Uitspraakdatum

21-11-2022

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2022:231

Zaaknummer

22-808/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing; Klacht over de dienstverlening van de advocaat in alle onderdelen kennelijk ongegrond. Verweerster heeft aan klager op verzoek van de deken een haalbaarheidsadvies uitgebracht over zijn kansen in hoger beroep. Niet gebleken is dat verweerster onzorgvuldig heeft gehandeld.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 21 november 2022  in de zaak 22-808/A/A 

naar aanleiding van de klacht van:

   klager

over:      verweerster

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 11 oktober 2022 met kenmerk 1912339/JS/AS, digitaal door de raad ontvangen op dezelfde datum, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5. 

1    FEITEN Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten. 1.1    Klager is verwikkeld in een juridische procedure tegen zijn voormalig werkgever.  1.2    In 2019 heeft klager bij de deken een verzoek om aanwijzing van een advocaat ingediend in verband met het instellen van hoger beroep tegen twee vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2019. 1.3    Op 30 april 2019 heeft de deken de kantoorgenoot van verweerster, mr. Van der P, gevraagd om in verband met het instellen van hoger beroep tegen deze vonnissen een procesadvies uit te brengen over de haalbaarheid van een hoger beroep tegen de vonnissen, voorafgaand aan een eventuele aanwijzing als bedoeld in artikel 13 Advocatenwet. Mocht er negatief worden geadviseerd over de haalbaarheid van een hoger beroep, dan zou de noodzaak van een aanwijzing komen te vervallen.  1.4    Op 1 mei 2019 heeft verweerster klager in overleg met mr. Van der P en de deken laten weten dat zij hem het procesadvies zou geven. Diezelfde dag ontving verweerster van de deken een formeel verzoek een schriftelijk haalbaarheidsadvies uit te brengen aan klager.  1.5    Op 8 mei 2019 heeft verweerster klager na bestudering van de door klager toegezonden stukken, telefonisch geïnformeerd dat zij tot de voorlopige conclusie was gekomen dat er in hoger beroep in beide zaken geen kans op succes was. Verweerster had met klager afgesproken dat hij op 14 mei 2019 om 13.00 uur zou langskomen op verweersters kantoor. Verweerster zou dan het advies met klager bespreken en haar conclusies toelichten.   1.6    Na dit telefoongesprek heeft klager verweerster op 8 mei 2019 meerdere e-mails gestuurd. Hierin heeft klager verzocht het advies aan hem toe te zenden en meegedeeld dat hij zich in het gesprek op verweersters kantoor op 14 mei 2019 wilde laten bijstaan door zijn advocaat, mr. S. Ook heeft klager verweerster meegedeeld dat wanner verweerster niet volledig inzicht zou geven in haar onderzoek, hij voornemens was een klacht over haar in te dienen bij de deken.    1.7    Op 9 mei 2019 heeft verweerster klager een e-mail gestuurd met een inhoudelijke toelichting op het procesadvies. Ook heeft zij klager meegedeeld dat en waarom het contact met hem vanaf dat moment via mr. Van der P zou verlopen. Mr. Van der P zou om deze reden het geplande gesprek op 14 mei 2019 overnemen van verweerster. Daarnaast heeft verweerster klager meegedeeld dat het kantoor hem niet meer wilde bijstaan vanwege enerzijds het door hem als kansloos aangemerkte hoger beroep en anderzijds vanwege de door verweerster als intimiderend ervaren wijze waarop klager zich tegen haar heeft uitgelaten.    1.8    Op 10 mei 2019 heeft klager verweerster meerdere e-mails gestuurd waarin hij reageert op het conceptadvies en waarin hij aangeeft dat verweerster hem opzettelijk probeert te misleiden en dat hij uitsluitend naar het gesprek van 14 mei 2019 zou komen, als verweerster met mr. S overeenstemming bereikte over zijn aanwezigheid. Klager is uiteindelijk niet naar het gesprek gekomen.  1.9    Op 14 mei 2019 heeft klager een telefoongesprek gevoerd met mr. Van der P over de zaak.  1.10    Op 15 mei 2019 heeft klager mr. Van der P een e-mail gestuurd waarin hij opnieuw uitgebreid ingaat op het conceptadvies. In antwoord hierop heeft mr. Van der P klager eveneens op 15 mei 2019 een e-mail gestuurd waarin hij klager meedeelt dat tijdens het telefoongesprek duidelijk is aangegeven op welke grond verweerster tot het negatieve oordeel over zijn kansen in hoger beroep is gekomen en dat de deken over deze uitkomst zou worden geïnformeerd. Diezelfde dag is de deken schriftelijk geïnformeerd over het procesadvies. 1.11    Op 2 mei 2022 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerster. 

2    KLACHT 2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerster in verband met het advies dat zij klager op 9 mei 2022 heeft gegeven het volgende.  a)    Verweerster heeft nauwelijks hoor en wederhoor toegepast;  b)    Verweerster heeft haar onderzoeksplicht geschonden;  c)    Verweerster heeft nagelaten in het advies op te nemen hetgeen in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml) is bepaald, te weten dat er rechtmatig civielrechtelijk opgekomen kan worden tegen het niet vergoeden van loon bij de inlener; d)    Verweerster heeft niet onderzocht wie de werkgever is en heeft miskend dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en daarover niets opgenomen in het procesadvies; e)    Verweerster heeft geen onderzoek verricht naar een geen advies afgegeven over de toepassing van de ABU-cao; f)    Verweerster heeft klager er niet op gewezen dat er tegen samenhangende en andere partijen wel een vervolg zou kunnen worden ingezet; g)    Verweerster heeft niet gewezen op mogelijke toekomstige veranderingen;  h)    Verweerster heeft onzorgvuldig en onvolledig onderzoek verricht naar de managementovereenkomst in België. 

3    VERWEER 3.1    Verweerster voert verweer tegen de klacht. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan. 4    BEOORDELING 4.1    De klacht gaat over de dienstverlening door de (eigen) advocaat van klager. Gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet heeft de tuchtrechter mede tot taak de kwaliteit van dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening moet rekening worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (vergelijk Hof van Discipline 5 februari 2018 ECLI:NL:TAHVD:2018:32).  4.2    De voorzitter zal de klacht aan de hand van deze maatstaf beoordelen. Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep voor wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. De raad toetst daarom of verweerster heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.  Klachtonderdeel a) 4.3    Klager verwijt verweerster dat zij geen afspraak heeft gemaakt met hem met betrekking tot hoor en wederhoor. Het is volgens klager volstrekt onduidelijk dat verweerster meent dat er geen wettelijk kader is tot het doen van hoor en wederhoor.  4.4    De voorzitter volgt klager niet in dit standpunt en overweegt hierover als volgt. De deken heeft verweerster verzocht om een schriftelijk procesadvies te geven over de haalbaarheid van het hoger beroep tegen de twee vonnissen van 21 februari 2019. Verweerster heeft na bestudering van de haar toegezonden stukken op 8 mei 2019 telefonisch overleg gehad met klager, waarin zij haar voorlopig negatief procesadvies heeft toegelicht en met klager een afspraak heeft gemaakt voor een overleg op haar kantoor op 14 mei 2019. Klager is niet naar deze afspraak gekomen, maar heeft nog wel op 15 mei 2019 telefonisch contact gehad met mr. Van der P over het negatieve procesadvies. Verweerster heeft terecht gesteld dat er geen wettelijke verplichting tot hoor en wederhoor bestaat in de situatie als de onderhavige, maar dat dit, zo volgt uit de beschreven gang van zaken - onverplicht - wel degelijk heeft plaatsgevonden en dat klager ruimschoots de gelegenheid is geboden zijn zienswijze naar voren te brengen. De voorzitter acht klachtonderdeel a) dan ook kennelijk ongegrond.   Klachtonderdeel b) 4.5    Klager verwijt verweerster haar onderzoeksplicht te hebben geschonden. Zo heeft klager in het advies niet gelezen dat verweerster de mogelijkheden heeft onderzocht dat sprake is van een onjuiste werkgever en inhoudingsplichtige.  4.6    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerster heeft genoegzaam onderbouwd dat zij alle stukken heeft bestudeerd en op basis daarvan tot een negatief procesadvies is gekomen. Dit advies heeft verweerster uitgebreid toegelicht aan klager in haar e-mail van 9 mei 2019. Verweerster heeft verder gemotiveerd onderbouwd dat de aspecten die klager in het advies miste, niet relevant zijn voor het procesadvies over de haalbaarheid van het hoger beroep tegen de twee vonnissen van 19 februari 2019. Een hoger beroep zou zich namelijk richten tegen de ook door de rechter als werkgever aangemerkte partij en had hoe dan ook geen betrekking op de eventuele relatie van klager met een andere entiteit. Dat verweerster haar onderzoeksplicht heeft geschonden is de voorzitter dan ook niet gebleken, zodat klachtonderdeel b) kennelijk ongegrond is.  Klachtonderdeel c) 4.7    Klager verwijt verweerster dat zij heeft nagelaten in het advies op te nemen dat op grond van de Wml rechtmatig civielrechtelijk opgekomen kan worden tegen het niet vergoeden van loon bij de inlener.  4.8    De voorzitter overweegt het volgende. Verweerster heeft gemotiveerd onderbouwd dat het voor het procesadvies niet relevant is om klager op dit punt te adviseren. Uit de Wml vloeien namelijk geen bijzondere, specifiek voor klagers situatie relevante rechten en verplichtingen voort die in het procesadvies hadden moeten worden betrokken en/of expliciet hadden moeten worden benoemd. In hetgeen klager heeft aangevoerd ziet de voorzitter geen aanleiding hierover anders te oordelen, zodat klachtonderdeel c) kennelijk ongegrond is.  Klachtonderdeel d) 4.9    Klager verwijt verweerster dat zij niet heeft onderzocht wie de werkgever is en dat zij heeft miskend dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, waarover verweerster niets heeft opgenomen in het procesadvies.  4.10    De voorzitter is van oordeel dat verweerster toereikend heeft onderbouwd dat onderzoek naar andere werkgevers geen onderdeel uitmaakte van het procesadvies over de haalbaarheid van het hoger beroep tegen de twee vonnissen van 21 februari 2019. Het ging in deze kwestie immers om de kansen van hoger beroep tegen de in de uitspraken genoemde wederpartijen. In het kader van deze beperkte opdracht was niet aan de orde of ook sprake is van andere werkgevers. Van onzorgvuldig onderzoek en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is niet gebleken. Klachtonderdeel d) is kennelijk ongegrond.   Klachtonderdeel e) 4.11    Klager verwijt verweerster dat zij niet heeft onderzocht en advies heeft uitgebracht over de toepassing van de ABU-cao. Datgene wat verweerster, aldus klager, meent te hebben onderzocht, is bekeken vanuit een beperkte en limitatieve bestudering van gegevens.  4.12    De voorzitter overweegt dat verweerster in haar procesadvies van 9 mei 2019 wel degelijk ingaat op de toepassing van de ABU-cao en hierover advies heeft gegeven. Klagers verwijt berust naar het oordeel van de voorzitter aldus op een feitelijke onjuistheid en slaagt daarom niet. Voor zover klager stelt dat het onderzoek op dit punt onvolledig is geweest, heeft klager niet duidelijk gemaakt wat verweerster dan nog meer had moeten onderzoeken. Dat het procesadvies niet conform de wensen van klager is geweest, betekent niet dat sprake is van een onvolledig onderzoek. Klachtonderdeel e) is daarom kennelijk ongegrond.  Klachtonderdeel f) 4.13    Klager verwijt verweerster dat zij in haar procesadvies niet heeft betrokken dat er meerdere procespartijen zijn. Het is klager onduidelijk waarom een onderzoek naar alle procespartijen geen onderdeel is van het procesadvies.  4.14    De voorzitter overweegt het volgende. Volgens verweerster is het haar niet duidelijk waarom klager meent dat er andere procespartijen zijn dan die genoemd in de vonnissen van 21 februari 2019. Verweerster is van mening dat dit berust op een misvatting van klagers kant. De voorzitter ziet op grond van het klachtdossier en hetgeen klager hierover naar voren heeft gebracht, geen aanleiding voor een ander oordeel en acht klachtonderdeel f) kennelijk ongegrond.  Klachtonderdeel g)  4.15    Klager verwijt verweerster dat zij hem niet heeft gewezen op mogelijke toekomstige veranderingen.  4.16    Verweerster voert aan dat het haar niet duidelijk is wat klager bedoelt met mogelijke toekomstige veranderingen. Ook is het verweerster niet duidelijk hoe toekomstige veranderingen de kansen in hoger beroep zouden kunnen beïnvloeden, laat staan vergroten. Ook dit aspect valt volgens verweerster buiten het bestek van het verzoek van de deken aan verweerster om een procesadvies uit te brengen over de haalbaarheid van hoger beroep. 4.17    De voorzitter overweegt dat op grond van hetgeen klager naar voren heeft gebracht hem niet is gebleken dat verweerster op dit punt steken heeft laten vallen in haar procesadvies. Klachtonderdeel g) is kennelijk ongegrond.  Klachtonderdeel h) 4.18    Klager verwijt verweerster onzorgvuldig en onvoldoende onderzoek te hebben verricht naar de managementovereenkomst in België.  4.19    Het is de voorzitter evenals verweerster niet duidelijk wat klager precies bedoelt met dit verwijt. Verweerster heeft echter gesteld dat het buiten het bestek van het verzoek van de deken valt en klager heeft niet duidelijk gemaakt waarom dit niet zo is. Klachtonderdeel h) is daarom kennelijk ongegrond.  4.20    De voorzitter komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat hem niet is gebleken dat verweerster niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. De voorzitter zal de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen daarom kennelijk ongegrond verklaren. 

BESLISSING De voorzitter verklaart:  de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. E.J. van der Molen, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. N. Borgers-Abu Ghazaleh als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 november 2022. 

Griffier         Voorzitter

Verzonden op: 21 november 2022