Uitspraakdatum

15-11-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2021:288

Zaaknummer

21-002/Al/OV

Inhoudsindicatie

Klacht tegen (voormalig) eigen advocaat. Schending Gedragsregel 15. Aan geen van de drie voorwaarden in Gedragsregel 15 lid 3 is voldaan. Klacht in beide onderdelen gegrond. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwarden van 15 november 2021in de zaak 21-002/AL/OVnaar aanleiding van de klacht van:

klager oververweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 1.1    Op 6 juli 2020 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.1.2    Op 7 januari 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1210402 van de deken ontvangen.1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 6 september 2021. Daarbij waren klager en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6.

2    FEITEN 2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.2.2    Op 6 november 2012 is een samenwerkingsverband ontstaan tussen klager, de besloten vennootschap Machinefabriek B B.V. (hierna: vennootschap B) - waarvan de heer O enig aandeelhouder en bestuurder is – en besloten vennootschap W Techniek B.V. (hierna: vennootschap W).2.3    Op 28 maart 2013 heeft het samenwerkingsverband een overeenkomst gesloten met besloten vennootschap E B.V. (hierna: vennootschap E) om samen een product te ontwikkelen.2.4    In 2015 is een geschil ontstaan tussen het samenwerkingsverband en vennootschap E over de nakoming van deze overeenkomst. Verweerder heeft vanaf najaar 2015 het samenwerkingsverband als advocaat bijgestaan in dit geschil. Verweerder is al geruime tijd de huisadvocaat van vennootschap B. Het samenwerkingsverband heeft in een gerechtelijke procedure een verklaring voor recht gevorderd dat het de overeenkomst met vennootschap E terecht heeft ontbonden op grond van verzuim en tevens is schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd.2.5    Op 27 december 2017 hebben klager en de heer O – vennootschap W was inmiddels uitgekocht - een overeenkomst gesloten om het samenwerkingsverband te fuseren tot één bedrijf.2.6    Bij eindvonnis van 14 maart 2018 zijn de onder 2.4 vermelde vorderingen door de rechter toegewezen. Vervolgens hebben schikkingsonderhandelingen met vennootschap E plaatsgevonden over de hoogte van de schadevergoeding, die erin hebben geresulteerd dat klager en de heer O een bedrag van € 245.000 als schadevergoeding zouden ontvangen van vennootschap E.2.7    In 2019 is over de uitvoering en uitleg van de op 27 december 2019 gesloten fusieovereenkomst discussie ontstaan tussen klager en de heer O.2.8    Klager en de heer O hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de wijze waarop de in 2.6 vermelde schadevergoeding verdeeld zou worden. In zijn e-mail van 1 juli 2019 heeft klager verweerder hierover onder meer het volgende bericht:

“Zoals ik je heb uitgelegd zijn de wegen van mij en [de heer O] inmiddels gescheiden. Daarom heb ik je gevraagd om de compensatie gelden die vanuit [vennootschap E] zullen komen op jouw zakelijke derden-gelden-rekening te laten storten. Jij gaf aan dat dat ook een hele gebruikelijke route is. Vervolgens kan het geld van daaruit dan naar de partners worden doorbetaald.”

2.9    Klager heeft op 22 augustus 2019 de heer O en verweerder bericht dat naar zijn mening het bedrag waarover tussen hem en de heer O overeenstemming bestaat moet worden uitbetaald en dat alleen het gedeelte van de schadevergoeding waarover discussie is, in depot moet worden gehouden. De heer O heeft op 31 augustus 2019 in reactie hierop bericht dat hij niet akkoord gaat met dit voorstel en dat het gehele bedrag op de derdengeldrekening van verweerder moet blijven staan. In zijn e-mail van 2 september 2019 heeft klager hiermee ingestemd.2.10    Verweerder heeft een overeenkomst derdengelden opgesteld, die op 2 september 2019 door partijen is ondertekend. Hierin is opgenomen dat het bedrag op de derdengeldrekening blijft staat totdat ofwel partijen overeenstemming hebben bereikt en zij beiden schriftelijk en gelijkluidend opdracht aan verweerder hebben gegeven tot uitbetaling op de daarin aangegeven manier ofwel er tussen partijen een gerechtelijke uitspraak is gedaan, in kracht van gewijsde of uitvoerbaar bij voorraad, waarin is bepaald aan wie welk deel van het bedrag toekomt.2.11    Vennootschap E heeft op 4 november 2019 het overeengekomen schikkingsbedrag overgemaakt naar de derdengeldrekening van verweerder. In zijn e-mail van dezelfde dag heeft verweerder dit aan partijen bevestigd, nogmaals gewezen op de derdengeldovereenkomst en het dossier gesloten.2.12    Begin 2020 heeft de heer O klager in kort geding gedagvaard vanwege niet-nakoming door klager van de fusieovereenkomst van 27 december 2017. Niet verweerder, maar een andere advocaat heeft in dit kort geding voor de heer O opgetreden.2.13    Op 24 juni 2020 heeft verweerder namens de heer O klager gedagvaard in een bodemprocedure over dezelfde kwestie als in kort geding.2.14    Bij e-mailberichten van 29 juni 2020 en 6 juli 2020 heeft klager bezwaar gemaakt tegen het optreden van verweerder als advocaat van zijn wederpartij en verweerder verzocht zich te onttrekken. Verweerder heeft bij e-mailberichten van 3 juli 2020 en 6 juli 2020 dit verzoek afgewezen, omdat het recht van zijn cliënt om zich te kunnen laten bijstaan door een advocaat van zijn eigen keuze, naar zijn mening onder de gegeven omstandigheden zwaarder hoort te wegen dan de bezwaren van klager die hem niet redelijk voorkomen.

3    KLACHT 3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:a)    Klager onvoldoende voor te lichten over de consequenties van het ondertekenen van de derdengeldovereenkomst d.d. 2 september 2019 zoals door verweerder opgesteld en daarmee tekort te schieten in zijn informatievoorziening en zijn zorgplicht jegens klager. Dit heeft tot gevolg dat klager niet ontvangt wat hem (in ieder geval) toekomt.ToelichtingVerweerder heeft de derdengeldovereenkomst opgesteld in opdracht van zowel klager als de heer O. Verweerder is al jaren de huisadvocaat van de heer O en klager heeft daarom het vermoeden dat verweerder de belangen van de heer O bij het opstellen van de derdengeldovereenkomst heeft laten prevaleren boven die van klager. Dit vermoeden wordt versterkt door het feit dat het geschil tussen klager en de heer O over de fusieovereenkomst toen al speelde.b)    Ten onrechte te gaan optreden tegen klager in een procedure die verband houdt met de verdeling van de gelden die verweerder voor zowel klager als de heer O onder zich heeft.ToelichtingKlager verwijt verweerder dat hij een zaak tegen hem is begonnen terwijl klager als cliënt in een eerdere zaak nog met hem verbonden was. Door het bedrag van de schikking met vennootschap E te laten storten op de hem ter beschikking staande derdengeldrekening is verweerder immers geld gaan beheren voor zowel klager als de heer O, waarmee hij in feite voor beiden is blijven optreden. De reden waarom klager en de heer O niet tot overeenstemming zijn gekomen over de verdeling van dit in depot staande bedrag houdt rechtstreeks verband met de procedure die verweerder voor O tegen klager voert over de ontvlechting van hun samenwerkingsverband. Klager heeft verweerder tot twee keer toe tevergeefs verzocht om zich om die reden te onttrekken als advocaat van de heer O in de bodemprocedure. Verder beschikt verweerder over van klager afkomstige vertrouwelijke informatie die hij tegen klager kan gebruiken in de bodemprocedure over de ontvlechting. Klager heeft er ook op gewezen dat hij in de zaak tegen vennootschap E intensief met verweerder heeft samengewerkt, waardoor verweerder veel achtergrondkennis verkregen over de persoon van klager, zijn bedrijf en zijn wijze van bedrijfsvoering. Al deze kennis heeft verweerder kunnen gebruiken in de zaak tegen klager.  

4    VERWEER 4.1    Verweerder heeft tegen de klacht onder meer het volgende verweer gevoerd.Klachtonderdeel a)4.2    De derdengeldovereenkomst is mede in opdracht van klager opgesteld en door hem ondertekend. Het is klager zélf geweest die heeft voorgesteld dat het te ontvangen schikkingsbedrag zou worden gestort op zijn derdengeldrekening. Verweerder leek dit een goede oplossing, omdat hierdoor in elk geval de zaak met vennootschap E kon worden afgesloten en de daarin bereikte schikking niet in gevaar zou komen. Klager en de heer O hebben onderhandeld over het al dan niet mogen doen van deelbetalingen en klager is er uiteindelijk mee akkoord gegaan dat geen deelbetalingen zouden plaatsvinden. Gelet op de tussen partijen bereikte overeenstemming was er geen sprake van tegenstrijdige belangen toen verweerder overging tot het opstellen en voorleggen van de conceptovereenkomst. Met deze overeenkomst waren de belangen van beide partijen correct en het best gediend.Klachtonderdeel b)4.3    Verweerder is al jaren huisadvocaat van de vennootschap B en de heer O. Alleen omdat de heer O samen met klager (en de heer W) een conflict had met vennootschap E is verweerder ook gaan optreden voor klager, die in feite op dat moment meeliftte. Op 4 november 2019 is een einde gekomen aan de werkzaamheden van verweerder in de zaak tegen vennootschap E en daarmee voor klager. Het feit dat verweerder nog een bedrag op zijn derdengeldrekening heeft staan, betekent niet dat klager nog steeds zijn cliënt is. Verder is de procedure tegen vennootschap E van geheel andere inhoud en betreft deze geheel andere belangen dan de procedure die verweerder voor de heer O tegen klager voert. Verweerder heeft bovendien in zijn optreden voor klager niet de beschikking gekregen over vertrouwelijke, van klager afkomstige informatie, noch andere zaaksgebonden informatie die van belang is voor de procedure die hij tegen klager voert over de nakoming van de fusieovereenkomst van 27 december 2017. Gelet op deze omstandigheden en het belang van zijn cliënt om zich te laten bijstaan door de advocaat van hun eigen keuze, zijn de bezwaren van klager niet als redelijk aan te merken. Aan de drie in lid 3 van Gedragsregel 15 vermelde voorwaarden is dan ook voldaan. Tot slot heeft verweerder er nog op gewezen dat de reden dat hij in het kort geding niet als advocaat van de heer O is opgetreden niet was, zoals klager stelt, dat hij niet vrijstond. De reden hiervoor was dat hij onverplicht rekening heeft gehouden met eventuele bij klager bestaande gevoeligheden, temeer daar op dat moment nog de hoop bestond dat partijen tot een minnelijke regeling zouden komen.

5    BEOORDELING Klachtonderdeel a) 5.1    De raad constateert dat klager in zijn onder 2.8 vermelde e-mailbericht van 1 juli 2019 aan verweerder heeft geschreven dat de wegen van de heer O en klager inmiddels gescheiden waren. Vaststaat derhalve dat verweerder ten tijde van het opstellen van de derdengeldovereenkomst ervan op de hoogte was dat er inmiddels een conflict was ontstaan binnen het samenwerkingsverband. Gelet op het feit dat hij de huisadvocaat is van de partij waarmee klager dit conflict heeft gekregen, kon verweerder naar het oordeel van de raad vanaf dat moment niet meer voldoende onpartijdig ook de belangen van klager behartigen. Verweerder had om die reden klager voor advisering over de derdengeldovereenkomst moeten verwijzen naar een eigen adviseur. In die zin heeft verweerder klager onvoldoende voorgelicht over de gevolgen van het ondertekenen van de derdengeldovereenkomst. Dat het schikkingsbedrag op de derdengeldrekening van verweerder is gestort op verzoek van klager, zoals verweerder heeft benadrukt, doet daaraan niet af. Klachtonderdeel a) zal om die reden gegrond worden verklaard.Klachtonderdeel b)5.2    Ingevolge Gedragsregel 15 is het niet toegestaan dat een advocaat tegen een cliënt of een voormalig cliënt optreedt, tenzij aan de volgende in lid 3 van deze Gedragsregel vermelde voorwaarden is voldaan:a. de aan de advocaat toe te vertrouwen belangen betreffen niet dezelfde zaak ten aanzien waarvan de voormalige of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat, houden daar ook geen verband mee en een toekomstig verband is evenmin aannemelijk;b. de advocaat beschikt niet over vertrouwelijke informatie afkomstig van zijn voormalige of bestaande cliënt, dan wel over zaaksgebonden informatie of informatie de voormalige of bestaande cliënt betreffende, die redelijkerwijs van belang kan zijn bij de behandeling van de zaak tegen deze voormalige of bestaande cliënt; enc. niet is gebleken van redelijke bezwaren aan de zijde van de voormalige of bestaande cliënt.5.3    Verweerder heeft aangevoerd dat klager slechts is meegelift in de procedure tegen vennootschap E en dat hij om die reden niet als een volwaardige cliënt is aan te merken. Hij heeft hieraan toegevoegd dat voor zover klager al zijn cliënt is geweest, deze procedure al geheel was afgerond, waardoor hij dat na de ontvangst van de gelden van vennootschap E op de derdengeldrekening in ieder geval niet meer was. Verweerder kan hierin niet worden gevolgd. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat klager in de procedure tegen vennootschap E een substantiële bijdrage heeft geleverd en dat er intensief is samengewerkt, waardoor klager wel degelijk als een volwaardige cliënt van verweerder is aan te merken. Verder blijkt uit Gedragsregel 15 dat het voor de beoordeling of sprake is van belangenverstrengeling niet relevant is of het een voormalig dan wel een bestaande cliënt betreft.5.4    Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat de door de heer O en vennootschap P aan hem toevertrouwde belangen niet dezelfde zaak en niet dezelfde belangen betreffen als die waarin hij in het verleden (ook) klager heeft bijgestaan in de zaak tegen vennootschap E. Dit verweer faalt. De zaak tegen vennootschap E betreft inderdaad een  andere zaak, maar aan het eind van die procedure is tussen klager en de heer O een conflict ontstaan over de verdeling van de door vennootschap E te betalen schadevergoeding en is besloten het bedrag van de schadevergoeding bij verweerder in depot te houden in afwachting van een oplossing voor dit conflict. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat het geschil dat binnen hetzelfde samenwerkingsverband is ontstaan over de nakoming van de fusieovereenkomst van 27 december 2017 geheel losstaat van de procedure die verweerder namens hetzelfde samenwerkingsverband heeft gevoerd tegen vennootschap E en evenmin dat het geheel andere belangen betreft. De zaak waarin verweerder is gaan optreden tegen klager houdt daarom naar het oordeel van de raad wel degelijk verband met de eerdere zaak waarin hij onder meer klager heeft bijgestaan, zoals bedoeld in aan voorwaarde a) van Gedragsregel 15.5.5    Klager heeft verder aangevoerd dat verweerder over vertrouwelijke informatie van klager dan wel zaaksgebonden informatie beschikt die in de procedure tegen klager van belang kan zijn, zoals bedoeld in voorwaarde b) van Gedragsregel 15. Van dergelijke informatie is de raad niet gebleken. Klager kan daarentegen wel worden gevolgd in zijn stelling dat hij in de procedure tegen vennootschap E dusdanig intensief met verweerder heeft samengewerkt, dat verweerder uit dien hoofde bekend is geraakt met de werkwijze, de persoon en ook de zwakke plekken van klager, welke kennis hij in het voordeel van zijn cliënt in de procedure tegen klager over de nakoming van de fusieovereenkomst kan aanwenden. Aangezien verweerder dus beschikt over informatie die de voormalig of bestaande cliënt betreft, die redelijkerwijs van belang kan zijn bij de behandeling van de zaak tegen deze (voormalige) cliënt, is in zoverre ook niet voldaan aan voorwaarde b) in lid 3 van Gedragsregel 15.5.6    Naar het oordeel van de raad is aan voorwaarde c) van lid 3 van Gedragsregel 15 evenmin voldaan. Vaststaat dat klager tot tweemaal toe schriftelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het optreden van verweerder tegen hem in de zaak over de nakoming van de fusieovereenkomst. Verweerder heeft als verweer aangevoerd dat hij een belangenafweging heeft gemaakt, waarbij hij heeft gemeend dat onder de gegeven omstandigheden het belang van zijn cliënt om zelf zijn advocaat te kunnen kiezen zwaarder diende te wegen dan de bezwaren van klager. Voorwaarde c) in lid 3 van Gedragsregel 15 vereist echter alleen dat sprake is van een redelijk bezwaar en voorziet niet in een dergelijke afweging van belangen. De raad acht het bezwaar van klager alleszins redelijk gezien de samenhang tussen beide zaken, zoals overwogen onder 5.4.5.7    Ingevolge Gedragsregel 15 moet aan alle drie in lid 3 vermelde voorwaarden zijn voldaan om tegen een (voormalig) cliënt te kunnen optreden. Zoals hiervoor overwogen, is de raad van oordeel dat in het onderhavige geval aan geen van deze voorwaarden is voldaan. Verweerder heeft klachtwaardig gehandeld door als advocaat van de wederpartij van klager op te treden in hun conflict over de nakoming van de fusieovereenkomst. Klachtonderdeel b) zal gegrond worden verklaard.

6    MAATREGEL 6.1    De klacht is in beide onderdelen gegrond. De raad rekent verweerder aan dat hij de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid heeft geschonden. Een advocaat dient te allen tijde te voorkomen dat in ieder geval de schijn van partijdigheid wordt gewekt. Gelet echter op het feit dat verweerder niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen, kan naar het oordeel van de raad worden volstaan met de oplegging van de maatregel van waarschuwing.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING 7.1    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:a)    € 25,- aan forfaitaire reiskosten van klager,b)    € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten enc)    € 500,- kosten van de Staat.7.3    Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan forfaitaire reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer21-002/AL/OV.

BESLISSING De raad van discipline:-    verklaart de klacht in beide onderdelen gegrond.-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. E.J.C. de Jong en P.J.F.M. de Kerf, leden, bijgestaan door mr. W.E. Markus-Burger als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 november 2021.

Griffier                                                Voorzitter

Verzonden d.d. 15 november 2021