Uitspraakdatum

26-11-2021

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2021:218

Zaaknummer

210117

Inhoudsindicatie

Bekrachtiging beslissing raad, waarbij de in hoger beroep nog aan de orde zijnde onderdelen van de klacht tegen de advocaat van de wederpartij (over valsheid in geschrifte, vennootschapsfraude, beïnvloeding van getuigen en de rechter, handelen in strijd met artikel 3:43 BW) ongegrond zijn verklaard. 

Uitspraak

BESLISSING

van 26 november 2021

in de zaak 210117

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster sub 1klager sub 2  klagers

tegen:

verweerder

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 8 maart 2021 van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (hierna: de raad) in de zaak met nummer 20-474/DB/OB. De raad heeft  klachtonderdeel a) gegrond verklaard, de klachtonderdelen b) tot en met f) ongegrond verklaard, aan verweerder de maatregel van waarschuwing opgelegd en verweerder veroordeeld in de proceskosten.

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRSHE:2021:43 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het beroepschrift van klagers (hierna ook afzonderlijk te noemen: klager en klaagster) tegen de beslissing van de raad is op 7 april 2021 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:- de stukken van de raad;-  het verweerschrift, tevens incidenteel beroep, van verweerder;-  de brief met bijlage van verweerder van 6 september 2021;-  de e-mail met bijlagen van de gemachtigde van klagers van 21 september 2021. 2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 1 oktober 2021. Daar zijn [naam klager sub 2], mede namens klaagster, met hun gemachtigde mr. J.J.A. van der Weijst, en verweerder verschenen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht, klagers aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

2.4 Ter zitting van het hof heeft verweerder het door hem op 20 mei 2021 ingestelde incidenteel hoger beroep ingetrokken.

3 FEITEN

3.1 Het hof gaat uit van de feiten die door de raad zijn vastgesteld nu daartegen geen beroepsgrond is gericht. Het gaat (voor zover in hoger beroep nog van belang) om de volgende feiten.

3.2    Klaagster en Exploitatie S BV (tot 5 juli 2018: G. Van S Exploitatie Maatschappij BV) zijn sinds 2001, ieder voor de helft, eigenaar van een golfbaan in Frankrijk.3.3    De heer Van S is bestuurder en 100% aandeelhouder van Van S Holding BV. Van S Holding BV was tot 5 juli 2018 aandeelhouder van Exploitatie S BV.3.4    H BV is bestuurster en 100% aandeelhouder van klaagster. Klager is bestuurder van H BV.3.5   Op 30 januari 2017 hebben klager, de heer Van S en de heer J (de accountant) de golfbaan in Frankrijk bezocht. Op die dag is onder meer gesproken over de verkoop van het aandeel van klaagster in de golfbaan aan Exploitatie S BV.3.6   Tussen klaagster en klager enerzijds en Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S anderzijds is een geschil ontstaan over de totstandkoming van een koopovereenkomst betreffende het aandeel van klaagster in de golfbaan op 30 januari 2017. De gemachtigde van klagers treedt in dit geschil op als advocaat van klaagster. Verweerder staat sinds 3 mei 2017 Exploitatie S BV als advocaat bij. Tot 14 juni 2019 trad verweerder ook op als advocaat van Van S Holding BV en de heer Van S. Sinds 14 juni 2019 treedt mr. B op als advocaat voor Van S Holding BV en de heer Van S.3.7   Klagers stellen dat zij met Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S op 30 januari 2017 een (mondelinge) koopovereenkomst hebben gesloten inzake de verkoop van het aandeel van klaagster in de golfbaan te Frankrijk aan Exploitatie S BV voor een bedrag van € 1.200.000,-. Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S betwisten dat sprake is van een rechtsgeldige koopovereenkomst. Zij stellen zich op het standpunt dat, indien al sprake zou zijn van een gesloten overeenkomst, deze tot stand is gekomen onder het genot van alcohol, en dat zij om die reden niet gehouden zijn aan hetgeen besproken en/of overeengekomen is. Verweerder heeft namens Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S een beroep op nietigheid van de mondeling gesloten overeenkomst gedaan, vanwege het feit dat partijen niet nuchter waren ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en als gevolg daarvan sprake was van een wilsgebrek aan de zijde van Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S. De accountant was aanwezig bij de bespreking op30 januari 2017 tussen klager en de heer Van S.3.8   De gemachtigde van klagers heeft op 19 januari 2018 namens klaagster een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank ingediend. Op 22 juni 2018 is de heer Van S als getuige verhoord. De accountant is op 9 juli 2018 als getuige gehoord.3.9   Op 5 juli 2018 heeft Van S Holding BV haar aandelen in Exploitatie S BV voor een bedrag van € 1.015.000,- overgedragen aan BV E. Verweerder is (gedeeltelijk via BV W) 100% aandeelhouder van BV E. De heer Vd H is sinds 1 april 2015 bestuurder van BV E. Per januari 2019 is de exploitatie van de golfbaan feitelijk beëindigd.3.10   Klaagster heeft op 1 juli 2019 Exploitatie S BV, Van S Holding BV, de heer Van S en de accountant gedagvaard om op 7 augustus 2019 in rechte te verschijnen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2020 een comparitie van partijen gelast.3.11 Verweerder heeft bij brief van 9 juli 2019 met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor onder andere het volgende aan de rechtbank geschreven: “Hierbij stelt (cliënt van verweerder) dat in dat geval niet zou zijn toegelaten, indien voornoemde vraag door de heer (…..) ontkennend zou worden beantwoord, een (vervolg-) vraag wie dan wel aandeelhouder is.”3.12   Op donderdag 15 augustus 2019 is de heer Vd H (bestuurder van BV E) als getuige gehoord en op vrijdag 16 augustus 2019 de accountant en Van S.3.13  Klager heeft op 5 september 2019 aangifte gedaan tegen verweerder van het delict valsheid in geschrifte, gepleegd tussen 1 juli en 5 september 2019. Klagers en de gemachtigde van klagers hebben op 5 september 2019 aangifte gedaan tegen verweerder wegens valsheid in geschrifte, vennootschapsfraude, beïnvloeding van getuigen en het verkrijgen van een goed in strijd met art. 3:43 BW.3.14 Op 29 september 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.3.15 Op 3 februari 2020 heeft een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden tussen de deken, bijgestaan door de adjunct-secretaris van de orde van advocaten in het arrondissement Oost-Brabant en partijen.3.16  Verweerder is tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 7 december 2020 als getuige gehoord.

3.17 Als aanvulling op de feiten voegt het hof nog toe dat de rechtbank bij vonnis van 17 februari 2021 alle vorderingen van klaagster heeft afgewezen.

4 KLACHT

4.1   De klachten houden, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog aan de orde, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder het volgende:(…)

b)  Verweerder heeft valsheid in geschrifte gepleegd (zie aangifte d.d. 5 september 2019);

c)  Verweerder heeft vennootschapsfraude gepleegd;

d)  Verweerder heeft getuigen beïnvloed;

e) Verweerder heeft tijdens een aanhangig geding, door middel van zijn brief van 9 juli 2019 aan de rechtbank, geprobeerd de rechter te beïnvloeden;

f)  Verweerder heeft in strijd met artikel 3:43 BW gehandeld door tijdens het aanhangige rechtsgeding aandelen in Exploitatie S BV te verwerven. 

5 BEOORDELING

ontvankelijkheid 5.1 Blijkens het beroepschrift is het hoger beroep niet alleen namens klagers ingesteld, maar ook door de gemachtigde van klagers persoonlijk. Aangezien de gemachtigde van klagers de klacht bij de deken uitsluitend namens klagers heeft ingediend en bij de procedure bij de raad ook geen partij is geweest, zal het hof de gemachtigde van klagers niet-ontvankelijk verklaren in het ten behoeve van hemzelf ingestelde beroep.

5.2 Klachten tegen een advocaat moeten worden ingediend op de in art. 46c Advocatenwet bepaalde wijze. Dit betekent dat in hoger beroep geen nieuwe klachten aan het hof ter beoordeling kunnen worden voorgelegd. Voor zover hetgeen klagers in hoger beroep hebben aangevoerd, dient te worden aangemerkt als nieuwe klachten/aanvulling op de klachten in eerste aanleg, zullen zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.

overwegingen raad5.3 Met betrekking tot de klachtonderdelen b) en c) heeft de raad overwogen dat hij niet heeft kunnen vaststellen dat sprake is van valsheid in geschrifte en vennootschapsfraude. Hetgeen klagers in verband daarmee hebben aangevoerd, heeft betrekking op interne vennootschapsaangelegenheden, en de standpunten van partijen over verzending van correspondentie en de hoedanigheid van de bestuurder van E BV lopen uiteen. Het is eventueel aan de civiele rechter en/of de strafrechter om hierop te beslissen.

5.4 De raad heeft ook niet kunnen vaststellen (klachtonderdeel d) dat sprake is van beïnvloeding van getuigen door verweerder. Verweerder heeft met getuigen gesproken, dat stond hem op zichzelf vrij, en de getuigen hebben tijdens het verhoor over het contact met verweerder naar voren gebracht dat hij hen heeft voorgehouden dat zij naar waarheid dienden te verklaren.

5.5 De raad ziet verder niet in welk tuchtrechtelijk verwijt verweerder te maken valt van het toezenden van zijn brief van 9 juli 2019 aan de rechtbank (klachtonderdeel e). Partijdigheid is een kernwaarde van een advocaat en het staat een advocaat vrij om in het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënt vragen aan de rechter te stellen over de tijdens een getuigenverhoor te stellen vragen. Het is ter beoordeling aan de rechter welke beslissing hij daarop neemt.

5.6 Inzake klachtonderdeel f) heeft de raad overwogen dat artikel 3:43 BW niet van toepassing is. Dat artikel bepaalt dat rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door advocaten van goederen, waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welk rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig zijn. Het wetsartikel is alleen al niet van toepassing, omdat het getuigenverhoor betrekking had op verkoop van aandelen van klaagster aan de cliënte van verweerder en niet op de aandelen van Van S Holding BV, die (indirect) aan verweerder zijn verkocht.

beroepsgronden5.7 Klagers hebben de volgende beroepsgronden aangevoerd:1. De raad is bij de beoordeling van de klachtonderdelen b) en c) voorbij gegaan aan het wettelijke bewijsvermoeden van de juistheid van de beëdigde getuigenverklaring van de heer Vd H, bestuurder van BV E, waartegen door verweerder geen tegenbewijs is geleverd. Vd H heeft voldoende duidelijk verklaard dat hij de inhoud van brieven en e-mails niet kende en niet eens over een eigen e-mail account beschikte bij E BV.2.  De raad heeft zijn oordeel over klachtonderdeel d) onvoldoende gemotiveerd en verweerder niet voldoende bevraagd over wat verweerder met welke getuige heeft besproken en waarom dat nodig en/of geoorloofd zou zijn.3. Ten onrechte heeft de raad geen proces-verbaal opgemaakt en aan het eind van de zitting ter ondertekening aan partijen voorgelegd dan wel na afloop van de zitting opgemaakt en aan partijen toegezonden.4. De raad heeft een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de brief van verweerder aan de rechter van 9 juli 2019 (klachtonderdeel e). De raad had uit het dossier moeten afleiden dat er inmiddels een lege vennootschap was waartegen klagers procederen. Dat een advocaat niet zou hebben te melden dat hij UBO is van een vennootschap, is een miskenning van het klachtonderdeel.5. Bij klachtonderdeel f) heeft de raad ten onrechte overwogen dat artikel 3:43 BW niet van toepassing zou zijn op het verhangen van de aandelen, wat op zichzelf al onrechtmatig is. Het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het begrip procedure ruim opgevat moet worden. Dat geldt ook voor artikel 3:43 BW, waar dat artikel ziet op de onkreukbaarheid van de in dat artikel genoemde personen.6 Als ‘veeggrief’ hebben klagers nog aangevoerd dat zij beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

verweer in beroep5.8 Voor zover nodig zal het hof hierna ingaan op hetgeen verweerder in beroep heeft aangevoerd.

maatstaf5.9 De raad heeft de juiste maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de klacht, te weten dat bij de beoordeling van de handelwijze van verweerder, die de belangen behartigt van de wederpartij van klagers voorop gesteld wordt dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem in overleg met zijn cliënt passend voorkomt. Deze vrijheid, die mede voortvloeit uit de kernwaarde partijdigheid als omschreven in artikel 10a Advocatenwet, is niet absoluut maar kan onder andere worden beperkt doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag stellen waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel.

5.10 Daarbij geldt verder dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren als er aanleiding is tot gerede twijfel over de juistheid daarvan. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen (vergelijk HvD 15 april 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:YA4394).

beoordeling van de beroepsgronden5.11 De eerste twee beroepsgronden van klagers hebben betrekking op de waardering door de raad van de getuigenverklaring van de heer Vd H, zoals deze tijdens het voorlopig getuigenverhoor is afgelegd. De stellingen van klagers in beroepsgrond 1 komen erop neer dat de raad zich had moeten baseren op die verklaring (behoudens tegenbewijs), terwijl beroepsgrond 2 feitelijk inhoudt dat de raad die verklaring niet had mogen gebruiken voor zijn oordeel. Nog los van het feit dat de beroepsgronden feitelijk strijdig met elkaar zijn, kunnen zij ook ieder voor zich niet slagen. De waardering van de inhoud van het proces-verbaal van getuigenverhoor is ter vrije beoordeling aan de (tucht)rechter. Ook al is sprake van een onder ede afgelegde verklaring, staat daarmee nog niet vast dat de getuige naar waarheid heeft verklaard. Wat betreft de klachtonderdelen b) en c) is het hof - met de raad - van oordeel dat geen onbetamelijk gedrag van verweerder kan worden vastgesteld rond de beschuldigingen van valsheid in geschrifte of vennootschapsfraude door klagers. De enkele verklaring van de heer Vd H, dat hij brieven en e-mails namens de vennootschap niet zelf heeft geschreven, maakt dat niet anders en betreft bovendien een interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheid. Wat betreft klachtonderdeel d) heeft het hof, net zomin als de raad, enige aanwijzing dat verweerder getuigen zou hebben beïnvloed. Het stond verweerder vrij om de heer Vd H voorafgaand aan het getuigenverhoor te spreken en de getuige heeft tijdens het getuigenverhoor zonder enig voorbehoud aangegeven dat hij niet beïnvloed is. 

5.12 Anders dan de derde beroepsgrond van klagers inhoudt, is wel een proces-verbaal opgemaakt van de zitting bij de raad en is dat ook tijdig gebeurd, namelijk zo spoedig mogelijk na de uitspraak. Tegen de inhoud van het proces-verbaal hebben klagers geen bezwaren aangevoerd. Het hof wijst in dit verband erop dat het de klacht opnieuw onderzoekt aan de hand van de stukken en de mondelinge toelichting van partijen. Eventuele fouten en omissies in het proces-verbaal hadden aldus in de beoordeling van het hof kunnen worden betrokken.

5.13 De onderbouwing door klagers van beroepsgrond 4 heeft niets te maken met de vraag of verweerder de rechter op 9 juli 2019 had mogen aanschrijven, zoals hij heeft gedaan. Een advocaat mag namens zijn cliënt aan de rechter vragen een bepaalde vraag aan een getuige te stellen of juist niet te stellen en de rechter beoordeelt hoe hij met het verzoek van die advocaat omgaat, zoals de raad terecht heeft overwogen.

5.14 Met juistheid heeft de raad voorts geoordeeld dat artikel 3:43 BW niet van toepassing is, omdat het hele geschil waarin partijen verwikkeld zijn over andere aandelen gaat dan de aandelentransactie van 5 juli 2018. Het geschil betreft immers een (beoogde) overdracht van aandelen, gerelateerd aan klagers. De aandelentransactie van 5 juli 2018 betreft een overdracht van aandelen, gerelateerd aan de wederpartij van klagers. Klagers miskennen dit in hun vijfde beroepsgrond.

5.15 De beroepsgronden van klagers, inclusief de zesde beroepsgrond die geen zelfstandige betekenis heeft, treffen op grond van het voorgaande geen doel. Het hof zal de beslissing van de raad daarom bekrachtigen. 

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1 verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover het mede is ingesteld door de gemachtigde van klagers persoonlijk en voor zover in hoger beroep nieuwe klachten zijn aangevoerd;

6.2 bekrachtigt de beslissing van 8 maart 2021 van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch in de zaak met nummer 20-474/DB/OB.

Deze beslissing is gewezen door  mr. J.D. Streefkerk, voorzitter, mrs. A.R. Sturhoofd enP.J.G. van den Boom, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2021.

griffier voorzitter            

De beslissing is verzonden op 26 november 2021.