Uitspraakdatum

09-11-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2021:189

Zaaknummer

21-463/DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Raadsbeslissing. De raad overweegt dat het een advocaat niet vrijstaat te dreigen met (laat staan over te gaan tot) overdracht van een betwiste en in rechte nog niet onherroepelijk vastgestelde vordering op een (voormalig) cliënt wegens onbetaalde declaraties aan een wederpartij van die (voormalig) cliënt. Daartegen verzetten zich de geheimhoudingsplicht van de advocaat en de vereiste terughoudendheid bij de inning van betwiste declaraties. Een dergelijke overdracht zou de (ex-)cliënt aanzienlijk kunnen schaden in zijn rechtspositie omdat het zeer wel mogelijk is dat voor het voeren van een adequaat verweer tegen de vordering wegens onbetaalde declaraties informatie over (de behandeling van) de onderliggende zaak zal moeten worden verschaft, waarvan de vertrouwelijkheid wordt gegarandeerd door de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Dat verweerder voorafgaand aan de cessie van zijn vordering aan klaagsters wederpartij de deken heeft geconsulteerd is niet gebleken, terwijl vast staat dat verweerder bij de totstandkoming van de akten van cessie vertrouwelijke informatie heeft gedeeld met klaagsters wederpartij. Aldus heeft verweerder gehandeld in strijd met de kernwaarden integriteit en vertrouwelijkheid zoals omschreven in artikel 10a Advocatenwet. Vast staat dat verweerder zonder voorafgaande afstemming met klagers, klagers zoon, die op geen enkele wijze betrokken was bij het geschil tussen klaagster en PS B.V., noch bij het geschil tussen klaagster en verweerder, telefonisch heeft benaderd en hem vervolgens deelgenoot heeft gemaakt van het feit dat klaagster was verwikkeld in een gerechtelijke procedure. Een duidelijke reden voor het initiatief tot dit telefonisch contact heeft verweerder niet gegeven. Dit betaamt een behoorlijk handelend advocaat niet. Uit de inhoud en strekking van verweerders e-mail d.d. 7 augustus 2020 in samenhang met zijn berichten aan de FIOD d.d. 31 augustus en 1 september 2020 blijkt naar het oordeel van de raad dat verweerder melding heeft gemaakt van klaagsters verzuim tot openbaarmaking van de jaarrekeningen met het doel klaagster te bewegen tot betaling van openstaande declaraties van verweerders kantoor. Verweerder heeft zich laten leiden door zijn wens betaling te verkrijgen van zijn openstaande declaraties en heeft zich bediend van middelen die een advocaat onwaardig zijn. Verweerders handelen betaamt een behoorlijk handelend advocaat niet en komt in strijd met de kernwaarde integriteit en vertrouwelijkheid. Klacht voor het overige ongegrond. Schorsing voor de duur van 12 weken, waarvan 8 weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 9 november 2021

in de zaak 21-463/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Op 27 oktober 2020 hebben klagers middels het invullen van een webformulier bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Op 27 mei 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K20-107 van de deken ontvangen.

1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 23 augustus 2021. Daarbij waren klagers, vertegenwoordigd door de heer V, en verweerder aanwezig.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 25 en de volgende nagekomen stukken:

-De e-mail met bijlagen d.d. 7 augustus 2021 van klager;

-De e-mail met bijlagen d.d. 9 augustus 2021 van verweerder;

-De brief met bijlagen d.d. 12 augustus 2021 van verweerder.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2     Verweerder heeft klaagster vanaf 2015 bijgestaan in een geschil tussen klaagster en PS B.V. Verweerder heeft namens klaagster een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt tegen PS B.V. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is klaagster in het gelijk gesteld en is klaagsters vordering op PS B.V. toegewezen.

2.3     Klaagster heeft executoriaal gelegd op aandelen die PS B.V. in bezit had. PS B.V. heeft in april 2020 in kort geding opheffing gevorderd van het executoriaal beslag. Bij e-mail d.d. 8 april 2020 heeft verweerder aan klagers medegedeeld dat de kans op toewijzing van de vordering van PS B.V. zeer groot was, zodat hij klagers adviseerde om een regeling te treffen. Ook heeft verweerder klagers medegedeeld dat hij gezien de openstaande declaraties van zijn kantoor niet bereid was om klaagster tijdens de zitting in kort geding bij te staan, tenzij klaagster vooraf het griffierecht zou betalen.

2.4     Bij e-mail d.d. 5 mei 2020 heeft verweerder klagers als volgt bericht:

“(…) Tijdens ons telefoongesprek liet u mij weten vorige week donderdag over te zijn gegaan tot het leggen van conservatoir beslag op de aandelen in [PS ITR B.V.] waarbij u gebruik heeft gemaakt van het door mij opgestelde verzoekschrift tot beslaglegging met verlof d.d. 4 mei 2018. Na het verkrijgen van dit verlof hebben wij indertijd reeds met elkaar besproken dat wij mede gezien de aan beslaglegging en het voeren van de daarmee verband houdende bodemprocedure verbonden kosten niet tot het leggen van conservatoir beslag zouden overgaan.

U heeft eigenmachtig en zonder daarover enig overleg met mij te voeren conservatoir beslag gelegd. Dit levert een vertrouwensbreuk op die met zich mee brengt dat ik niet langer voor u werkzaam zal zijn. (…)”

2.5     Bij vonnis d.d. 15 mei 2020 is de vordering van PS B.V. afgewezen.

2.6     Bij e-mail d.d. 19 mei 2020 heeft verweerder klagers als volgt bericht:

“[PS B.V.] heeft mij laten weten bereid te zijn tot betaling tegen finale kwijting van een bedrag van € 20.000,--.

Zoals met u besproken ben ik bereid dit bedrag met u te delen in een verhouding van € 7.500,-- voor u/[PS B.V.] en € 12.500, voor mijn kantoor. Dit zal betekenen dat ik mijn laatste declaratie aan u ten bedrage van € 9.912,57 zal crediteren en zal vervangen door een declaratie inclusief BTW van € 5.215,71. Samen met de openstaande declaraties ten bedrage van € 7.284,29 maakt dit € 12.500,.

Dit voorstel is geldig tot hedenmiddag 12.00 uur en kan uitsluitend schriftelijk worden aanvaard.

Die aanvaarding houdt dan ook in akkoordverklaring van uw zijde met het verlenen van finale kwijting over en weer tussen [PS B.V.] (….) enerzijds en [klaagster] (…) anderzijds. Want dat is een voorwaarde van [PS B.V.] om tot betaling van het bedrag van € 20.000,-- over te gaan.

Bij gebreke van onvoorwaardelijke aanvaarding/akkoordverklaring komt geen regeling tot stand als hierboven omschreven. In dat geval zal ik de volledige vordering van mijn kantoor overgedragen aan [PS B.V.].”

2.7     Bij e-mail d.d. 19 mei 2020 hebben klagers bezwaar gemaakt tegen de aangekondigde cessie.

2.8     Verweerder heeft met PS B.V. een tweetal akten van cessie gesloten, waarin onder meer is bepaald:

          Akte van cessie 17 juli 2020:

          “Cessie vordering

          [Verweerder] draagt hierbij over aan [PS B.V.], gelijk [PS B.V.] aanvaardt, zijn vordering op [klaagster] zoals opgenomen in onderstaande renteberekening, te weten de openstaande hoofdsommen van de door [verweerder] aan [klaagster] gezonden declaraties, de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente berekend tot en met heden en de buitengerechtelijke incassokosten, tot een totaalbedrag van € 19.310,86.”

          “[Verweerder] garandeert aan [PS] de afwezigheid van verweren van de zijde van [klaagster] ten aanzien van de vordering van [verweerder] op [klaagster], meer in het bijzonder enig verweer van de zijde van [klaagster] inhoudende dat [verweerder] op grond van de tussen [verweerder] en [klaagster] gemaakte afspraken niet bevoegd zou zijn geweest tot het opstellen van de declaratie met nummer 2020065 en vrijwaart [PS B.V.] op dit punt.”

          Akte van cessie 29 juli 2020:

          “Cessie vordering

          [Verweerder] draagt hierbij over aan [PS B.V.], gelijk [PS B.V.] aanvaardt, zijn vordering op [klaagster] zoals opgenomen in bijgaande declaratie, te weten tot een totaalbedrag van € 2.172,74.”

          “[Verweerder] garandeert aan [PS] de afwezigheid van verweren van de zijde van [klaagster] ten aanzien van de vordering van [verweerder] op [klaagster], meer in het bijzonder enig verweer van de zijde van [klaagster] inhoudende dat [verweerder] op grond van de tussen [verweerder] en [klaagster] gemaakte afspraken niet bevoegd zou zijn geweest tot het opstellen van bijgaande declaratie en vrijwaart [PS B.V.] op dit punt.”

2.9     Bij akte van retrocessie zijn twee van de op 17 en 29 juli 2020 door verweerder aan PS B.V. gecedeerde vorderingen door PS B.V. aan verweerder geretrocedeerd.

2.10   Bij e-mail d.d. 7 augustus 2020 heeft verweerder klagers als volgt bericht:

          “Bij het nalezen van uw correspondentie constateer ik dat ik weliswaar kennis heb genomen van uw mededeling dat u bezwaar heeft tegen het cederen van mijn vordering op [klaagster] aan een derde, maar eigenlijk nooit aan u de vraag heb gesteld op welke gronden uw bezwaren berusten.

          Vandaar mijn vraag aan u: waarop berusten uw bezwaren?

          (…)

          Wist u overigens dat het niet voldoen aan de wettelijke verplichting tot het openbaar maken van de jaarrekening van een besloten vennootschap in de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld? Ik stuitte daar laatst op en ik meen mij te herinneren dat zowel ten aanzien van [klaagster] als ten aanzien van [HSB B.V.] niet volledig is voldaan aan bedoelde verplichtingen.”

2.11   Klagers zoon, mr. V, is werkzaam als advocaat-stagiaire te A. Klagers zoon is noch in privé, noch in diens hoedanigheid van advocaat, betrokken geweest bij het geschil tussen klaagster en PS B.V., noch bij het geschil tussen klagers en verweerder. Op 17 augustus 2020 heeft verweerder onaangekondigd telefonisch contact opgenomen met klagers zoon op diens kantoortelefoon, waarbij verweerder zijn openstaande nota’s alsmede de wenselijkheid van cessie ter sprake heeft gebracht.

2.12   Bij brief d.d. 31 augustus 2020 heeft verweerder aan FIOD medegedeeld dat klaagster over meerdere jaren niet had voldaan aan de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening. Bij e-mail van 1 september 2020 heeft verweerder aan FIOD medegedeeld dat hij klager al meerdere malen vergeefs op het niet nakomen van de verplichting tot openbaarmaking had aangesproken en heeft hij het woonadres en mobiele nummer van klager aan FIOD medegedeeld. Bij e-mail d.d. 25 september 2020 heeft verweerder bij FIOD geïnformeerd of inmiddels proces-verbaal was opgemaakt ter zake van het niet openbaar maken van de jaarrekeningen.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat hij:

1.         zijn vordering tot betaling van zijn declaraties heeft gecedeerd aan de wederpartij;

2.         vertrouwelijke info heeft verstrekt aan wederpartij;

3.         na het beëindigen van de opdracht contact heeft onderhouden met wederpartij;

4.         contact heeft opgenomen met zoon van klager over deze zaak, terwijl klagers zoon niet bij de zaak betrokken is;

5.         heeft aangestuurd op een vertrouwensbreuk;

6.         klager heeft beledigd en zich onbetamelijk heeft gedragen;

7.         bij de FIOD heeft gemeld dat klager de jaarstukken niet heeft gedeponeerd.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

BEOORDELING

5.1     Bij de beoordeling van de onderhavige klacht wordt vooropgesteld dat op een advocaat, die een bijzondere positie in de rechtsbedeling vervult, een zware verantwoordelijkheid rust om met zijn opdracht, privileges (waaronder het verschoningsrecht dat zijn geheimhoudingsplicht waarborgt) en bevoegdheden op zeer zorgvuldige wijze om te gaan. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht toetst de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen en betrekt de tuchtrechter daarbij de kernwaarden zoals omschreven in artikel 10a Advocatenwet.

5.2     Klachtonderdelen 1 en 2

          De raad overweegt dat het een advocaat niet vrijstaat te dreigen met (laat staan over te gaan tot) overdracht van een betwiste en in rechte nog niet onherroepelijk vastgestelde vordering op een (voormalig) cliënt wegens onbetaalde declaraties aan een wederpartij van die (voormalig) cliënt. Daartegen verzetten zich de geheimhoudingsplicht van de advocaat en de vereiste terughoudendheid bij de inning van betwiste declaraties. Een dergelijke overdracht zou de (ex-)cliënt aanzienlijk kunnen schaden in zijn rechtspositie omdat het zeer wel mogelijk is dat voor het voeren van een adequaat verweer tegen de vordering wegens onbetaalde declaraties informatie over (de behandeling van) de onderliggende zaak zal moeten worden verschaft, waarvan de vertrouwelijkheid wordt gegarandeerd door de geheimhoudingsplicht van de advocaat.

5.3     Dat verweerder voorafgaand aan de cessie van zijn vordering aan klaagsters wederpartij de deken heeft geconsulteerd is niet gebleken, terwijl vast staat dat verweerder bij de totstandkoming van de akten van cessie vertrouwelijke informatie heeft gedeeld met klaagsters wederpartij. Aldus heeft verweerder gehandeld in strijd met de kernwaarden integriteit en vertrouwelijkheid zoals omschreven in artikel 10a Advocatenwet. De klachtonderdelen 1 en 2 zijn gegrond.

5.4     Klachtonderdeel 3

Verweerder heeft betwist dat hij, anders dan het contact strekkende tot totstandkoming van de akten tot cessie, na beëindiging van de bijstand aan klaagster contact heeft onderhouden met klagers wederpartij, terwijl concrete aanknopingspunten voor de juistheid van klagers stelling dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar contact heeft onderhouden met klagers wederpartij, niet volgen  uit de overgelegde stukken. Omdat de feitelijke grondslag van dit klachtonderdeel ontbreekt zal de raad dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren. 

5.5     Klachtonderdeel 4

Vast staat dat verweerder zonder voorafgaande afstemming met klagers, klagers zoon, die op geen enkele wijze betrokken was bij het geschil tussen klaagster en PS B.V., noch bij het geschil tussen klaagster en verweerder, telefonisch heeft benaderd en hem vervolgens deelgenoot heeft gemaakt van het feit dat klaagster was verwikkeld in een gerechtelijke procedure. Een duidelijke reden voor het initiatief tot dit telefonisch contact heeft verweerder niet gegeven. Dit betaamt een behoorlijk handelend advocaat niet. De raad is van oordeel dat verweerder aldus zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, zodat klachtonderdeel 4 gegrond is.

5.6     Klachtonderdeel 5

De raad overweegt dat het een advocaat in beginsel vrij staat om een zaak die hij in behandeling heeft genomen weer neer te leggen, wanneer hij van oordeel is dat de voor die behandeling noodzakelijke vertrouwensrelatie niet (meer) bestaat. Wederzijds vertrouwen is immers essentieel voor een behoorlijke beroepsuitoefening en belangenbehartiging door de advocaat. De advocaat mag zijn opdracht echter niet op een ongelegen moment neerleggen, wat het geval kan zijn als de belangen van zijn cliënt(e) door de keuze van dat moment worden geschaad.

5.7     Vast staat dat klagers zonder voorafgaand overleg en zonder medeweten van verweerder gebruik hebben gemaakt van een door verweerder vervaardigd beslagrekest. De raad is van oordeel dat verweerder gelet hierop goede gronden had om te stellen dat er sprake was van een onherstelbare vertrouwensbreuk die aan voortzetting van zijn werkzaamheden voor klaagster in de weg stond. Het stond verweerder vrij om op grond van de door hem geconstateerde vertrouwensbreuk eenzijdig over te gaan tot onttrekking aan de zaken van klaagster. Niet is gebleken dat verweerder zich op een ongelegen moment heeft onttrokken, noch dat hij bewust heeft aangestuurd op een vertrouwensbreuk. Onvoldoende is toegelicht en onderbouwd welk verwijt verweerder ter zake tuchtrechtelijk valt te maken. De raad zal dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.

Klachtonderdeel 6

5.8     Verweerder heeft betwist dat hij klagers heeft beledigd en zich onbetamelijk heeft gedragen, terwijl concrete aanknopingspunten voor de feitelijke juistheid van dit klachtonderdeel naar het oordeel van de raad niet volgen uit de overgelegde stukken. Omdat de feitelijke grondslag van dit klachtonderdeel ontbreekt zal de raad dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren. 

5.9     Klachtonderdeel 7

Zoals hierboven overwogen rust op een advocaat, die een bijzondere positie in de rechtsbedeling vervult, een zware verantwoordelijkheid om met zijn opdracht, privileges (waaronder het verschoningsrecht dat zijn geheimhoudingsplicht waarborgt) en bevoegdheden op zeer zorgvuldige wijze om te gaan. Verweerder heeft naar voren gebracht dat hem van de melding bij de FIOD van klaagsters verzuim tot openbaarmaking van de jaarrekeningen geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt omdat, aldus verweerder, een ieder bevoegd is om van strafbare feiten melding te maken en de feiten waarvan verweerder melding heeft gemaakt bleken uit openbare informatie en niet uit informatie die hij uit hoofde van zijn hoedanigheid van advocaat van klaagster had verkregen. De raad passeert dit verweer. Uit de inhoud en strekking van verweerders e-mail d.d. 7 augustus 2020 in samenhang met zijn berichten aan de FIOD d.d. 31 augustus en 1 september 2020 blijkt naar het oordeel van de raad dat verweerder melding heeft gemaakt van klaagsters verzuim tot openbaarmaking van de jaarrekeningen met het doel klaagster te bewegen tot betaling van openstaande declaraties van verweerders kantoor. Verweerder heeft zich laten leiden door zijn wens betaling te verkrijgen van zijn openstaande declaraties en heeft zich bediend van middelen die een advocaat onwaardig zijn. Verweerders handelen betaamt een behoorlijk handelend advocaat niet en komt in strijd met de kernwaarde integriteit en vertrouwelijkheid. Klachtonderdeel 7 is derhalve gegrond.

6        MAATREGEL

6.1     Gelet op de ernst van het gegrond bevonden tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder en het gebrek aan inzicht bij verweerder in de onjuistheid van zijn handelen tijdens de mondelinge behandeling acht de raad de maatregel van schorsing voor de duur van 12 weken, waarvan 8 weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren passend en geboden. De raad heeft bij het bepalen van de maatregel rekening gehouden met het feit dat aan verweerder in het verleden geen tuchtrechtelijke maatregelen zijn opgelegd. 

7        GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1     Omdat de raad de klacht deels gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 25,- reiskosten van klagers,

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c) € 500,- kosten van de Staat.

7.3     Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klagers. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4     Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-  verklaart de klachtonderdelen 3, 5 en 6 ongegrond;

-  verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 4 en 7 gegrond,

-  legt aan verweerder de maatregel van schorsing voor de duur van 12 weken, waarvan 8 voorwaardelijk, op;

- bepaalt dat het voorwaardelijk gedeelte van deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder een of meer van de navolgende bijzondere of algemene voorwaarden niet heeft nageleefd;

- stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de hierna te melden proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt;

- bepaalt dat het onvoorwaardelijk gedeelte van de schorsing ingaat vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing, met dien verstande dat:

-           de onderhavige schorsing pas ingaat na afloop van eerder onherroepelijk geworden schorsingen,

-           verschillende op dezelfde dag onherroepelijk geworden schorsingen niet tegelijkertijd maar na elkaar worden tenuitvoergelegd, en dat

-           de onderhavige schorsing niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;

-           veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers;

-           veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten  van € 25,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-           veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4;

bepaalt dat de in artikel 8a lid 3 Advocatenwet bedoelde termijn wordt verkort tot 2 jaar.

Aldus beslist door mr. R.A.J. van Leeuwen, voorzitter, mrs. H.C.M. Schaeken, E.J.M. Rosier, leden, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber - Van de Langenberg, als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 9 november 2021.

Griffier                                                                          Voorzitter