Rechtspraak
Uitspraakdatum
28-11-2022
ECLI
ECLI:NL:TADRARL:2022:370
Zaaknummer
22-770/AL/GLD
Inhoudsindicatie
Voorzittersbeslissing. Verweerster heeft zich als advocaat van de wederpartij niet onnodig grievend jegens hem uitgelaten. Evenmin heeft zij feiten geponeerd waarvan zij wist, of moest weten, dat die onjuist waren. In de gegeven omstandigheid mocht verweerster een e-mail rechtstreeks aan klager, in de cc aan zijn advocaat sturen. Kennelijk ongegrond.
Uitspraak
Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 28 november 2022 in de zaak 22-770/AL/GLD naar aanleiding van de klacht van:
klager oververweerster
De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) van 28 september 2022 met kenmerk K 22/80, door de raad ontvangen op dezelfde datum, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen.
1 FEITEN Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten. 1.1 Klager en Accountantskantoor P H B.V. (hierna verder: H) zijn in de periode 1 januari 2017 tot en met 3 augustus 2020 de gezamenlijke maten geweest van de maatschap Accountantskantoor H. De tussen de maten geldende afspraken zijn neergelegd in een maatschapsovereenkomst van 6 september 2016. 1.2 In 2019 is in de maatschap een conflict ontstaan. 1.3 Op 12 december 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen klager en H waarbij onder andere de financieel adviseur van klager, de heer Van de L aanwezig was. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de heer Van de L (hierna verder: de belangenbehartiger) namens klager een concept-vaststellingsovereenkomst opgesteld tot ontbinding van de maatschap met wederzijds goedvinden. 1.4 Kort daarna heeft H zich tot verweerster gewend voor advies in het kader van het conflict met klager. Verweerster heeft op verzoek van H de concept-vaststellingsovereenkomst van de belangenbehartiger van klager aangepast en onder meer het volgende in de considerans opgenomen:
“viii. [H] zich in voorgaande klachten van [klager] niet herkent en hierdoor alle vertrouwen in een verdere samenwerking met [klager] heeft verloren omdat:
a. naar mening van [H] [klager] er niet is in geslaagd om te bewijzen/met voorbeelden te staven wat er aan de samenwerking met [H] schortte;
b. [H] de overtuiging heeft gekregen dat [klager] vanuit het oogpunt van moraal en fatsoen niet voldoet aan de beroepsethiek;
c. [klager] niet bereid was om door middel van mediation te trachten tot een oplossing van het tussen partijen gerezen geschil te komen;
d. [H] [klager] verwijt dat hij buitengewoon oncollegiaal, en niet conform de maatschapsovereenkomst heeft gehandeld;
e. [H] bij de recapitulatie van de uren over 2019 heeft geconstateerd dat [klager] de maatschapsovereenkomst heeft geschonden door een overschrijding van de overeengekomen vakantie-uren in 2019 met 52% zonder [H] hierover te informeren;
f. [H] bij de recapitulatie van de declarabele en improductieve uren over 2019 eveneens heeft geconstateerd dat [klager] niet aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan doordat hij 8% te weinig improductieve (=management) uren heeft gemaakt terwijl [H] 51% meer improductieve (=management) uren heeft gemaakt dan was overeengekomen; (…).”
1.5 Bij e-mail van 30 januari 2020 heeft de belangenbehartiger van klager onder meer het volgende aan verweerster geschreven:
“ De door u weergegeven gang van zaken in uw mail als mede in uw aangepaste VSO wijkt zodanig af van hetgeen is besproken en overeengekomen, dat wij daar verder inhoudelijk niet op zullen reageren. Naar onze mening lokt dat alleen maar een langdurige strijd vanuit de loopgraven uit, en daar zijn partijen niet bij gebaat. Uw opmerkingen (bijvoorbeeld in de considerans) zijn ook onnodig grievend, contraproductief en in ieder geval zeer ongebruikelijk om op te nemen in een vaststellingsovereenkomst, waarbij het overigens ook (wellicht doelbewust) afleidt van de kern: partijen hebben afspraken gemaakt en daarmee over en weer ingestemd. (…) Kortom. Mijn cliënt blijft bereid zich aan de gemaakte afspraken te houden, en in overleg de details verder uit te werken. Wij zullen hierover direct in contact treden met [voornamen wederpartij].(…).”
1.6 Op 2 februari 2020 heeft klager zich ziek gemeld. 1.7 Bij e-mail van 24 april 2020 heeft verweerster aan de belangenbehartiger van klager onder meer het volgende geschreven:
“De afwezigheid van uw cliënt ís de hoofdzaak. Hij heeft zich namelijk per 3 februari jl. geheel onttrokken uit iedere verplichting uit de maatschapsovereenkomst, hetgeen enkel (en dan slechts voor een deel van de verplichtingen) te rechtvaardigen is indien uw cliënt arbeidsongeschikt is. Cliënte vraagt al sinds februari om bewijs hiervan en wel op de wijze zoals overeengekomen in de maatschapsovereenkomst. Uw cliënt weigert simpelweg dit gevraagde bewijs te leveren. (…)
Afgelopen week zond uw cliënt aan cliënte een deels afgelakte brief die kennelijk van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar afkomstig is. Deze brief vormt niet het bewijs van arbeidsongeschiktheid dat door een verzekeringsdeskundige is vastgesteld. Cliënte houdt het er daarom nog steeds voor dat uw cliënte ongeoorloofd afwezig is. Dat heeft uiteraard consequenties. (…)
Cliënte heeft niet initieel mediation voorgesteld, maar herhaaldelijk. Al sinds oktober 2019. Uw cliënt heeft dit steeds geweigerd. (…)
Overigens, maakt uw e-mail van 25 maart ook duidelijk dat u er niet bekend mee bent wat mediation inhoudt. Anders zou u niet voorafgaand de procesgang willen bepalen. (…)
De actie die door of namens uw cliënt is ondernomen om de bankrekeningen van de maatschap, van cliënte, van de heer [H] en van mevrouw [P] als ook van een ander aan cliënte gerelateerde onderneming te blokkeren, is dus volkomen misplaatst. Sterker nog, gebleken is dat de blokkade door list en bedrog is bewerkstelligd. Er is tegen de bank beweerd dat er sprake was van fraude, hetgeen apert onjuist is. Uw cliënt heeft onrechtmatig gehandeld, hetgeen hem schadeplichtig maakt. Omdat er tevens sprake is van een strafbaar feit, zullen voornoemde personen aangifte doen. (…)”
1.8 Bij aangetekende brief en e-mail van 4 mei 2020 aan klager, met de heer Van de L in cc, heeft verweerster namens [H] de maatschapsovereenkomst met klager opgezegd. In deze brief heeft zij onder meer geschreven:
“(…) Sinds 3 februari jl. heeft u in het geheel geen werkzaamheden voor de maatschap verricht. (…) Bij e-mail van 19 februari jl. heeft cliënte u verzocht om voor 1 maart aan haar een verslag van een verzekeringsgeneeskundige te doen toekomen waaruit blijkt of u daadwerkelijk arbeidsongeschikt bent. Dit verzoek is geheel in lijn met het bepaalde in artikel 9 lid 6 van de maatschapsovereenkomst, welk artikel cliënt het recht op een dergelijk bewijsstuk geeft. Desondanks heeft u geweigerd uw medewerking hieraan te verlenen.(…)
Uiteindelijk stuurt u cliënte op 16 april een afschrift van een brief van uw arbeidsongeschiktheidsverzekeraar waaruit blijkt dat na contact met een arbeidskundige (dus niet een verzekeringsarts) een bepaalde mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld. Dit vormt vanzelfsprekend geen bewijs van arbeidsongeschiktheid. Een arbeidsdeskundige is geen verzekeringsgeneeskundige zoals bedoeld in de maatschapsovereenkomst.
Kortom, u heeft maandenlang geweigerd aan redelijke verzoeken van cliënte te voldoen. (…)
Aangezien uit niets is gebleken dat u daadwerkelijk arbeidsongeschikt bent, kan het er niet anders voor gehouden worden dan dat u sinds 3 februari ongeoorloofd afwezig bent. U heeft geen deugdelijke reden voor uw afwezigheid.
Artikel 11 lid 5 sub b van de maatschapsovereenkomst geeft een partij de bevoegdheid om de maatschap op te zeggen indien de andere partij langer dan een aaneengesloten periode van twee maanden zonder deugdelijke reden afwezig is. Artikel 11 lid 5 sub c geeft eenzelfde bevoegdheid indien de andere partij weigert zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 9 lid 6 van de maatschapsovereenkomst. Zoals uit voorgaande blijkt, zijn beide situaties aan de orde.
Cliënte maakt van deze bevoegdheid gebruik. Hierbij zeg ik namens cliënte per heden de maatschap op met inachtneming van de voorgeschreven opzegtermijn.
Voor zover u alsnog uw vermeende arbeidsongeschiktheid aantoont, geldt dat cliënte opzegt op grond van het bepaalde in artikel 11 lid 5 sub a.
Voorgaande betekent dat de maatschap zal eindigen per 4 augustus 2020, al is cliënte op zich bereid om in te stemmen met een beëindiging per direct. (…)”
1.9 In haar e-mail van 31 december 2020 aan klager, met zijn advocaat en diens kantoorgenoot in de cc, heeft verweerster in reactie op de e-mail van klager op 30 december 2020 aan H, met onder meer verweerster in de cc, onder meer het volgende geschreven:
“In verband met de afwezigheid van uw advocaat bericht ik u rechtstreeks met uw advocaat in de cc. Op deze wijze bent u er zeker van dat u de gevraagde informatie binnen de door u verzochte termijn ontvangt. (…)
Reeds vele malen bent u - via uw advocaat - dringend verzocht om u niet rechtstreeks tot mijn cliënte te wenden. Bij deze wederom een dringende oproep daartoe. Het heeft geen enkele zin om cliënten rechtstreeks te benaderen. Zij zullen de mails niet ontvangen, niet lezen en er niet op reageren. U hoeft hen ook niet in de cc of bcc te plaatsen. (…)”
1.10 Bij e-mail van 24 mei 2021 heeft verweerster aan klager, met zijn advocaat in de cc, het volgende geschreven:
“Wij hebben de afspraak dat u aan mij zou mailen en niet aan cliënten. Ik verzoek u om u hieraan te houden. Ik heb ook begrepen dat de politie u te verstaan heeft gegeven geen rechtstreeks contact met [voornamen cliënten] te zoeken. U kunt zich daar dan maar beter aan houden. (…)
Het enige dat cliënte u vraagt is om uw opmerkingen op de haar opgestelde jaarrekening 2020 kenbaar te maken, zodat op de meest korte termijn helderheid komt of de heer [M] moet worden ingeschakeld en zo ja welke vragen hem dan voorgelegd moeten worden. Alleen op die manier kan ten spoedigste tot een afwikkeling worden gekomen.”
1.11 Hierop heeft klager bij e-mail van 17 juni 2021 aan verweerster, met zijn advocaat en de wederpartij in de cc, onder meer als volgt gereageerd:
“(…) Daarnaast bevat uw e-mail onjuiste informatie, wat u wist en/of behoorde te weten. Er is nooit rechtstreeks contact geweest met de politie. Dus nogmaals: wat probeert u met deze opmerking te bereiken? Het is onnodig grievend en bevestigt tevens mijn vermoeden dat [voornamen wederpartij] niet opzoek zijn naar een oplossing, maar enkel proberen mij moedwillig zwart te maken.” 1.12 Bij e-mail van 18 juni 2021 heeft verweerster het volgende aan klager geschreven:
“Ik stel vast dat u tot 17 juni niet heeft gereageerd op mijn e-mail van 24 mei. Ik stel ook vast dat u in plaats daarvan er kennelijk voor heeft gekozen (in ieder geval tot 17 juni) om mij helemaal buiten de communicatie te houden. Uw blijk van disrespect voor de keuze van cliënte om zich door mij te laten vertegenwoordigen werkt uitermate escalerend en dient geen enkel doel. Bij deze dan ook opnieuw de dringende oproep om uw communicatie uitsluitend tot ondergetekende te richten. Er zal niet meer op communicatie die u aan cliënte richt, worden gereageerd. (…)”
1.13 Bij e-mail van 27 september 2021 heeft verweerster onder andere het volgende aan arbiter, de heer M, geschreven:
“Cliënte gaat akkoord met de voorwaarden zoals door u genoemd. (…)
Wat betreft het verzoek van [klager] om hem meer respijt te gunnen om te reageren, merkt cliënte op dat dit wat haar betreft geheel los staat van het hoger beroep in de tuchtzaak, daar niet is gebleken dat juist nu van [klager] een handeling in die procedure verwacht wordt. Veeleer lijkt het erop dat [klager] belang heeft bij het vertragen van uw bindende advies omdat hij daar een rente voordeel (5% per jaar) bij heeft. Cliënte stelt voor door over de periode dat [klager] langer nodig heeft om uw instructies op te volgen (dus vanaf 25 september), geen rente te berekenen. Op die manier worden perverse prikkels vermeden.”
2 KLACHT 2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door: a) zich onnodig grievend over klager uit te laten in een vaststellingsovereenkomst en diverse e-mails en opmerkingen te plaatsen die zeer ongebruikelijk zijn om op te nemen in een vaststellingsovereenkomst, waardoor zij niet doelmatig heeft gehandeld maar het conflict juist verder heeft laten escaleren; b) feiten over klager te poneren waarvan zij wist, of had kunnen weten na onderzoek, dat die onjuist waren, waardoor zij niet doelmatig heeft gehandeld maar het conflict juist verder heeft laten escaleren; c) in strijd met gedragsregel 25 haar e-mail van 30 december 2020 rechtstreeks aan klager te sturen, terwijl zij wist dat hij werd vertegenwoordigd door een advocaat.
3 VERWEER De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.
4 BEOORDELING 4.1 De voorzitter stelt voorop dat de klacht betrekking heeft op het handelen van de advocaat van de wederpartij van klager. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar kan onder meer worden ingeperkt als de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat deze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. 4.2 Daarbij geldt dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Daarbij heeft te gelden dat een advocaat bij uitingen over strafbare feiten of onrechtmatige gedragingen de nodige terughoudendheid in acht moet nemen. 4.3 De voorzitter zal de klachtonderdelen aan de hand van deze maatstaf beoordelen.Klachtonderdelen a) en b) 4.4 De voorzitter ziet aanleiding om deze samenhangende verwijten gelijktijdig te beoordelen. 4.5 Volgens klager heeft verweerster zich in verschillende stukken onnodig grievend uitgelaten over hem en daarin ook feiten opgenomen, terwijl zij wist of kon weten dat die onjuist waren. Met haar doelbewuste structurele werkwijze heeft zij geen enkele bijdrage geleverd aan het oplossen van het conflict maar deze juist laten escaleren. Zo heeft verweerster in de considerans bij de door haar aangepaste concept-vaststellingsovereenkomst onterecht grievende verwijten richting hem gemaakt. Daarnaast bleef verweerster het verwijt herhalen dat hij ongeoorloofd afwezig was, terwijl verweerster van klager bewijs had ontvangen van zijn arbeidsongeschiktheid. Ook onnodig grievend is volgens klager hetgeen verweerster in haar e-mail van 24 mei 2021 heeft geschreven, namelijk dat de politie contact met hem zou hebben gehad, terwijl daarvan geen sprake is geweest. In haar e-mail van 27 september 2021 aan de heer M heeft zij zich ook grievend over klager uitgelaten door daarin de opmerking te maken dat met haar voorstel ‘perverse prikkels’ vermeden konden worden. Door bovendien de door haar cliënte opgestelde valse getuigenverklaring te blijven verdedigen, terwijl zij wist dat die informatie onjuist was, heeft zij eveneens tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Volgens klager heeft verweerster haar cliënte mogelijk aangeraden om tweemaal aangifte tegen hem te doen wegens een door klager begaan strafbaar feit. Een dergelijke zeer ernstige beschuldiging en het advies tot het doen van aangifte had verweerster niet eerder mogen doen dan nadat zij daarnaar onderzoek had gedaan. Dan had zij kunnen weten dat die aantijgingen, die ook niet tot een onderzoek hebben geleid, onjuist waren, aldus klager. Verweerster heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 4.6 Naar het oordeel van de voorzitter mocht verweerster als partijdige belangenbehartiger namens haar cliënte de gewraakte uitlatingen in de genoemde stukken doen en uitgaan van de van haar cliënte verkregen informatie, zonder dat zij daarbij de grenzen van het betamelijke heeft overschreden. De voorzitter overweegt daarover als volgt. 4.7 Volgens verweerster heeft zij op verzoek van haar cliënte de concept-vaststellingsovereenkomst van klager aangepast aan het tegenvoorstel dat haar cliënte wilde doen met meer aandacht voor de omschrijving van het geschil. Met verweerster is de voorzitter van oordeel dat zij in de considerans de visie en constateringen van haar cliënte heeft opgenomen en dat zij dat ook zo mocht opnemen. Hoewel de daarin door verweerster gekozen bewoordingen door klager als pijnlijk kunnen zijn ervaren, was dat nog niet onnodig. Voor zover hij zich daarin toen niet kon vinden, had hij via zijn belangenbehartiger immers een tegenvoorstel kunnen doen, wat mogelijk tot een gewenste aanpassing van de considerans had kunnen leiden. 4.8 Anders dan klager stelt mocht verweerster naar het oordeel van de voorzitter zijn arbeidsongeschiktheid in haar correspondentie blijven betwisten totdat klager het tegendeel had bewezen, namelijk op de wijze zoals tussen partijen was afgesproken in hun maatschapsovereenkomst. Verweerster heeft dit in haar e-mail van 24 april 2020 ook duidelijk aan klager uitgelegd. Daarnaast mocht zij in het partijdig belang van haar cliënte, wegens de blokkering van hun verschillende bankrekeningen als gevolg van een fraudemelding namens klager, hem daarop aanspreken in haar e-mail van 24 april 2020. Voor zover verweerster haar cliënte heeft geadviseerd om daarover aangifte te doen, is het aan die cliënt om te beslissen om dat al dan niet te doen; niet aan verweerster. 4.9 Volgens verweerster heeft zij in het kader van een kort geding procedure een getekende verklaring van haar cliënte ontvangen met het verzoek om die verklaring in te dienen. Dat heeft zij gedaan omdat zij geen reden had om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Ook niet nadat klager in het kort geding een Whattsappbericht indiende, omdat daaruit volgde dat de betreffende persoon de verklaring had ondertekend. Dat dit volgens klager een onjuiste verklaring was, zoals klager nu middels een brief van 25 augustus 2021 wil aantonen, is een omstandigheid waarmee verweerster niet bekend was, omdat zij die brief ook niet kende. Voor zover klager de juistheid van die verklaring wilde betwisten, had hij dat naar het oordeel van de voorzitter in de procedure moeten doen. Het is niet aan de tuchtrechter om daarover te oordelen. 4.10 Uit de stukken is de voorzitter gebleken dat verweerster haar uitlatingen niet lichtvaardig heeft gedaan, maar op relevante aanwijzingen heeft gebaseerd. Volgens verweerster heeft zij in haar e-mail van 24 mei 2021 verwoord wat zij van haar cliënte heeft vernomen en heeft zij dit met de nodige voorzichtigheid beschreven. Gezien de context waarin verweerster haar e-mail van 21 september 2021 aan de heer M heeft geschreven en omdat zij als partijdige belangenbehartiger optrad, kan de gewraakte uitlating over de perverse prikkels naar het oordeel van de voorzitter niet als onnodig grievend jegens klager worden aangemerkt. 4.11 Op grond van het vorenstaande is de voorzitter van oordeel dat niet is gebleken dat verweerster de grenzen van de haar, als advocaat van de wederpartij, toekomende vrijheid heeft overschreden. Daarom oordeelt de voorzitter de klachtonderdelen a) en b) kennelijk ongegrond.Klachtonderdeel c) 4.12 Verweerster heeft toegelicht waarom zij de e-mail van 31 december 2020 rechtstreeks aan klager, in cc aan zijn toenmalige advocaat en kantoorgenoot, heeft gestuurd. Volgens haar had klager een termijn tot 17.00 uur gesteld die dag. Omdat zijn advocaat met vakantie was en zich liet waarnemen door een juridisch medewerker die in de twee weken daarvoor niet had gereageerd op een belangrijke e-mail, bestond het risico dat klager anders dwangsommen zou innen en dat moest in het belang van haar cliënte worden vermeden. Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat klager vanaf de zomer van 2020 zelf hoofdzakelijk de correspondentie voerde, toen hij ook werd bijgestaan door een advocaat. Ondanks haar verzoeken aan de advocaat om de correspondentie tussen de advocaten te laten verlopen, werd daar niet op ingegaan, met als gevolg een omslachtige communicatie. Begin 2021 is klager door de kantoorgenoot van zijn advocaat bijgestaan, die aan verweerster toestemming heeft gegeven om rechtstreeks met klager te communiceren, met de advocaat in cc. 4.13 In de hiervoor geschetste omstandigheden kan het verweerster naar het oordeel van de voorzitter tuchtrechtelijk niet worden verweten dat zij haar e-mail van 31 december 2020 rechtstreeks aan klager, in de cc aan zijn advocaat en kantoorgenoot, heeft gestuurd zonder voorafgaande toestemming. Uit het feit dat klager vanaf de zomer 2021 ondanks zijn advocatenbijstand zelf met de wederpartij en verweerster correspondeerde en gelet op de omstandigheid dat zijn opvolgend advocaat vanaf januari 2021 heeft ingestemd met het rechtstreeks communiceren van verweerster met klager, lijkt ook klager deze werkwijze zelf zo te hebben gewild. Nu verweerster in deze niet tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klager heeft gehandeld, wordt ook klachtonderdeel c) kennelijk ongegrond verklaard.
BESLISSING De voorzitter verklaart: de klacht in alle onderdelen, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.
Aldus beslist door mr. M.H. van der Lecq, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 28 november 2022.
Griffier Voorzitter Verzonden d.d. 28 november 2022