oordeelsvorming zou komen. Zijn gebrek aan respect voor rechterlijke autoriteiten blijkt verder uit zijn volharding de proceskosten niet te willen betalen aan klagers, ondanks een evidente veroordeling van hem in persoon door het gerechtshof. Verder heeft verweerder de gemeente op een verkeerd been gezet doordat hij ten onrechte impliceerde dat hij als executeur recht had op informatie die klager sub 2 persoonlijk betrof. Ook heeft verweerder de nalatenschap en klagers als erfgenamen onnodig belast, door hen ruim anderhalf jaar tegen beter weten in onjuist te informeren dat de erfbelasting door hem was afgedragen. Het hof rekent hem aan dat hij hen aan het lijntje heeft gehouden, terwijl de berichtgeving van de Belastingdienst en daaruit volgende vragen van de klagers aanleiding voor verweerder hadden moeten zijn tot in detail uit te zoeken of de erfbelasting door zijn kantoor was afgedragen. Verweerder is hierin zeer nalatig geweest. Dit is verergerd door het feit dat hij het voor de erven afgedragen bedrag aan erfbelasting op een privérekening heeft geplaatst. Het illustreert zijn gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef en  integriteit. Voorts blijkt de niet integere houding van verweerder jegens klagers uit het feit dat hij tegen hun wens als erfgenamen beroep instelde tegen de benoeming van de vereffenaar en hen daarmee onnodig heeft belast met een extra juridische procedure. Het hof slaat mede acht op het tuchtrechtelijk verleden (met een tweetal berispingen) van verweerder. Deze optelsom van gedragingen die het vertrouwen in de advocatuur schaden kan slechts leidt tot de maatregel van schrapping van het tableau.

Proceskosten

​​​​​​​5.43 Verweerder heeft in beroep tevens bezwaar aangetekend tegen de vier proceskostenveroordelingen die door de raad zijn opgelegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij onnodig benadeeld is door de afzonderlijke indiening van de meerdere klachten door klagers en dat als gevolg daarvan hij ten onrechte vier proceskostenveroordeling moet voldoen. Het hof gaat echter niet over de procesbeslissingen van de raad om meerdere klachten van dezelfde klager(s) in één feitencomplex al dan niet gevoegd te behandelen. Nu die zaken afzonderlijk zijn behandeld en daarom viermaal een aparte tuchtprocedure voor verweerder is gefaciliteerd, zijn vier proceskostenveroordelingen gerechtvaardigd. De proceskostenveroordelingen van de raad blijven daarom in stand.

​​​​​​​5.44 Het hof stelt vast dat de gemachtigde van klagers (klaagster sub 1 in de procedure bij de raad) inzake 210379 in hoger beroep enkel is opgetreden als belangenbehartiger van de andere klagers. Daarom past het hof de regeling voor de proceskostenvergoeding voor rechtsbijstand van klagers toe.

​​​​​​​5.45 Omdat het hof de beslissingen van de raad bekrachtigt waarin maatregelen zijn opgelegd, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de kosten voor de procedure bij het hof conform de Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021:   

a) € 50,- kosten van klager (forfaitair);

b) € 1.050,- kosten voor rechtsbijstand van klagers (voor een processtuk en het optreden ter zitting);

c) € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

d) € 1.000,- kosten van de Staat.

​​​​​​​5.46 Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 1.100,- aan kosten van klager binnen vier weken na deze beslissing betalen aan klager. De curator van klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

​​​​​​​5.47 Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1 vernietigt de beslissingen van 15 november 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummers 21-394/DH/RO en 21-432/DH/RO, ten aanzien van de daarin opgelegde maatregelen;

6.2 vernietigt de beslissingen van 4 juli 2022 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummers 21-907/DH/RO en 21-908/DH/RO, ten aanzien van de daarin opgelegde maatregelen;

en doet opnieuw recht:

6.3 bekrachtigt de beslissingen van 15 november 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummers 21-394/DH/RO en 21-432/DH/RO, voor het overige;

6.4 bekrachtigt de beslissingen van 4 juli 2022 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummers 21-907/DH/RO en 21-908/DH/RO, voor het overige;

6.5 legt aan verweerder de maatregel van schrapping van het tableau op;

6.6 veroordeelt verweerder tot betaling van de kosten in de procedure bij het hof van € 1.100,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

6.7 veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gewezen door mr. A.M. van Amsterdam, voorzitter, mrs. E.L. Pasma, G.C. Endedijk, G. Creutzberg en K.H.A. Heenk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2023.

griffier                                                                                                       voorzitter             

De beslissing is verzonden op 20 januari 2023 .