Uitspraakdatum

17-01-2022

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2022:11

Zaaknummer

21-598/DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Klacht over de advocaat van de wederpartij. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zonder toestemming van de advocaat van klager een brief aan diens minderjarige zoon te zenden, niet te overleggen met de advocaat van klager over de inhoud van die brief, geen kopie van die brief aan de advocaat van klager te sturen, de zoon van klager in de brief te beïnvloeden en onvoldoende rekening te houden met het effect van zijn brief op de zoon van klager. Het geven van een inkijk door de betreffende advocaat in zijn privéleven is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Klacht deels gegrond. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 17 januari 2022

in de zaak 21-598/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Op 7 april 2021 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Op 15 juli 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K21-036 van de deken ontvangen.

1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 29 november 2021. Daarbij waren klager en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 

1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 26. Ook heeft de raad kennisgenomen van de nagekomen stukken van verweerder d.d. 12 november 2021. 

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2 Verweerder heeft opgetreden als advocaat van de ex-partner van klager.

2.3 Op 30 maart 2021 heeft verweerder een mail aan de advocaat van klager gestuurd met daarin onder meer de volgende tekst: “Wij hebben een eerste bespreking met onze cliënten en [naam minderjarige] gepland voor woensdag 7 april 2021 (…). Met betrekking tot de agendapunten van de bespreking van 7 april 2021 vindt u bijgaande, zoals eerder vandaag afgesproken, het voorbereidingsformulier voor [klager]. Aan [naam minderjarige] en diens moeder zend ik, zoals afgesproken, eveneens zulk een schriftuur. In mijn begeleidende brief aan [naam minderjarige] zal ik duidelijk aangeven dat hij zelf inspraak heeft en dat het noodzakelijk (en wettelijk verplicht) is om hem te betrekken in het totstandkomen van afspraken tussen diens ouders alsook dat het belangrijk is dat hij ten overstaan van zijn ouders persoonlijk zijn mening geeft. Tevens zal ik daarin aangeven dat hij de voorbereiding persoonlijk dient te maken en dat hij over de inhoud van zijn antwoorden op het formulier met niemand mag praten tot de bijeenkomst zelve.”.

2.4 Op 1 april 2021 heeft verweerder een mail aan de advocaat van klager gestuurd en daarin aangegeven dat hij die dag de brief aan de zoon van klager heeft verzonden.

2.5 Op 7 april 2021 heeft verweerder een mail ontvangen van de advocaat van klager waarin zij aangeeft dat het gesprek van die middag niet door zal gaan en dat zij niet langer voor klager optreedt. Vervolgens heeft verweerder een mail rechtstreeks aan klager gestuurd en daarin onder meer gevraagd of klager en zijn zoon bij het die middag geplande gesprek aanwezig zouden zijn. Klager heeft daarop die dag per mail geantwoord dat zijn zoon niet aanwezig wil zijn bij het gesprek. Klager heeft zich vervolgens nog diezelfde dag met de onderhavige klacht tot de deken gewend.

2.6 Verweerder heeft de (voormalige) advocaat van klager per mail van 9 april 2021 verzocht om aan hem te bevestigen dat hij met haar had afgesproken dat een brief aan de zoon van klager zou worden verzonden en dat daarvan geen kopie aan klager zou worden gestuurd. De (voormalige) advocaat van klager heeft verweerder per mail van 9 april 2021 geantwoord dat zij nimmer toestemming heeft gegeven voor het verzenden van een brief aan de zoon van klager.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING

5.1 De klacht heeft betrekking op het optreden van de advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënte te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënte goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënte de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënte dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënte hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënte wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënte strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Voor de advocaat in familiekwesties geldt specifiek dat hij in het algemeen moet waken voor onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden. Van een advocaat mag dan een bepaalde mate van terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedure een grote rol kunnen spelen, met name belangen van kinderen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

Klachtonderdeel a en e)

5.2 De klachtonderdelen a) en e) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Klager verwijt verweerder dat hij zonder toestemming van klager of zijn advocaat een brief heeft geschreven aan de zoon van klager en dat hij de inhoud van die brief niet met onder meer klager en zijn advocaat heeft besproken. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij toestemming heeft verkregen van de advocaat van klager en dat met haar was afgesproken dat geen overleg over de inhoud zou worden gevoerd. De toestemming van de advocaat van klager heeft ook te gelden als toestemming van klager zelf.

5.3 De raad is van oordeel dat uit de overgelegde stukken blijkt dat verweerder erop heeft vertrouwd dat de advocaat van klager toestemming heeft gegeven voor het verzenden van een brief aan de zoon van klager. Verweerder heeft immers op 30 maart 2021 per mail aan de advocaat van klager geschreven: “Aan [naam minderjarige] zend ik, zoals afgesproken, eveneens zulk een schriftuur.”. Op 1 april 2021 heeft verweerder vervolgens de advocaat van klager per mail bericht dat hij een brief aan de zoon van klager had verzonden. De advocaat van klager heeft op geen van deze mails gereageerd, terwijl uit de tekst daarvan duidelijk blijkt dat verweerder ervan uitging dat zij toestemming had gegeven. Als de advocaat van klager die toestemming niet zou hebben gegeven, had het op haar weg gelegen om direct na ontvangst van de mails van verweerder kenbaar te maken dat zij geen toestemming had gegeven.

5.4 Alhoewel de raad aldus van oordeel is dat de advocaat van klager namens klager toestemming heeft gegeven voor verzending van een brief, kan de raad niet vaststellen dat ook toestemming is gegeven voor de brief die verweerder daadwerkelijk heeft verzonden. Verweerder heeft namelijk in zijn mail van 30 maart 2021 het volgende aangegeven: “In mijn begeleidende brief aan [naam minderjarige] zal ik duidelijk aangeven dat hij zelf inspraak heeft en dat het noodzakelijk (en wettelijk verplicht) is om hem te betrekken in het totstandkomen van afspraken tussen diens ouders alsook dat het belangrijk is dat hij ten overstaan van zijn ouders persoonlijk zijn mening geeft. Tevens zal ik daarin aangeven dat hij de voorbereiding persoonlijk dient te maken en dat hij over de inhoud van zijn antwoorden op het formulier met niemand mag praten tot de bijeenkomst zelve.”. 

5.5 Hieruit volgt naar het oordeel van de raad dat verweerder ervan uit mocht gaan dat hij van de advocaat van klager toestemming had gekregen voor het verzenden van een brief met de door hem in zijn mail van 30 maart 2021 beschreven inhoud. Van een verdergaande of andersluidende toestemming is evenwel niet gebleken. De brief die verweerder uiteindelijk heeft verzonden is een veel uitvoerigere brief met een (deels) andere inhoud en daarvoor heeft de advocaat van klager geen toestemming gegeven en kunnen geven, alleen al niet omdat verweerder voor het verzenden van een brief met een dergelijke inhoud geen toestemming aan de advocaat van klager heeft gevraagd. Verweerder heeft, zo geeft hij zelf aan, geen overleg met de advocaat van klager gevoerd over de inhoud van de brief. Verweerder mocht er niet op vertrouwen dat de toestemming van de advocaat van klager voor de in algemene bewoordingen in de mail van 30 maart 2021 omschreven brief, zich ook uitstrekte tot de brief zoals verweerder die uiteindelijk aan de zoon van klager heeft verstuurd.

5.6 Nu verweerder van de advocaat van klager geen toestemming had voor verzending van de brief aan de zoon van klager (of daar in ieder geval niet meer op mocht vertrouwen) en hij met de advocaat van klager ook geen overleg over de inhoud daarvan heeft gevoerd, heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Klachtonderdeel a) en klachtonderdeel e) zijn derhalve in zoverre gegrond.

5.7 Voor zover klager in onderdeel e) erover klaagt dat dat verweerder heeft verzuimd de inhoud van de brief met klager zelf te bespreken, is dit onderdeel ongegrond, aangezien klager werd bijgestaan door een advocaat en de contacten tussen klager en verweerder via de advocaat van klager verliepen. Voor zover klager in onderdeel e) ook erover klaagt dat verweerder heeft verzuimd de brief te bespreken met de cliënte van klager, geldt dat het klachtrecht niet in het leven is geroepen voor een ieder, doch slechts voor degene die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang is of kan worden getroffen. Indien verweerder de brief zonder toestemming van en zonder overleg met zijn cliënte heeft verstuurd, kan uitsluitend de cliënte van klager daarover klagen. Aangezien klager niet in zijn belang is getroffen, zal klager in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in dit onderdeel.

Klachtonderdeel b en g)

5.8 De klachtonderdelen b) en g) lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Klager verwijt verweerder dat verweerder met de brief heeft geprobeerd zijn zoon te beïnvloeden en onvoldoende rekening heeft gehouden met het effect dat de brief op zijn zoon zou hebben. Verweerder ontkent de zoon van klager te hebben beïnvloed en stelt zich op het standpunt dat hij de brief juist zo vriendelijk mogelijk heeft geformuleerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat hij niet kan beoordelen wat het effect van de brief op de zoon van klager is geweest.

5.9 In de brief aan de zoon van klager heeft verweerder onder andere de volgende alinea opgenomen: “Zelf zou ik het heel erg jammer vinden als je deze kans laat liggen. Ik ben en blijf natuurlijk wel een advocaat en als jij en je vader niet naar de bijeenkomst willen komen, zal ik helaas niet anders kunnen dan naar de Rechtbank te stappen. De Raad voor de Kinderbescherming zal daar ook aanwezig zijn en, met de rapporten die er liggen, is de kans groot dat er dan een zogenaamde ‘ondertoezichtstelling’ komt. Dat betekent dat er dan regelmatig een ‘gezinsvoogd’ bij jullie langskomt die je gaat vertellen hoe je je moet gedragen en dat is allemaal niet prettig.”.

5.10 Door de gebruikte bewoordingen en door de zoon van klager te wijzen op het feit dat als hij niet naar het gesprek komt, verweerder een procedure bij de rechtbank aanhangig zal maken, heeft verweerder de zoon van klager willen beïnvloeden. Door de zoon van klager te wijzen op de mogelijke (in de ogen van verweerder) negatieve gevolgen van het niet komen naar de afspraak, was de zoon van klager al niet meer volledig vrij in zijn keuze. Zulks geldt temeer nu verweerder wijst op de mogelijkheid van een ondertoezichtstelling en in dit verband de komst van een gezinsvoogd in het leven van de zoon van klager benoemt, die hem dan, zoals klager het verwoordt, gaat vertellen hoe hij zich moet gedragen. Dat met name dit laatste voor de zoon van klager beangstigend is geweest, is gelet op leeftijd van de zoon van klager voorstelbaar. Daar komt nog bij dat deze zin in wezen ook geen juist beeld geeft van wat een ondertoezichtstelling inhoudt. Verweerder heeft daarmee onvoldoende rekening gehouden met het effect dat zijn brief op de zoon van klager zou hebben en heeft aldus tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De klachtonderdelen b) en g) zijn daarom gegrond.

Klachtonderdeel c)

5.11 Volgens klager heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat klager zijn ex-partner niet toestaat om hun zoon te zien. Verweerder ontkent dat standpunt te hebben ingenomen. In de brief aan de zoon van klager wordt door verweerder daarover ook niets geschreven. Dit klachtonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag en is ongegrond.

Klachtonderdeel d)

5.12 Klager verwijt verweerder dat hij onvoldoende distantie tot de zaak heeft gehouden doordat hij zijn eigen ervaringen en zijn persoonlijke mening over klager onderdeel maakt van het geschil. Verweerder geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënte te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënte goeddunkt. Door de onderhavige persoonlijke ervaringen in de brief aan de zoon van klager op te nemen heeft verweerder de grenzen van deze vrijheid niet overschreden. Klager heeft duidelijk gemaakt dat hij geen behoefte heeft aan een inkijk in het privéleven van verweerder, maar het is de vrije keus van verweerder of hij zijn ervaringen wil delen of niet. Door de onderhavige persoonlijke ervaringen te delen op de wijze als klager heeft gedaan is door verweerder niet klachtwaardig gehandeld. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel f)

5.13 Verweerder heeft geen kopie van zijn brief aan de zoon van klager gezonden aan de advocaat van klager. Klager kon daardoor geen kennis nemen van de inhoud van de brief. Dat klager de brief toch heeft gelezen, maakt dit niet anders. Het had op de weg van verweerder gelegen om in ieder geval de advocaat van klager een kopie te sturen. Indien, zoals verweerder stelt, zou zijn afgesproken dat geen kopie zou worden verstrekt, dan had het op de weg van verweerder gelegen om die afspraak schriftelijk aan de advocaat van klager te bevestigen. Nu verweerder dat niet heeft gedaan, kan de raad niet vaststellen dat is afgesproken dat de advocaat van klager geen kopie zou ontvangen. Enige onduidelijkheid hierover dient voor rekening van verweerder te komen. Bij deze stand van zaken heeft de advocaat van verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door de advocaat van klager geen kopie van de brief te sturen, zodat dit klachtonderdeel in zoverre gegrond is. Voor zover klager in dit onderdeel erover klaagt dat verweerder geen kopie van de brief aan de cliënte van klager heeft toegestuurd, geldt dat het klachtrecht niet in het leven is geroepen voor een ieder, doch slechts voor degene die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang is of kan worden getroffen. Indien verweerder geen kopie van de brief aan zijn cliënte heeft verstuurd, kan uitsluitend de cliënte van klager daarover klagen. Aangezien klager niet in zijn belang is getroffen, zal klager in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in dit onderdeel. Voor zover klager erover klaagt dat verweerder geen kopie van de brief aan hem heeft verstuurd, is dit onderdeel ongegrond, aangezien klager werd bijgestaan door een advocaat en de contacten tussen klager en verweerder daarom via de advocaat van klager verliepen.

MAATREGEL

5.14 Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zonder toestemming van de advocaat van klager een brief aan diens minderjarige zoon te zenden, niet te overleggen over de inhoud daarvan, geen kopie aan de advocaat van klager te sturen, de zoon van klager te beïnvloeden en onvoldoende rekening te houden met het effect van zijn brief. De raad acht bij deze stand van zaken de maatregel van berisping passend en geboden. 

6 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

6.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

6.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 25,- reiskosten van klager,

b) € 750,-  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c) € 500,-  kosten van de Staat.

6.3 Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

6.4 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klachtonderdelen a), b) en g) gegrond;

- verklaart klachtonderdeel e):

gegrond, voor zover het ziet op het verzuim van verweerder de inhoud van de brief te bespreken met de advocaat van klager,

ongegrond, voor zover het ziet op het bespreken van de brief met klager zelf,

niet-ontvankelijk, voor zover het ziet op het bespreken van de brief met de cliënte van verweerder;

gegrond, voor zover het ziet op het verzuim van verweerder om een kopie van de brief te zenden aan de advocaat van klager,

ongegrond, voor zover het ziet op het sturen van een kopie van de brief aan klager,

niet-ontvankelijk, voor zover het ziet op het sturen van een kopie van de brief aan de cliënte van verweerder;

- verklaart de klachtonderdelen c) en d) ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

- verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4;

Aldus beslist door mr. P.H. Brandts, voorzitter, mrs. M.M.C. van de Ven, E.J.M. Rosier, leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2022.

Griffier                                                                            Voorzitter