Uitspraakdatum

13-01-2023

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2023:8

Zaaknummer

210365

Zaaknummer

210366

Inhoudsindicatie

Klacht tegen de advocaten van de wederpartij. Het hof bekrachtigt de beslissing van de raad onder aanvulling van gronden en voor zover aan het oordeel van het hof onderwerpen en verklaart de klacht in alle onderdelen in beide zaken ongegrond. Verweerders hebben niet gehandeld in strijd met gedragsregel 20 en ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Het hof concludeert dat beroepsgrond 3 weliswaar gegrond is, maar dat de klachtonderdelen f. en g., die zich uitsluitend richten tegen verweerder 1 en niet tegen verweerder 2, (eveneens) ongegrond zijn.  

Uitspraak

Beslissing van 13 januari 2023

in de zaak 210365 en 210366

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

tegen:

verweerders

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 15 november 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Amsterdam (zaaknummers: 21-582/A/A en 21-583/A/A). In deze beslissing is de klacht van klaagster in alle onderdelen in beide zaken ongegrond verklaard.

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2021:261 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF 

2.1 Het beroepschrift van klaagster van 9 december 2021 is op diezelfde datum per e-mail en op 13 december 2021 per post ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 7 november 2022. Daar zijn mr. H., gemachtigde van klaagster, verweerder 1 en verweerder 2 verschenen. Mr. H. heeft zijn standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3 FEITEN

3.1 Het hof stelt de volgende feiten vast. Op 2 oktober 2020 heeft verweerder 1 namens zijn cliënte – de besloten vennootschap B.V. B.V. - bij de rechtbank een verzoek ingediend tot faillietverklaring van klaagster. In dit faillissementsverzoek is vermeld dat verweerder 1 en verweerder 2 namens de verzoekster optreden.

3.2 Op 2 november 2020 om 11.05 uur heeft verweerder 1 bij de rechtbank per koerier in drievoud drie aanvullende producties (9 tot en met 11) laten bezorgen.

3.3 Op 2 november 2020 om 12.34 uur heeft de gemachtigde van klaagster voor de zitting van 3 november 2020 een dagvaarding naar de rechtbank gemaild met de cliënte van verweerders in de cc. Diezelfde dag heeft de gemachtigde van klaagster om 15.33 uur de dagvaarding nogmaals naar de rechtbank gemaild met verweerder 1 in de cc.

3.4 Op 3 november 2020 heeft de rechtbank het faillissementsverzoek op de zitting behandeld. Verweerder 1 heeft op deze zitting spreekaantekeningen overgelegd waarin hij verwijst naar drie aanvullende producties waarover de gemachtigde van klaagster toen niet beschikte. Verweerder 2 was vanwege de geldende coronamaatregelen niet bij de zitting aanwezig.

3.5 Op 4 november 2020 heeft de gemachtigde van klaagster per e-mail aan verweerder 1 gevraagd of hij aan de rechtbank producties heeft gezonden zonder hem daarover te informeren. Bij e-mail van 5 november 2020 heeft de gemachtigde van klaagster verweerder 1 gevraagd om hem onverwijld alsnog een afschrift van de producties 9 tot en met 11 te verstrekken.

3.6 Bij beschikking van 4 november 2020 (bij herstelvonnis gewijzigd in 3 november 2020) heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van klaagster afgewezen. Verweerders hebben namens hun cliënte hoger beroep ingesteld. Bij het beroepschrift zijn de producties 9 tot en met 11 bijgevoegd. Een kopie van dat beroepschrift met producties is bezorgd op het kantooradres van de toenmalige gemachtigde van klaagster.

3.7 In hoger beroep is klaagster bij arrest van 25 januari 2021 in staat van faillissement verklaard. Klaagster heeft beroep in cassatie ingesteld.

4 KLACHT

4.1 De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) (…)

b) (…)

c) verweerders geen afschrift hebben verstrekt van de aan de rechtbank gerichte aanbiedingsbrief met bijbehorende producties 9 tot en met 11, zelfs niet nadat er nadrukkelijk om was gevraagd.

Volgens klaagster hebben verweerders door aldus te handelen gedragsregel 20 overtreden.

Voorts zouden verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld doordat:

d)  (…)

e) (…)

 f) Als advocaat van B.V. B.V. heeft verweerder 1 in de als bijlage 1 in kopie overgelegde appeldagvaarding d.d. 7 december 2020 in de alinea met randnummer 11 opzettelijk in strijd met de waarheid opgenomen: “deze beschikking [..] stemt overeen met hetgeen ter zitting is besproken, namelijk dat de rechter de zaak na de zitting nog met de griffier zou bespreken en het verzoek volgens zou afwijzen”.

g) Als advocaat van B.V. B.V. heeft verweerder 1 in de als bijlage 2 in kopie overgelegde brief d.d. 3 december 2020 in de laatste alinea van de eerste pagina opzettelijk en in strijd met de waarheid opgenomen “ter terechtzitting op 3 november 2020 is niet de beschikking tot afwijzing opgenomen, maar heeft de rechter bepaald dat zij na overleg met de griffier het verzoek zal afwijzen (dus niet ‘afwijst’).

5 BEOORDELING

5.1       In verband met de hierboven cursief weergegeven klachtonderdelen f en g overweegt het hof als volgt. Deze klachtonderdelen richten zich uitsluitend tegen verweerder 1. Uit het klachtdossier valt op te maken dat beide klachtonderdelen in de klachtbrief van 5 januari 2021 als aanvullende klachtonderdelen zijn opgenomen en dat uit de brief van 7 januari 2021 van de deken aan de gemachtigde van klaagster en verweerders blijkt dat de deken beide klachtonderdelen in behandeling heeft genomen. Verweerder 1 heeft op de klachtonderdelen f en g een gemotiveerde reactie gegeven in zijn brieven van 22 februari 2021 en 30 april 2021, zodat ten aanzien van beide klachtonderdelen hoor en wederhoor is toegepast. Niettemin heeft de deken de klachtonderdelen f en g niet in de aanbiedingsbrief van 7 juli 2021 aan de raad opgenomen. Uit het van de behandeling door de raad op 4 oktober 2021 opgemaakte proces-verbaal valt niet op te maken dat, anders dan te doen gebruikelijk, de voorzitter van de raad aan het begin van de behandeling samen met de gemachtigde van klaagster en met verweerders heeft geïnventariseerd op welke klachtonderdelen zal moeten worden beslist. Dit had, zeker nadat verweerder 1 in zijn spreekaantekeningen op beide klachtonderdelen f en g was ingegaan, alsnog voor de hand gelegen. Bij deze stand van zaken zal het hof hierna, om praktische en proceseconomische redenen, met door de gemachtigde van klaagster en beide verweerders ter zitting van het hof op 7 november 2022 uitdrukkelijk gegeven instemming, ook de klachtonderdelen f en g behandelen en in hoogste ressort afdoen. Beroepsgrond 3 slaagt dus in zoverre. 

Ontvankelijkheid van klaagster in haar klachtonderdelen a) tot en met e) tegen verweerder 2

5.2 Verweerder 2 heeft vóór alle weren een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van klaagster in haar klachtonderdelen voor zover deze tegen verweerder 2 zijn gericht. Kort gezegd heeft verweerder 2 daartoe aangevoerd dat hij bij alle door klaagster in de klachtonderdelen a) tot en met e) opgesomde gedragingen in feite geen enkele rol heeft gespeeld.

5.3       Anders dan door verweerder bepleit, acht het hof klaagster ontvankelijk in haar klachtonderdelen a) tot en met e) voor zover deze tegen verweerder 2 zijn gericht, omdat verweerder 2 wel degelijk feitelijk een rol heeft gespeeld – zij het dat die rol beperkt is gebleven tot het opstellen van het faillissementsverzoekschrift - in de procedure betreffende de aanvraag van het faillissement van klaagster op verzoek van zijn cliënte. De vraag of en in hoeverre de klachten tegen verweerder 2 gegrond of ongegrond zijn zal hieronder worden besproken.

Overwegingen raad

5.4 De raad is van oordeel dat verweerders niet in strijd hebben gehandeld met gedragsregel 20 en ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. In artikel 1.1.4.5 van het procesreglement is bepaald dat bewijs en andere stukken waarop partijen zich tijdens de mondelinge behandeling willen beroepen zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de dag van de mondelinge behandeling in meervoud moeten worden ingediend. Door de producties 9 tot en met 11 op 3 november 2020, de dag van de zitting (hof: dit moet zijn: op 2 november 2020, de dag vóór die van de zitting), in meervoud in te dienen hebben verweerders naar het oordeel van de raad conform het procesreglement gehandeld. Dat de rechtbank kennelijk geen exemplaar van de producties aan de gemachtigde van klaagster (meer) heeft doorgestuurd, kan verweerders niet worden verweten. Het feit dat verweerders de aanbiedingsbrief met producties 9 tot en met 11 voorafgaand aan de zitting niet aan de gemachtigde van klaagster hebben gestuurd of overhandigd, ook niet nadat de gemachtigde van klaagster daarom na de zitting had verzocht, levert niet direct een klachtwaardig handelen of nalaten op.

5.5 Verder is niet gebleken dat de rechtbank kennis heeft genomen van stellingen of informatie waarvan gedurende de behandeling van de zaak klaagster als toenmalige procespartij en wederpartij niet tijdig en deugdelijk heeft kunnen kennisnemen. Bovendien zijn de producties 9 tot en met 11 door de rechtbank buiten beschouwing gelaten.

5.6 Gelet op het voorgaande is de raad van oordeel dat geen sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten. De klachtonderdelen a), b), c) en d) worden ongegrond verklaard.

5.7 Ook klachtonderdeel e) wordt ook ongegrond verklaard. Op grond van de dossierstukken en de verklaringen die ter zitting zijn afgelegd, is de raad van oordeel dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen niet is gebleken. Het is niet komen vast te staan dat verweerders in strijd met de waarheid hebben gesteld dat pas op de zitting van 3 november 2020 bekend werd dat klaagster door haar huidige gemachtigde werd bijgestaan. Een feitelijke onderbouwing daarvoor ontbreekt. De raad acht het verweer van verweerder 1 plausibel dat hij de e-mail van de gemachtigde van klaagster van 2 november 2020, verstuurd om 15:33 uur, pas op 3 november 2020 heeft gezien.

Beroepsgronden

5.8 De thans resterende twee beroepsgronden (beroepsgrond 3 is immers hierboven onder 4.2 besproken en aldaar is daarop een beslissing gegeven) houden het volgende in.

5.9 Beroepsgrond 1

Ten onrechte heeft de Raad van Discipline in de uitspraak waarvan beroep volgens de alinea met randnummer 5.8 overwogen:

"De raad is van oordeel dat verweerders niet in strijd hebben gehandeld met gedragsregel 20 en ook  niet tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet."

en voorts: 

"Door de producties 9 tot en met 11 op 3 november 2020, de dag van de zitting, in meervoud in te dienen hebben verweerders conform het procesreglement gehandeld. Dat de rechtbank kennelijk geen exemplaren van de producties aan de gemachtigde van klaagster (meer) heeft doorgestuurd, kan verweerders niet worden verweten. Het feit dat verweerders de aanbiedingsbrief met producties 9 tot en met 11 voorafgaand aan de zitting niet aan de gemachtigde van klaagster hebben gestuurd of overhandigd, ook niet nadat de gemachtigde van klaagster daarom na de zitting had verzocht, getuigt niet van welwillendheid aan de zijde van verweerders, maar dit levert geen klachtwaardig handelen of nalaten op".

5.10 Beroepsgrond 2

Ten onrechte heeft de raad in de uitspraak waarvan beroep in de alinea met randnummer 5.10 (hof: hiervoor onder 5.5 weergegeven) overwogen dat klachtonderdeel 3 (hof: bedoeld zal zijn: c) ongegrond is.

Verweer in beroep 

5.11 Verweerder 1 heeft uiteengezet waarom de uitspraak van de raad bekrachtigd moet worden (en op dezelfde gronden).

5.12 Verweerder 2 heeft als volgt gereageerd, zakelijk weergegeven:

a) Verweerder 2 is niet bij alle gemaakte verwijten betrokken. De raad refereert ten onrechte aan ‘verweerders’ in plaats van ‘verweerder 1’. De klachten zien voornamelijk op de vermeende handelwijze van verweerder 1. Dit geldt in ieder geval ten aanzien van klachtonderdelen a), b) en c).

b) de opmerking dat de e-mail van 2 november 2020 aan het kantoor van de twee advocaten is verstuurd, klopt niet.

c) het is onduidelijk waarop het e-mailbericht van 2 december 2020 zou zien en waarom dat bericht volgens klager van belang is. Het e-mailbericht is bovendien gericht aan zijn kantoorgenoot (verweerder 1).

d)het verwijt dat op de faillissementszitting van 3 november 2020 vermeend opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid uitingen zijn gedaan, is niet van toepassing op verweerder 2. Hij is die dag immers in verband met de toen geldende coronamaatregelen niet ter zitting verschenen.  

Maatstaf

5.13 Het hof stelt voorop dat aan de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënte te behartigen op de wijze die hem in overleg met zijn cliënte passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van de tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad (HvD 27 januari 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:3). De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënte wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënte strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Naar vaste jurisprudentie van het hof dient de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in art. 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn (direct of analoog). Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld (HvD 15 mei 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:86). Zie ook: (HvD 17 oktober 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:182). Gelet op de klacht van klaagster speelt in dit verband regel 20 van de Gedragsregels 2018 een rol waarin – voor zover van belang – is bepaald dat ingeval de advocaat tot het overleggen van stukken overgaat, hij bij het bepalen van het tijdstip van het overleggen rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, die op verschaffing van die stukken aanspraak heeft en zijn reactie daarop voldoende zorgvuldig moet kunnen voorbereiden.

5.14 Het hof vindt in de omstandigheid dat verweerder 1 en verweerder 2 een sterk verschillende rol lijken te hebben gespeeld in het proces van het aanvragen van het faillissement van klaagster voor de rechtbank aanleiding om de klachtonderdelen waarbij verweerder 1 respectievelijk verweerder 2 betrokken is, alsmede de beroepsgronden voor zover die betrekking hebben op verweerder 1 respectievelijk verweerder 2, afzonderlijk te behandelen.

verweerder 1

5.15 Voordat het hof beide resterende beroepsgronden 1 en 2 en het klachtonderdeel waarop deze betrekking hebben zal bespreken, constateert het hof dat klaagster haar beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot de beslissing van de raad op klachtonderdeel c. Het hof zal dan ook uitsluitend aandacht besteden aan de overwegingen van de raad voor zover deze betrekking hebben op dit klachtonderdeel. De gegrondverklaring van beroepsgrond 3, inhoudende dat de raad ten onrechte in het geheel niet de klachtonderdelen f en g heeft behandeld, leidt vanzelfsprekend ertoe dat het hof vervolgens ook die klachtonderdelen zal bespreken.

5.16  Beroepsgrond 1 richt zich tegen enkele overwegingen van de raad in verband met klachtonderdeel c.

Verweerder 1 heeft de volgorde van de gebeurtenissen in elk geval tijdens de behandeling van de klachtzaak in beroep voldoende aannemelijk gemaakt; een en ander is door de gemachtigde van klaagster niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken

Op vrijdag 30 oktober 2020 in de tweede helft van de middag vond een bespreking tussen verweerder 1 en (een) vertegenwoordiger(s) van zijn cliënte, waarbij de nadere producties 9 tot en met 11 in het bezit van verweerder 1 zijn gekomen. Vanwege het late tijdstip en het sluiten van de rechtbank was het voor verweerder niet meer mogelijk om de producties - in drievoud, twee voor de rechtbank en een voor klaagster - op dezelfde werkdag bij de rechtbank te (doen) bezorgen. Dit gebeurde per koerier op de eerstvolgende werkdag, maandag 2 november 2020 in de ochtend. Daarmee heeft al met al verweerder 1 geheel voldaan aan het procesreglement: hij heeft niet alleen op tijd maar ook zo spoedig als hem, verweerder 1, mogelijk was, de nadere producties in drievoud bij de rechtbank doen aanleveren. Om 12.34 uur op diezelfde dag stuurde de gemachtigde van klaagster een e-mailbericht met aangehecht een concept van een dagvaarding van klaagster aan de rechtbank, met de cliënte van verweerder 1 in de cc (en niet verweerder 1 zélf, zoals de gemachtigde van klaagster in zijn e-mailbericht stelt).

Ongeveer halverwege de middag van diezelfde dag stuurde de gemachtigde van klaagster bedoelde dagvaarding nogmaals, maar nu naar het advocatenkantoor van verweerders. Verweerder 1 heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij op die maandag niet eerder dan na omstreeks 15.30 uur in de gelegenheid was om kennis te nemen van de inhoud van de concept-dagvaarding. Tijdens de behandeling bij het hof verklaart verweerder 1 bij het bestuderen van dat concept niet gezien te hebben dat de gemachtigde van klaagster als zodanig zou optreden bij de behandeling van de faillissementsaanvraag in de ochtend van de volgende dag. Het hof heeft geen aanleiding gevonden om deze verklaring van verweerder onaannemelijk te achten. Dat betekent ook dat aannemelijk is dat verweerder in de periode tussen maandagmiddag 2 november 15.30 uur en dinsdagochtend 9.00 uur (aanvang faillissementsbehandeling) niet wist dat de gemachtigde van klaagster als zodanig zou optreden.

Ten aanzien van het na de behandeling van het faillissementsverzoek bij de rechtbank door de gemachtigde van klaagster gedane verzoek aan verweerder 1 om meergenoemde nadere producties alsnog aan die gemachtigde toe te sturen geldt het volgende. Verweerder 1 heeft verklaard niet aan dat verzoek gevolg te hebben gegeven omdat de producties (waaronder de nadere producties 9, 10 en 11) bij het verzoek in hoger beroep om klaagster in staat van faillissement te verklaren de gemachtigde van klaagster hoe dan ook tijdig en op korte termijn zouden bereiken.

Het hof is met de raad van oordeel dat, hoewel verweerder 1 er beter aan had gedaan om aan het verzoek van de gemachtigde van klaagster aanstonds gevolg te geven, dit verzuim niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

5.17 In verband met beroepsgrond 2, die zich richt tegen de ongegrondverklaring door de raad van klachtonderdeel c verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder punt 5.15 is overwogen.

De conclusie in verband met de beroepsgronden 1 en 2 is dat de raad terecht en op goede gronden ook klachtonderdeel c ongegrond heeft verklaard

5.18 De klachtonderdelen f en g lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De verwijten aan verweerder 1 luiden dat hij in de appeldagvaarding die is gevolgd op de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de door klaagster ingediende faillissementsaanvraag en in zijn brief van 10 december 2020 telkens opzettelijk en in strijd met de waarheid in die klachtonderdelen omschreven uitlatingen heeft gedaan.

Verweerder 1 heeft, onder verwijzing naar overwegingen in het arrest van de appelrechter onder meer over de datum (4 november 2020) waarop de rechtbank haar afwijzende beslissing heeft ge- en afgegeven, de in de klachtonderdelen vervatte stelling van klaagster betwist dat hij datgene wat op de faillissementszitting op 3 november 2020 aan de orde is geweest, in strijd met de waarheid anders heeft gepresenteerd, onder meer aan het gerechtshof.

Bij deze stand van zaken kan het hof niet vaststellen of de in de klachtonderdelen f en g vervatte stellingen van klaagster juist dan wel onjuist zijn. Dit leidt ertoe dat beide klachtonderdelen f en g ongegrond zijn.

Verweerder 2

5.19 De klachtonderdelen a tot en met e richten zich, anders dan de klachtonderdelen f en g, ook tegen verweerder 2.

Zij zijn alle ongegrond omdat daarin uitsluitend tuchtrechtelijke verwijten aan verweerder 2 worden gemaakt die zien op handelen of nalaten direct voorafgaand aan, tijdens en na de faillissementszitting op 3 november 2020, ten aanzien waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat verweerder 2 op generlei wijze daarbij feitelijk betrokken is geweest.

Slotsom

5.20 De conclusie op grond van al het voorafgaande is dat beroepsgrond 3 weliswaar gegrond is maar dat vervolgens de klachtonderdelen f en g, die zich uitsluitend richten tegen verweerder 1, ongegrond zijn, dat klachtonderdeel c tegen verweerder 1 ook in beroep ongegrond is en dat datzelfde geldt voor de klachtonderdelen a tot en met e tegen verweerder 2.

5.21 De beslissing van de raad, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, wordt bekrachtigd met aanvulling van gronden en de klachtonderdelen f en g tegen verweerder 1 worden ongegrond verklaard.

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1 bekrachtigt, onder aanvulling van gronden en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, de beslissing van 15 november 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummers 21-582/A/A en 21-583/A/A;

6.2 verklaart de klachtonderdelen f en g ongegrond.

Deze beslissing is gewezen door mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. J.H. Brouwer, P.T. Gründemann, A.M. Koene en Chr. H. van Dijk, leden, in tegenwoordigheid van S. Bor, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2023.

griffier                                                                                                       voorzitter             

De beslissing is verzonden op 13 januari 2023 .