Uitspraakdatum

19-09-2022

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2022:204

Zaaknummer

21-630/AL/OV

Inhoudsindicatie

De klachten van klaagster over het handelen en nalaten van verweerder in 2016 worden door de raad niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding op grond van artikel 46g lid 1 en lid 2 Aw. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is niet gebleken.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 19 september 2022 in de zaak 21-630/AL/OV naar aanleiding van de klacht van:

klaagster oververweerder gemachtigde: mr. W, advocaat te [plaats]

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1.1 De deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) heeft op 4 december 2020 de ongedateerde klacht van klaagster over verweerder ontvangen. 1.2 Op 26 juli 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1294314 van de deken ontvangen. 1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 24 juni 2022. Daarbij waren klaagster en verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde, aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 7. 

2 FEITEN Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten. 2.1 Klaagster is een procedure gestart tegen een advocatenkantoor (hierna verder: de gedaagden) wegens uitblijven van betaling van facturen voor de door haar voor de maatschap verrichte werkzaamheden in de periode 2002-2009. In de procedure in eerste aanleg is klaagster bijgestaan door advocaat mr. M. 2.2 Bij (eind)vonnis van 15 juli 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, gedaagden veroordeeld tot betaling aan klaagster van een bedrag van € 868,27, vermeerderd met rente, en heeft daarnaast een groot deel van de door klaagster ingestelde vorderingen afgewezen met compensatie van de proceskosten. In het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat het beroep van gedaagden op verjaring van een deel van de facturen, te weten voor de werkzaamheden die klaagster vóór 13 juni 2014 had verricht, geslaagd was en klaagster alleen nog betaling kon vorderen voor werkzaamheden van daarna. Ook heeft de rechtbank overwogen:

“2.6 (…) De rechtbank zal daarbij uitgaan van het overzicht dat door [gedaagden] in de conclusie van antwoord is opgenomen. [Gedaagden] hebben daarin duidelijk en gemotiveerd aangegeven welk deel van de vordering verjaard is (en welk deel niet) en dat heeft [klaagster] niet betwist. Dat betekent dat de verdere beoordeling ziet op het nog resterende deel van de vordering, dat is € 5.209,62 (exclusief BTW). (…).”

2.3 Klaagster heeft daarna verweerder gevraagd om haar te adviseren over het instellen van hoger beroep. Op 21 september 2015 heeft een kennismakingsgesprek tussen klaagster en verweerder plaatsgevonden. 2.4 Per e-mail van 1 oktober 2015 heeft verweerder klaagster geadviseerd. In zijn e-mail heeft hij klaagster onder meer laten weten dat hij geen vaste prijsafspraak kan maken omdat de omvang van de werkzaamheden voor klaagster vooraf niet valt in te schatten. Daarnaast heeft hij aan klaagster zijn uurtarief meegedeeld en aangegeven dat het opstellen van een memorie van grieven circa € 5.000,- (exclusief btw en verschotten) zal kosten. Ook heeft verweerder toegelicht dat klaagster zelf het griffierecht in hoger beroep zal moeten betalen en welke financiële gevolgen kunnen zijn verbonden aan het winnen van de zaak. Met een uitgebreide juridische onderbouwing heeft verweerder klaagster de goede en kwade kansen van hoger beroep uitgelegd en aangeboden om haar daarin bij te staan. 2.5 In zijn e-mail van 12 oktober 2015 heeft verweerder aan klaagster, in vervolg op hun telefoongesprek die dag, laten weten dat hij bereid is om tegen een gematigd uurtarief werkzaamheden voor haar te verrichten, zijn werkzaamheden in twee gelijke delen zal factureren, en maximaal € 5.000,- (exclusief btw en verschotten) voor de in zijn e-mail genoemde werkzaamheden aan haar in rekening zal brengen. Voor eventuele kosten van specifieke extra werkzaamheden, heeft hij bevestigd eerst contact met klaagster te zullen opnemen en daarna daarvoor een kosteninschatting te zullen maken. 2.6 Op 13 oktober 2015 heeft klaagster aan verweerder per e-mailbericht laten weten dat zij hem op basis van telefonisch gemaakte afspraken de opdracht geeft om hoger beroep in te stellen. Diezelfde dag heeft verweerder namens klaagster aan de deurwaarder opdracht gegeven om een hoger beroepsdagvaarding tegen nader aan te voeren gronden uit te brengen tegen gedaagden en de dagvaarding uiterlijk de volgende dag te betekenen. 2.7 Op 10 mei 2016 heeft verweerder namens klaagster gediend van memorie van grieven. Hieraan voorafgaand zijn diverse gesprekken tussen verweerder en klaagster gevoerd en heeft verweerder in de maanden april-mei 2016 een drietal concepten aan klaagster ter goedkeuring toegestuurd waarop klaagster heeft gereageerd. 2.8 Per e-mail van 12 mei 2016 heeft klaagster aan verweerder laten weten:

“De door u gestuurde post is vandaag binnen gekomen ik ga de lijst met producties in combinatie met het uiteindelijke stuk, dit weekend bestuderen. Dank voor uw zorgvuldige afhandeling.”

2.9 Per e-mail van 24 oktober 2017 heeft verweerder aan klaagster, zakelijk weergegeven, voorgesteld om een tweede fixed fee af te spreken van € 5.000,- (ex btw) ten behoeve van het pleidooi. 2.10 Op 15 november 2017 heeft het pleidooi plaatsgevonden. 2.11 Op 16 november 2017 heeft verweerder aan klaagster een declaratie van € 6.050,- gestuurd. Klaagster heeft deze declaratie, ondanks aanmaningen, niet betaald. 2.12 Bij arrest van 5 december 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en klaagster veroordeeld in de proceskosten van de gedaagden van bijna € 13.000,-. Het gerechtshof heeft de grief van klaagster, dat het beroep van gedaagden op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, afgewezen omdat klaagster daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden had aangevoerd. In rechtsoverweging 4.8 heeft het gerechtshof vastgesteld dat de vordering van klaagster over de periode vóór 13 juni 2004 verjaard is. En voorts: “Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet verjaarde deel van de vordering € 5.209,62 (exclusief BTW) beslaat. Ook het hof gaat daar derhalve van uit.” 2.13 Verweerder heeft op 10 januari 2019 klaagster gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam wegens het onbetaald laten van zijn declaratie van 16 november 2017 ter hoogte van € 6.050,- (€ 5.000,- voor tweede fixed fee voor pleidooi; € 1.050,- btw), te vermeerderen met € 605,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Klaagster is veroordeeld tot betaling daarvan aan verweerder, waarbij de kantonrechter heeft overwogen dat tussen klaagster opnieuw een fixed fee is afgesproken.

3 KLACHT 3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door: a) ondanks verzoeken daartoe van klaagster geen grief in te dienen tegen het niet-verjaarde deel van de vordering van € 5.209,-; b) klaagster niet te wijzen op het procesrisico dat zij in de proceskosten van de wederpartij in hoger beroep kon worden veroordeeld; c) de met klaagster gemaakte vaste prijsafspraak niet na te komen; d) onvoldoende, althans onvolledig met klaagster te communiceren.

4 VERWEER De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klacht 5.1 Het meest verstrekkende verweer is dat klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar klacht wegens het te laat indienen van haar klacht. 5.2 Op grond van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet wordt een klacht(onderdeel) door de raad niet-ontvankelijk verklaard indien (sub a) de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. In lid 2 is bepaald dat niet-ontvankelijk verklaring op grond van het bepaalde in lid 1 achterwege blijft, indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaartermijn bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van de klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan een overschrijding van deze termijn verschoonbaar zijn (verg. HvD 21-09-2020 ECLI:NL:TAHVD:2020:192). 5.3 De raad zal aan de hand van deze maatstaf beoordelen of klaagster ontvankelijk is in de verschillende klachtonderdelen.Klachtonderdeel a) 5.4 Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de raad gebleken dat verweerder op 10 mei 2016 de memorie van grieven namens klaagster heeft ingediend. Vaststaat dat verweerder daaraan voorafgaand drie conceptversies van die memorie aan klaagster heeft gestuurd en de inhoud ervan met klaagster heeft voorbesproken. Klaagster is aldus bij de totstandkoming van dit processtuk nauw betrokken geweest. Naar het oordeel van de raad is de in artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn in elk geval op 10 mei 2016 aangevangen. Klaagster heeft haar onderhavige klacht pas op 4 december 2020 bij de deken ingediend en daarmee ruim buiten de genoemde termijn van drie jaar. 5.5 Volgens klaagster is bedoelde termijn van drie jaar pas ingegaan vanaf haar kennisname op 13 december 2017 van het arrest van het gerechtshof van 5 december 2017. Pas toen is haar voor het eerst gebleken van de door verweerder gemaakte fouten. De raad volgt klaagster hier niet in. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline is kennisneming van het processtuk, in het geval van klaagster van de memorie van grieven, bepalend voor de aanvangsdatum van de termijn van drie jaar. Voor het aanvangen van deze termijn is niet van belang of klaagster het besef had dat dit handelen mogelijk klachtwaardig zou zijn. 5.6 Waar het gaat om het aanvangstijdstip van de in artikel 46g lid 2 Advocatenwet bedoelde termijn, is doorslaggevend wanneer klaagster voldoende zekerheid heeft gekregen dat zij mogelijk nadelige gevolgen heeft ondervonden van het handelen of nalaten van verweerder. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als klaagster kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel waaruit dit blijkt (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603). In dit geval heeft klaagster uiterlijk medio december 2017 kennis genomen van het arrest van het gerechtshof. Dat betekent dat klaagster in elk geval binnen één jaar daarna haar onderhavige klacht had moeten indienen. Ook dat heeft klaagster niet gedaan. 5.7 Van een verschoonbare reden om niet tijdig een klacht in te dienen als bedoeld in artikel 46g Advocatenwet is de raad niet gebleken. Daarom wordt klaagster niet-ontvankelijk verklaard in klachtonderdeel a).Klachtonderdelen b) en c) 5.8 Gelet op de samenhang tussen deze klachtonderdelen zal de raad deze gelijktijdig beoordelen. 5.9 Uit de overgelegde e-mail correspondentie tussen partijen van oktober 2015 is de raad gebleken dat verweerder en klaagster toen afspraken hebben gemaakt over de inhoud van de opdracht. In zijn e-mail van 1 oktober 2015 heeft verweerder klaagster uitgebreid gewezen op de procesrisico’s van het instellen van hoger beroep terwijl hij in zijn e-mail van 12 oktober 2015 heeft laten weten welke maximale kosten hij voor daarin genoemde specifieke werkzaamheden aan klaagster in rekening zou brengen. Klaagster heeft hiermee ingestemd. 5.10 De onderhavige klachtonderdelen, dat verweerder klaagster toen niet heeft gewezen op het risico dat zij bij verlies in de proceskosten van de wederpartij kon worden veroordeeld en dat de toen gemaakte prijsafspraak die voor de hele zaak gold en niet voor een deel daarvan niet is nagekomen, zijn naar het oordeel van de raad door klaagster te laat ingediend. Klaagster heeft immers pas op 4 december 2020 bij de deken hierover geklaagd. Op dat moment waren zowel de termijn als bedoeld in artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet - oktober 2018; drie jaar na het verweten handelen van verweerder - als de termijn genoemd in artikel 46g lid 2 Advocatenwet - december 2018; een jaar na kennisname van het arrest in december 2017- ruimschoots verstreken. De raad dient dan ook klaagster niet-ontvankelijk te verklaren in klachtonderdelen b) en c).Klachtonderdeel d) 5.11 Ter onderbouwing van het verwijt dat verweerder onvoldoende duidelijk met haar heeft gecommuniceerd gedurende het gehele traject heeft klaagster onder meer het volgende aangevoerd. Volgens klaagster blijkt uit de correspondentie uit 2015 dat verweerder zelfstandig op eigen initiatief hoger beroep namens klaagster heeft ingesteld, terwijl klaagster daarmee pas na indiening daarvan en onder druk heeft ingestemd. De gebrekkige communicatie blijkt volgens klaagster ook uit hetgeen zij verweerder in de voorgaande klachtonderdelen heeft verweten. Indien verweerder duidelijker daarover met haar had gecommuniceerd, had klaagster een betere belangenafweging kunnen maken dan nu het geval is geweest. Volgens klaagster heeft verweerder ook met zijn laatste factuur van november 2017 onduidelijkheid laten bestaan. Ten onrechte heeft verweerder gesteld dat de vaste prijsafspraak betrekking had op een voorschot, terwijl dat niet het geval was, aldus klaagster. Verweerder heeft hiertegen primair aangevoerd dat ook dit klachtonderdeel verjaard is. Voor zover nodig, heeft verweerder inhoudelijk verweer gevoerd. 5.12 Aan een inhoudelijke beoordeling van dit onderhavige klachtonderdeel komt de raad niet toe, nu ook dit verwijt door klaagster te laat is ingediend. Voor zover klaagster klaagt over de gebrekkige communicatie door verweerder tijdens de gehele hoger beroepprocedure en aangeeft dat zij pas met de gevolgen daarvan bekend is geworden na haar kennisname van het arrest in december 2017, had zij daarover in elk geval uiterlijk binnen één jaar daarna moeten klagen op grond van artikel 46g lid 2 Advocatenwet. Dat heeft zij pas op 4 december 2020 gedaan en daarmee ruimschoots buiten de termijn. Ditzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat verweerder onduidelijk zou hebben gecommuniceerd over een (tweede) fixed fee. Uit de stukken is de raad gebleken dat verweerder daarover met klaagster heeft gecommuniceerd in oktober 2017 en op 16 november 2017 zijn laatste factuur, na het pleidooi, aan haar heeft gestuurd. Dat betekent dat klaagster daarmee toen bekend was en zich daarover binnen een jaar daarna had dienen te beklagen bij de deken. Dat heeft klaagster ook niet tijdig gedaan. 5.13 Nu voorts van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verschoonbaar zou kunnen zijn dat dit klachtonderdeel buiten de termijn is ingediend niet is gebleken, is klaagster niet-ontvankelijk in klachtonderdeel d).

BESLISSING De raad van discipline: - verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar klacht.

Aldus beslist door mr. A.H.M. Dölle, voorzitter, mrs. S.M. Bosch-Koopmans, E.H. de Vries, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier  en uitgesproken in het openbaar op 19 september 2022.

griffier                                                           voorzitter   Verzonden d.d. 19 september 2022