Uitspraakdatum

09-05-2022

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2022:73

Zaaknummer

21-1032/DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Klacht tegen eigen advocaat. Niet gebleken dat verweerder klaagster heeft gegarandeerd dat zeker de helft van haar vordering zou worden toegewezen, of dat verweerder over onvoldoende dossierkennis beschikte. Opmerking van verweerder dat klaagster afstand van haar pensioenrechten zou hebben gedaan, rechtgezet in de reactie op het proces-verbaal van de comparitie, dus geen nadeel voor klaagster. Dat verweerder niet op de hoogte was van het vormvereiste van artikel 7:177 lid 1 BW is ondeskundig, maar niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Niet gebleken dat de financiële administratie niet op orde was. Termijnoverschrijving in de eigen klachtenprocedure verschoonbaar. Klacht op alle onderdelen ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 9 mei 2022

in de zaak 21-1032/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE 

1.1 Op 8 april 2021 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Op 27 december 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K21-046 (1374675) van de deken ontvangen.

1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 14 maart 2022. Daarbij waren klaagster en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 8. Ook heeft de raad kennis genomen van de nagekomen stukken van verweerder d.d. 10 januari 2022 en van de nagekomen stukken van klaagster d.d. 13 januari 2022.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2 Verweerder heeft klaagster bijgestaan in een procedure tegen haar kinderen over de afwikkeling van een nalatenschap. Het intakegesprek heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2019. In een mail van 5 december 2019 heeft verweerder de reactie van de jurist van een van de kinderen van klaagster toegezonden. In diezelfde mail heeft verweerder een procesadvies gegeven dat luidde als volgt: “Ik schat de kansen van een procedure relatief groot in. Uiteraard brengt procederen altijd een risico met zich mee. Ten eerste moeten we onze ogen er niet voor sluiten dat de hypothecaire geldlener als ‘tussenpartij’ nog aanwezig is. Ik acht de kans groter dat dit voor u geen gevolgen heeft dan dat dit wel gevolgen voor u heeft. Het doel van de verzekering was immers om de langstlevende partner (mede-eigenaar) met een lagere hypotheekschuld achter te laten, ook al liep de aflossing via de bank. Wel kan er gediscussieerd worden over de vraag of u niet slechts recht heeft op de helft van dit bedrag, maar dan betreft het hier nog steeds een fors financieel belang.”

2.3 Op 4 januari 2020 heeft de deurwaarder de dagvaarding aan de kinderen van klaagster betekend. De zoon van klaagster heeft een reconventionele vordering ingediend en de rechtbank verzocht klaagster te veroordelen tot terugbetaling van een door erflater aan klaagster verstrekte lening van € 49.500,--. Volgens klaagster was deze lening kwijtgescholden. De kwijtscheldingsovereenkomst was niet in een notariële akte vastgelegd. Verweerder heeft de kwijtscheldingsovereenkomst bij de rechtbank gedeponeerd omdat werd betwist dat deze door de erflater was ondertekend, maar heeft over het hoofd gezien dat niet werd voldaan aan de in artikel 7:177 lid 1 BW gestelde eisen.

2.4 De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2020. De zitting verliep erg vervelend, mede doordat de rechter al vanaf het begin geïrriteerd leek. De rechter heeft verweerder gevraagd of hij bekend was met een uitspraak van het Hof Amsterdam van 9 mei 2017. Verweerder heeft daarop geantwoord dat hij die uitspraak niet kende. Voorts heeft verweerder tijdens de comparitie aangegeven dat klaagster afgezien zou hebben van haar recht op pensioen. Klaagster was direct na de zitting zeer ontevreden over het optreden van verweerder en heeft haar ongenoegen met hem besproken. Verweerder heeft klaagster vervolgens op 30 oktober 2020 een mail gestuurd, waarin verweerder uitlegt dat hij de uitspraak van het Hof Amsterdam van 9 mei 2017 toch wel kende en waarin hij uitlegt nog steeds achter zijn procesadvies te staan.

2.5 Het proces-verbaal van de comparitie is op 3 november 2020 door verweerder ontvangen. Op 13 november heeft verweerder het proces-verbaal van de comparitie aan klaagster toegezonden. Bij brief d.d. 17 november 2020 heeft verweerder de rechtbank bericht dat klaagster geen afstand van haar pensioen heeft gedaan.

2.6 Op 9 december 2020 heeft de rechtbank Rotterdam vonnis gewezen. De vorderingen van klaagster in conventie werden afgewezen en klaagster werd in reconventie veroordeeld om een bedrag van € 49.500,-- te betalen. De rechtbank heeft het beroep van klaagster op de kwijtscheldingsovereenkomst afgewezen omdat niet is voldaan aan de eisen die in artikel 7:177 lid 1 BW worden gesteld. Per email van 10 december 2020 heeft verweerder een kopie van het vonnis aan klaagster gezonden.

2.7 Klaagster heeft op 11 december 2020 een mail aan verweerder gezonden waarin zij haar ontevredenheid nogmaals uit en verweerder aansprakelijk stelt. Op 4 januari 2021 heeft een gesprek tussen klaagster en verweerder plaatsgevonden. Op 8 januari 2021 heeft verweerder een voorstel voor de financiële afwikkeling van de nog openstaande declaraties aan klaagster gestuurd. Klaagster heeft daarop op 10 januari 2021 gereageerd en aangegeven dat zij meer dan teleurgesteld blijft in het advies en gebrek aan begeleiding van verweerder. 

2.8 De klachtenfunctionaris van het kantoor van verweerder heeft op 1 april 2021 nog op de klachten en aansprakelijkstelling van klaagster gereageerd en deze afgewezen. Op 8 april 2021 heeft klaagster zich vervolgens met de onderhavige klacht tot de deken gewend.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a. bij aanvang van de zaak onterechte verwachtingen heeft gewekt door te stellen dat klaagster zeker recht had op 50% van de uitkering levensverzekering. Ten onrechte had verweerder geen kennis van de relevante jurisprudentie, te weten een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017.

b. ter zitting onvoldoende dossierkennis had en onwaarheden heeft verkondigd, bijvoorbeeld omtrent pensioenrechten.

c. klaagster er niet op heeft gewezen dat de handgeschreven kwijtscheldingsovereenkomst van de lening onvoldoende was voor kwijtschelding van de lening.

d. de financiële administratie in de zaak niet op orde had. Ten onrechte heeft verweerder betaalde bedragen niet meegenomen in de berekening van het openstaande bedrag.

e. zich niet aan de interne klachtprocedure heeft gehouden, nu hij als behandelaar van de klacht vermeld stond en de klacht niet binnen 4 weken was behandeld.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING

5.1     De klacht heeft betrekking op de dienstverlening door de (eigen) advocaat van klaagster. Gezien het bepaalde bij artikel 46 Advocatenwet heeft de tuchtrechter mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij die beoordeling geldt dat rekening moet worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep voor wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. De raad toetst daarom of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Van een advocaat als professioneel belangenbehartiger mag worden verwacht dat hij de regie voert in de zaak die hij voor zijn cliënt behandelt (vgl. Hof van Discipline 29 oktober 2019 ECLI:NL:TAHVD:2019:171 en Hof van Discipline 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:202:80). De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

Klachtonderdeel a)

5.1 Klaagster verwijt verweerder dat hij bij aanvang van de zaak onterechte verwachtingen heeft gewekt door te stellen dat klaagster zeker recht had op 50% van de uitkering van de levensverzekering. Klaagster verwijt verweerder ook dat hij geen kennis had van de relevante jurisprudentie, te weten een arrest van het Hof Amsterdam van 9 mei 2017. Verweerder stelt dat hij een positief procesadvies heeft gegeven, maar geeft aan dat hij zeker geen positieve uitkomst heeft gegarandeerd. Verweerder verwijst naar zijn mail van 5 december 2019 waarin hij klaagster erop wijst dat er altijd risico’s verbonden zijn aan een procedure. Verder geeft verweerder aan dat hij de uitspraak van het Hof Amsterdam achteraf wel kende, maar dat realiseerde hij zich tijdens de zitting niet omdat de rechter een onjuiste uitleg aan het arrest zou hebben gegeven.

5.2 Uit de overgelegde stukken blijkt dat verweerder zijn procesadvies op 5 december 2019 schriftelijk aan klaagster heeft bevestigd. Verweerder schrijft het volgende: “Ik schat de kansen van een procedure relatief groot in. Uiteraard brengt procederen altijd een risico met zich mee………..Wel kan er gediscussieerd worden over de vraag of u niet slechts recht heeft op de helft van dit bedrag, maar dan betreft het hier nog steeds een fors financieel belang.”

5.3 De raad begrijpt wel dat klaagster hierdoor de indruk kan hebben gekregen dat de helft van haar vordering toegewezen zou worden, maar verweerder heeft dat niet gegarandeerd. Verweerder heeft klaagster er juist op gewezen dat aan procederen altijd risico’s kleven en heeft bij klaagster dus geen onterechte verwachtingen gewekt.

5.4 Ook kan de raad niet vaststellen dat verweerder onvoldoende op de hoogte was van de relevante jurisprudentie. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt weliswaar dat verweerder tijdens die comparitie inderdaad heeft gezegd dat hij het arrest van het Hof Amsterdam van 9 mei 2017 niet kende maar uit de door verweerder overgelegde resultaten van het jurisprudentieonderzoek blijkt dat verweerder de uitspraak wel in zijn onderzoek had betrokken. De rechter gaf een andere uitleg aan het arrest en daardoor heeft verweerder ter zitting kennelijk niet goed op de vraag van de rechter gereageerd. De raad snapt dat dit voor klaagster onprofessioneel is overgekomen, maar het is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het vonnis is voorts niet gebaseerd op de door de rechter aangehaalde jurisprudentie, zodat ook geen sprake is van nadeel bij klaagster.

5.5 Het eerste klachtonderdeel is ongegrond.

Klachtonderdeel b)

5.6 Klaagster verwijt verweerder dat hij onvoldoende dossierkennis had en onwaarheden heeft verkondigd over de pensioenrechten. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat verweerder tijdens de zitting heeft aangegeven dat klaagster afstand zou hebben gedaan van haar pensioenrechten. Volgens klaagster was dat niet het geval en had verweerder dat niet mogen zeggen. Verweerder heeft bij brief van 17 november 2020 de rechtbank bericht dat klaagster geen afstand van haar pensioenrechten heeft gedaan en heeft daarbij aangegeven dat hij zich, als hij dat tijdens de comparitie inderdaad heeft gezegd, heeft vergist. Met deze extra uitleg heeft verweerder zijn onjuiste opmerking gecorrigeerd. Klaagster is daardoor niet in haar belangen geschaad en heeft ook geen nadeel ondervonden. Over de pensioenrechten was geen vordering aanhangig en met de extra uitleg was voor de rechter voor het wijzen van het vonnis duidelijk hoe de vork daadwerkelijk in de steel stak. Van andere onwaarheden of onvoldoende dossierkennis is de raad niet gebleken. Ook het tweede klachtonderdeel is derhalve ongegrond. 

Klachtonderdeel c)

5.7 Klaagster verwijt verweerder dat hij haar er niet op heeft gewezen dat de kwijtscheldingsovereenkomst voor de lening niet rechtsgeldig was, omdat niet werd voldaan aan de in artikel 7:177 lid 1 BW gestelde eisen. Verweerder stelt dat hij werd overvallen door de reconventionele vordering omdat klaagster hem vooraf niets over de lening en kwijtscheldingsovereenkomst had verteld. Verweerder erkent dat hij niet op de hoogte was van het vormvereiste dat in artikel 7:177 lid 1 BW wordt gesteld en wijst er op dat de advocaten van klaagsters kinderen er evenmin van op de hoogte waren omdat door hen geen beroep op dat artikel werd gedaan, terwijl dat wel voor de hand had gelegen. Volgens verweerder kan van hem niet worden verwacht dat hij alles weet.

5.8 Anders dan verweerder is de raad van oordeel dat verweerder wel degelijk op de hoogte had moeten zijn van het vormvereiste dat is neergelegd in artikel 7:177 lid 1 BW. Iedere advocaat die een zaak behandelt moet immers over voldoende kennis beschikken. Een van de belangrijkste kernwaarden van de advocaat is immers zijn deskundigheid. Hierbij staat de juridische deskundigheid van de advocaat voorop. Hij moet op basis van actuele juridische kennis de inhoudelijke en procesrechtelijke kant van een zaak kunnen beoordelen. Nu verweerder het betreffende vormvereiste niet kende, was hij onvoldoende deskundig. De vraag is echter of dat in dit geval ook tuchtrechtelijk verwijtbaar is. De raad is van oordeel dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen geen sprake is. Het betreft hier namelijk een reconventionele vordering die is ingediend door de zoon van klaagster. Verweerder had daarmee voorafgaand aan de procedure in zijn procesadvies geen rekening kunnen houden. Verweerder kon toen immers nog niet weten dat er een reconventionele vordering zou komen. De procedure kon door klaagster ook niet meer worden ingetrokken. Bovendien betreft het niet voldoen aan het vormvereiste een verweer dat de advocaten van de wederpartij van klaagster hadden moeten voeren, niet verweerder. Ook het derde klachtonderdeel is ongegrond.

Klachtonderdeel d)

5.9 Met haar vierde klachtonderdeel verwijt klaagster verweerder dat de financiële administratie van het dossier niet op orde was. Verweerder betwist dat en wijst op de brief van 8 januari 2021 waarin een overzicht is gegeven van de gefactureerde en de door klaagster betaalde bedragen. Klaagster stelt dat zij met verweerder andere afspraken over het na de zitting nog te declareren bedrag zou hebben gemaakt, maar uit de overgelegde stukken blijkt dat klaagster het door verweerder gedane aanbod niet heeft geaccepteerd. Klaagster heeft bovendien niet aan kunnen geven met welke door haar betaalde bedragen verweerder dan geen rekening zou hebben gehouden. In het overzicht van verweerder van 8 januari 2021 worden alle door klaagster betaalde bedragen genoemd. De raad kan niet vaststellen dat dit overzicht onjuist is. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel e)

5.10 Tot slot verwijt klaagster verweerder dat hij zich niet aan de interne klachtenprocedure heeft gehouden omdat de klacht niet binnen 4 weken was afgehandeld en verweerder zelf als klachtbehandelaar heeft opgetreden. Verweerder betwist dat. Uit de brief van de klachtbehandelaar van 1 april 2021 blijkt dat een kantoorgenoot van verweerder de brief heeft ondertekend en als klachtbehandelaar heeft gefunctioneerd. Dat verweerder in de aanhef als dossierbehandelaar wordt genoemd, komt doordat hij het inhoudelijke dossier heeft behandeld. De brief is echter geschreven, ondertekend en verzonden door een kantoorgenoot. Dat de behandeling van de klacht langer heeft geduurd is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar, nu sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Ook het laatste klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond;

Aldus beslist door mr. S.H.L. Baggel, voorzitter, mrs. J.D.E. van den Heuvel,

M. Callemeijn, leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2022.

Griffier                                                                            Voorzitter

Verzonden op: 9 mei 2022