Uitspraakdatum

02-12-2022

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2022:167

Zaaknummer

220007

Inhoudsindicatie

Klacht over advocaat wederpartij in familierechtelijke kwestie. Verweerder hoefde niet de grond van zijn cliënt voor niet naleving van de omgangsregeling te verifiëren. Anders dan klager stelt, is niet gebleken dat de omgangsregeling niet werd nageleefd op initiatief van zijn cliënte. Toen hij zijn cliënte ging bijstaan werd de omgangsregeling al niet nageleefd. Dat gedurende zijn bijstand instanties zoals Jeugdzorg adviseerden dat de omgangsregeling wel nageleefd moest worden, is niet van doorslaggevend belang omdat verweerder als advocaat primair partijdig moet zijn en primair de wens van zijn cliënte als uitgangspunt had. Van een uitzonderingssituatie in deze zaak is niet gebleken. Bekrachtiging: ongegrond. 

Uitspraak

Beslissing van 2 december 2022

in de zaak 220007

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1  Het hof verwijst naar de beslissing van 20 december 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Den Haag (zaaknummer: 21-602/DH/RO). In deze beslissing is de klacht van klager in alle onderdelen ongegrond verklaard. 

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRSGR:2021:232 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het hoger beroepschrift van klager tegen de beslissing is op 10 januari 2022 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 10 oktober 2022. Daar zijn klager en verweerder verschenen. Zij hebben hun standpunt mondeling toegelicht.

3 FEITEN

3.1 Het hof gaat uit van de feiten die door de raad zijn vastgesteld nu daartegen geen beroepsgrond is gericht en deze onweersproken zijn. Voor zover in hoger beroep nog van belang, gaat het om de volgende feiten.

3.2 Klager is verwikkeld (geweest) in een geschil met zijn ex-echtgenote (hierna: de vrouw) over onder meer de omgang met hun drie minderjarige kinderen. De vrouw wordt bijgestaan door verweerder.

3.3 Bij beschikking van 23 september 2020 is door de rechter een omgangsregeling vastgesteld.

3.4 Op 18 december 2020 om 11.28 uur heeft verweerder het volgende geschreven aan klager en aan een medewerkster van Jeugdbescherming:

“Er breken spannende tijden aan in deze toch al spannende tijden.

Sinds de herfstvakantie sliepen de kinderen niet meer bij vader. Met reden. De kinderen reageren, links of rechtsom, slecht op de momenten bij vader.

Bedplassen. Bangheid.

Nee, dat is niet leuk voor vader om te horen, maar wel een feit.

De kinderen hebben voorts allemaal expliciet de wens geuit om (voorlopig) niet meer bij vader te willen slapen.

Ook is er onduidelijkheid over de dagen dat de kinderen naar vader zouden gaan.

Er dreigt nu een gang naar vader op dagen waarop hij moet werken. Dat kan niet het belang van de kinderen dienen, noch van de relatie vader/kind.

In het grote overleg, naar ik begrijp, was er instemming tussen partijen over de dagen, maar nu is opeens weer alles anders?

Moeder acht dat vaag.

Moeder wil vader vriendelijk vragen vrijwillig in te stemmen met de afgestemde dagen dat de kinderen komen. Dat kan dan zo lang mogelijk, maar zonder slapen, conform de wens van de kinderen.

Moeder hoort graag via mij, via de mail. Ik zal vaders telefoontjes niet beantwoorden. (…)”

3.5  In een aan “allen” gericht bericht van 19 december 2020 om 17.37 uur heeft verweerder onder meer het volgende geschreven:

“Vader doet alsof zijn neus aan het bloeden is. Dat mag. Hij negeert mij namens moeder. Dat mag.

Moeder geeft mij te kennen 3 kinderen te hebben die in angst voor vader leven. Dat moet stoppen.

Moeder geeft mij te kennen te kunnen leven met een regeling waarbij de kinderen bij vader niet bij vader slapen.

Ik heb moeder inmiddels geadviseerd en geïnformeerd de kinderen niet te laten gaan, tenzij vader expliciet akkoord gaat met dat de kinderen niet bij hem slapen, in de zin van een tijdelijke aanpassing van de zorgregeling. Deze immers niet nakomen is strafbaar, 279 Sr. De kinderen zijn allemaal, met reden, erg – en echt bang voor vader. Denk aan bedplassen. Ziekenhuizen. Het is niet normaal. Reden waarom moeder wijzigingen moet gaan verzoeken.

Moeder gaat daarom, op mijn advies, maandag de kinderen, zonder dat zij daarbij aanwezig is, met de KJWR in gesprek laten gaan. De kinderen hebben het recht gehoord te worden. Dat staat in het IVRK. De kinderen zullen duidelijk maken wat hun gevoelens zijn. Die gevoelens gaan in een gesloten envelop naar de rechtbank, zonder dat moeder en/of ik weten wat de kinderen gezegd hebben. De kinderen hebben recht op hun privacy.

Een en ander valt natuurlijk samen met de procedure die door mij namens moeder wordt begonnen.

Vader krijgt derhalve nu een laatste kans om akkoord te gaan met de aanpassingen. Zo niet, dan wordt de omgang geschorst, totdat er namens een KG rechter een beslissing is genomen. (…)”

3.6 Op 19 december 2020 om 18.24 uur heeft verweerder het volgende geschreven aan klager en, cc, aan de vrouw en de medewerkster van Jeugdbescherming:

“Dit is mijn laatste bericht.

Vader zal de kinderen alleen meekrijgen wanneer hij instemt met aanpassing.

Ik adviseer vader een advocaat in de arm te nemen. (…)”

3.7 Op 21 december 2020 heeft de medewerkster van Jeugdbescherming haar reactie gestuurd naar klager, verweerder en de vrouw. Zij heeft onder meer het volgende geschreven:

“(…) [Jeugdbescherming] is van mening dat de beschikking nageleefd moet worden. De omgang kan pas gestopt worden op het moment dat de kinderrechter hier een besluit over heeft genomen. Totdat de rechter hier anders over beslist, moet de beschikking gevolgd worden en horen de kinderen volgens de beschikking naar vader toe te gaan.

U geeft in uw mails verschillende punten aan als onderbouwing waarom de kinderen niet meer naar vader toe zouden moeten gaan. Kunt u toelichten wat u bedoelt met de angst van de kinderen, bedplassen en ziekenhuizen?

In uw mail van 27 november 2020 geeft u aan dat u namens moeder de kinderrechter wilt gaan verzoeken om de omgang stop te zetten. In de mails van vrijdag en zaterdag jl. geeft u aan dat moeder akkoord is als de omgang doorgang heeft, maar zonder overnachting. Wat maakt dat dit veranderd is? En wat heeft de nacht voor effect op de kinderen tav de eerder genoemde onderbouwing?

Het gesprek met [Jeugdbescherming] en moeder komt moeilijk tot stand, het lukt dus ook onvoldoende om over de genoemde zorgen vragen te kunnen stellen. Moeder geeft aan dat zij niet meer met vader in gesprek wil gaan. Dit maakt dat er dus over de beschikking geen afspraken gemaakt kunnen worden. Volgens de beschikking is overleg wel nodig. Bij deze wil ik nog een poging doen om, mogelijk met u, in gesprek te komen met moeder om tot afspraken te komen om de punten die - in overleg volgens de beschikking - vastgelegd moeten worden. (…)”

3.8 Op 24 december 2020 heeft Jeugdbescherming een aanwijzing gegeven met betrekking tot de omgang tussen klager, de vrouw en de kinderen met kerst en oud en nieuw.

3.9 Op 29 december 2020 heeft verweerder namens de vrouw een verzoek ingediend strekkend tot, zakelijk weergegeven, wijziging van de omgangsregeling tussen klager en de kinderen en tot toewijzing van het eenhoofdig gezag over de drie kinderen aan de vrouw.

3.10  Op 7 januari 2021, kennelijk abusievelijk gedateerd 2020, heeft verweerder namens de vrouw een “Verzoek (gedeeltelijke) vervallenverklaring aanwijzing 1:265f BW” ingediend.

3.11  Op 12 maart 2021 heeft de rechtbank een “beschikking conflictbehandeling schriftelijke aanwijzing” gewezen. De rechtbank heeft, zakelijk weergegeven, de schriftelijke aanwijzingen van Jeugdbescherming van 24 december 2020 en 15 februari 2021 bekrachtigd met dien verstande dat de overnachtingen van de kinderen bij de man worden opgestart in juni 2021.

4 KLACHT

4.1 De klacht houdt in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Voor zover aan de orde in hoger beroep, komt het verwijt zakelijk weergegeven op het volgende neer.

a) (…)

b) Verweerder heeft de vrouw geadviseerd om op eigen initiatief de omgang met de kinderen te schorsen.

c) (…).

d) (…).

e) (…).

5 BEOORDELING

omvang hoger beroep

5.1 De beroepsgronden van klager zijn gericht tegen de overwegingen van de raad die zien op de beoordeling van klachtonderdeel b). Klager heeft ter zitting van het hof bevestigd dat zijn beroep alleen op die beoordeling ziet. Het beroep is daarom beperkt tot de beoordeling van klachtonderdeel b).

overwegingen raad

5.2 De raad heeft klachtonderdeel b) ongegrond verklaard. De volgende beoordeling ligt daaraan ten grondslag:

5.3 De raad heeft voorop gesteld dat geen grond bestaat om te twijfelen aan de verklaring van verweerder dat het de wens van de vrouw was en niet het advies van verweerder om de omgang tussen klager en de kinderen te staken. Dat uit de redactie van de berichten van klager niet uitdrukkelijk blijkt dat hij de stellingen en wensen van zijn cliënte (de moeder) verwoordt, maakt dit niet anders. Niettemin was het beter geweest als verweerder scherper tot uitdrukking had gebracht dat hij niet zijn eigen standpunt, maar dat van zijn cliënte overbracht.

5.4 Het staat een advocaat vrij om de wens van zijn cliënt tot het staken van de omgang kenbaar te maken aan de wederpartij. Dat deze wens op gespannen voet staat met eerdere rechterlijke uitspraken, betekent niet zonder meer dat de advocaat onbetamelijk of onzorgvuldig handelt. De advocaat van de partij die staking van de omgang wenst, moet immers in de eerste plaats de belangen van zijn cliënt behartigen en deze kan gegronde redenen hebben voor het staken van de omgang. De wederpartij kan bovendien maatregelen nemen in de vorm van, bijvoorbeeld, een kort geding. De advocaat van de partij die staking van de omgang wenst, moet echter ook oog houden voor de belangen van de kinderen en de andere ouder.

5.5 De raad heeft overwogen dat uit het klachtdossier blijkt dat het niet alleen de wens van de vrouw, maar ook van de kinderen was om de omgang met klager te staken. Verweerder mocht dit niet navragen bij de kinderen, maar had wel als uitgangspunt dat dit ook in hun belang was. Verder geldt dat verweerder niet betrokken was bij de procedure rondom de omgangsregeling (zie hierboven 3.3) en dat de overnachtingen van de kinderen bij klager waren gestopt sinds de herfstvakantie in 2020, dus voordat verweerder betrokken raakte bij het dossier. Ten slotte heeft verweerder in de procedure bij de raad onweersproken verklaard dat hij klager meerdere malen heeft gewezen op het belang van bijstand van een advocaat en op de mogelijkheden om de keuze van de vrouw om de omgang met de kinderen te staken door een rechter te laten toetsen.

beroepsgronden

5.6 Klager is opgekomen tegen de beslissing van de raad en heeft de volgende gronden van beroep geformuleerd:

1. De eerste beroepsgrond houdt in dat verweerder klager onder druk heeft gezet om akkoord te gaan met het voorstel dat de kinderen niet meer bij klager zouden overnachten. Als klager daarmee niet akkoord zou gaan, zou de omgang volledig worden stopgezet. Dit mocht verweerder niet doen, nu de rechtbank een beslissing had gewezen dat de omgangsregeling ook overnachtingen inhield.

2. De tweede beroepsgrond houdt in dat verweerder klakkeloos de standpunten van zijn cliënte heeft overgenomen zonder nader onderzoek. Verweerder had de stellingen moeten onderbouwen aan de hand van feitenmateriaal, dat hij geverifieerd had bijvoorbeeld bij Jeugdbescherming. Nu hij dit heeft nagelaten, is zonder grond de omgangsregeling niet nageleefd.

3. De raad heeft onder rechtsoverweging 5.6 (hierboven weergegeven onder 5.3) ten onrechte overwogen dat de cliënte van verweerder geen omgang van klager met de kinderen wenste. Dit is onjuist, het was verweerder die dit niet wilde.

4. Anders dan de raad overweegt in rechtsoverweging 5.8 (hierboven weergegeven onder 5.5) was verweerder wel degelijk geïnformeerd over de voorgaande procedure namelijk door Jeugdbescherming. Verweerder heeft zich niet verdiept in de bestaande beschikking en is desondanks zijn eigen gang gegaan, waardoor de omgang van klager met de kinderen werd gestopt.

verweer in beroep

5.7 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd in beroep. Waar van belang voor de beoordeling van het hof, wordt dit besproken.

maatstaf

5.8 Deze zaak betreft een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. De maatstaf die het hof bij de beoordeling daarvan aanlegt, is mede ingegeven door de voor advocaten geldende kernwaarde partijdigheid en houdt het volgende in. Een advocaat geniet een grote mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een wederpartij worden beperkt, tenzij de belangen van die wederpartij nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. Zo mag de advocaat geen feiten poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en mag hij de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt verder dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat hoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.9 Daarbij geldt in familiekwesties dat een advocaat moet waken voor onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden. Van de advocaat mag dan een zekere terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedures een grote rol kunnen spelen, met name belangen van kinderen. De advocaat moet van geval tot geval afwegen:

-           het belang van zijn cliënt bij het voeren van de procedure,

-           het belang van de wederpartij én dat van de kinderen bij het voorkomen van een procedure,

-           het verloop van het geschil tot dan toe, en

-           de kans op succes van een procedure.

overwegingen hof

5.10  Het beroep van klager faalt. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. Daar voegt het hof het volgende aan toe.

5.11  Verweerder was in deze zaak niet gehouden om de informatie van zijn cliënte (de moeder) over de invloed van klager op de kinderen te verifiëren en daarmee de door haar gestelde grond te controleren voor het wijzigen en niet-naleven van de omgangsregeling. In uitzonderingssituaties zou dat het geval kunnen zijn, maar een dergelijke situatie deed zich hier niet voor. Gebleken is dat op het moment dat verweerder zijn cliënte ging bijstaan, de omgangsregeling al niet meer (volledig) werd nageleefd door zijn cliënte. Dat verweerder daarin een sturende rol heeft gehad, is dan ook niet aannemelijk. Het feit dat verschillende instanties, zoals Jeugdbescherming, tijdens de bijstand van verweerder adviseerden de omgangsregeling volledig na te leven, was in deze zaak niet van doorslaggevend belang. Verweerder diende als advocaat van zijn cliënte namelijk partijdig te zijn en primair haar belangen te behartigen. Dit brengt mee dat verweerder niet tegen de wens van zijn cliënte in zorg kon (en moest) dragen voor naleving van de omgangsregeling, zoals de rechter die had vastgesteld. Hij heeft  slechts het standpunt van zijn cliënte aan klager gecommuniceerd, daarbij klager geadviseerd een advocaat in de arm te nemen en daarnaast op korte termijn de hiervoor onder 3.9 en 3.10 genoemde procedures in gang gezet. Verweerder heeft de belangen van klager en de kinderen daarmee niet onnodig geschaad.

5.12  Overigens betekent de partijdigheid van verweerder niet dat hij zich mocht vereenzelvigen met de standpunten van zijn cliënte. Verweerder heeft – terecht – ingezien dat hij in zijn communicatie naar klager onvoldoende duidelijk is geweest waar hij opvattingen van zijn cliënte verwoordde en waar hij zijn eigen standpunt als advocaat naar voren bracht. Naar het oordeel van het hof heeft hij daarmee echter niet een tuchtrechtelijke norm overtreden.

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van 20 december 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummer 21-602/DH/RO, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd.

Deze beslissing is gewezen door  J. Blokland, voorzitter, G. Creutzberg, A.R. Sturhoofd, J.M. Louwrier en C.A.M.J. Raymakers leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2022.

griffier                                                                                                       voorzitter             

De beslissing is verzonden op 2 december 2022.