Uitspraakdatum

18-10-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2021:221

Zaaknummer

21-420/A/NH

Inhoudsindicatie

Klacht over advocaat van de wederpartij is gegrond. Verweerder is een maatregel opgelegd. Verweerder heeft aan klaagster ten onrechte geen kennis gegeven van zijn voornemen om het faillissement van klaagster aan te vragen.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdamvan 18 oktober 2021in de zaak 21-420/A/NHnaar aanleiding van de klacht van:

klaagstergemachtigde: mr. I. Swemmelaar

over:

 verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE1.1    Op 3 november 2020 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.1.2    Op 7 mei 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk ks/ds/1276275 van de deken ontvangen.1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 17 september 2021. Daarbij waren de advocaat van klaagster en verweerder aanwezig. De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 16. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mail van verweerder van 2 september 2021 met bijlagen.

2    FEITEN2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.2.2    Verweerder heeft de wederpartij van klaagster bijgestaan in een geschil over een factuur in verband met door de wederpartij verzorgde educatieve roofvogel- en vliegdemonstraties in een voor publiek toegankelijk dierenpark.2.3    Bij vonnis van 23 september 2020 heeft de kantonrechter klaagster veroordeeld tot betaling aan de cliënte van verweerder van € 11.285,97 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 10.224,50, vanaf 8 maart 2019 tot aan de dag van de gehele betaling. Voorts is klaagster veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de cliënte van verweerder, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten ingaande de 15e dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen dit vonnis heeft klaagster hoger beroep ingesteld.2.4    Op 21 oktober 2020 heeft verweerder bij de rechtbank een verzoek tot faillietverklaring van klaagster ingediend.2.5    Bij e-mail van 30 oktober 2020 heeft de advocaat van klaagster aan verweerder het voorstel van de cliënte van verweerder bevestigd dat zijn cliënte geen belastende informatie over klaagster naar buiten brengt die zij heeft verkregen van ex-werknemers van klaagster en het faillissementsverzoek intrekt onder de voorwaarden dat klaagster haar hoger beroep intrekt, alsmede haar klacht tegen verweerder. Verder heeft de advocaat van klaagster laten weten dat verweerder een reactie krijgt op zijn voorstel nadat hij met klaagster heeft gesproken.2.6    Bij e-mail van 4 november 2020 heeft verweerder aan de advocaat van klaagster laten weten dat zijn cliënte haar voorstel intrekt, aangezien inmiddels de appeldagvaarding is betekend.2.7    Op 3 november 2020 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.2.8    Bij e-mail van 6 november 2020 heeft de advocaat van klaagster aan verweerder meegedeeld dat klaagster heeft geconstateerd dat verweerder ondanks herhaald aandringen zijn faillissementsverzoek nog steeds niet heeft ingetrokken en de grondslag voor het verzoek ontbreekt. Verder heeft hij meegedeeld dat klaagster - onder protest - reeds volledig aan het vonnis heeft voldaan en namens klaagster nogmaals verzocht om het faillissementsverzoek in te trekken.2.9    Bij e-mail van eveneens 6 november 2020 heeft verweerder als volgt gereageerd: “De grondslag van het verzoek betreft een niet betaald vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Indien uw cliënte daadwerkelijk van mening is dat het een bij voorbaat kansloze procedure betrof, dan had uw cliënte niet aan het vonnis hoeven voldoen (al dan niet onder protest), maar het op een zitting kunnen laten aankomen en aan de rechter kunnen verzoeken het verzoek tot faillietverklaring af te wijzen. In de plaats daarvan heeft uw cliënte betaald, onder druk van de aanvraag nota bene. Zonder het verzoek was uw cliënte niet tot betaling overgegaan. Of het verzoek voor de behandeling d.d. 17 november 2020 zal worden ingetrokken, is aan cliënte. (…)”

3    KLACHT3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende.a)    Verweerder heeft zonder aankondiging het faillissement van klaagster aangevraagd.b)    Verweerder heeft het faillissementsverzoek niet ingetrokken, terwijl aan het vonnis was voldaan.

4    VERWEER4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING5.1    Het gaat in deze zaak om een klacht over de advocaat van de wederpartij van klaagster. De raad stelt voorop dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar kan onder meer worden begrensd indien de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat deze in strijd zijn met de waarheid dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. In dit verband is Gedragsregel 6, lid 2, van belang waarin is bepaald dat de advocaat, alvorens hij overgaat tot het nemen van rechtsmaatregelen en in het bijzonder het nemen van executiemaatregelen gehouden is de (advocaat van de) wederpartij van zijn voornemen kennis te geven en daarbij in beginsel een redelijke termijn voor beraad te geven.   Klachtonderdeel a)5.2    Klaagster heeft toegelicht dat verweerder het faillissementsverzoek heeft ingediend, zonder dat van te voren was gesommeerd om aan het vonnis te voldoen en zonder dat het vonnis was betekend. Als verweerder klaagster eerst had gesommeerd om aan het vonnis te voldoen, dan wel het vonnis had laten betekenen, dan was daaraan gevolg gegeven. De enige reden waarom klaagster niet zelf al eerder aan het vonnis had voldaan, was dat zij nog in afwachting was van een reactie op  haar voorstel van 16 oktober 2020 om tegen finale kwijting aan de cliënte van verweerder € 7.000,- te voldoen onder teruggave van gieren. Klaagster heeft door de faillissementsaanvraag onnodig schade geleden. Zij was destijds met de lokale overheid in gesprek over de toekomstplannen van het dierenpark. Door de publicatie van de faillissementsaanvraag in de krant is grote onrust ontstaan bij de lokale overheid en onder het personeel en publiek van het dierenpark en heeft het imago van het dierenpark schade opgelopen, aldus klaagster.5.3    Verweerder heeft gesteld dat het incassocenter dat zijn cliënte in de dagvaardingsprocedure had bijgestaan hem had verzocht om het faillissement aan te vragen omdat klaagster niet aan het vonnis had voldaan. Tijdens de zitting bij de kantonrechter is door klaagster verklaard dat zij niet kon betalen, zodat zijn cliënte extra reden had om alert te zijn. Verweerder heeft in zijn nadere stukken van 2 september 2021 vermeld dat hij zich kan vinden in het dekenstandpunt dat het beter zou zijn geweest als was gesommeerd om tot betaling over te gaan of als het vonnis was betekend. Dat is ook de gebruikelijke gang van zaken. Verweerder was er niet van op de hoogte dat dit hier was nagelaten. Ook was hij niet op de hoogte van het voorstel van klaagster van 16 oktober 2020, dat naar het incassocenter was gestuurd. Verweerder heeft het incassocenter ervan kunnen overtuigen dat een en ander in de toekomst anders moet verlopen. De cliënte van verweerder heeft vanwege de gang van zaken afgezien van het maken van aanspraak op de kosten van de faillissementsaanvraag. Voor de publiciteit die aan de faillissementsaanvraag is gegeven, is verweerder niet verantwoordelijk. Hij was daar als advocaat niet bij betrokken en was ook niet op de hoogte van de belangstelling die aan de aanvraag is gegeven, aldus verweerder.5.4    De raad overweegt dat verweerder door het rauwelijks aanvragen van het faillissement van klaagster Gedragsregel 6, lid 2, heeft geschonden. Vergelijk de beslissing van het Hof van Discipline van 19 december 2016, TAHVD:2016:245. Dat klaagster ter zitting zou hebben verklaard niet te kunnen betalen, maakt dit, wat daarvan zij, niet anders. Deze schending klemt te meer nu klaagster niet was gesommeerd aan het vonnis te voldoen en het vonnis niet was betekend. Dat verweerder hiervan niet op de hoogte was, doet hieraan niet af, omdat het op zijn weg lag om een en ander na te gaan. De raad is van oordeel dat verweerder van het rauwelijks aanvragen van het faillissement van klaagster een tuchtrechtelijk verwijt treft. Dat hij, naar gesteld, met de publiciteit rond de faillissementsaanvraag niets van doen had, doet aan de verweten gedraging niet af. De raad zal klachtonderdeel a) gegrond verklaren.Klachtonderdeel b)5.5    Volgens klaagster heeft verweerder ondanks herhaalde verzoeken geweigerd het faillissementsverzoek in te trekken, omdat hij weigerde de in verband met dat verzoek gemaakte kosten te vergoeden. Pas nadat klaagster in de faillissementsprocedure een verweerschrift had ingediend en een klacht tegen verweerder had ingediend, heeft verweerder de faillissementsaanvraag ingetrokken. Voorafgaand aan het intrekken van dit verzoek heeft verweerder klaagster gechanteerd, door te stellen dat hij over belastende informatie over klaagster beschikte van ex-werknemers van het dierenpark, die hij naar buiten zou brengen als klaagster niet zou overgaan tot het intrekken van haar hoger beroep en klacht, aldus klaagster.5.6    De raad ziet onvoldoende aanknopingspunten om dit klachtonderdeel gegrond te verklaren. Verweerder heeft de faillissementsaanvraag ingetrokken, en wel op 10 november 2020 zoals ter zitting van de raad is gebleken. In de omstandigheid dat op dat moment al een klacht tegen verweerder was ingediend, ziet de raad geen grond voor een ander oordeel. Verweerder heeft verklaard dat de ingediende klacht niet de reden was voor het intrekken van de faillissementsaanvraag. De reden daarvoor was dat zijn cliënte had ingestemd met de intrekking. Hij was in afwachting geweest van die instemming. Voorts overweegt de raad dat de door klaagster gestelde chantage er niet aan af doet dat verweerder de faillissementsaanvraag heeft ingetrokken. Bovendien heeft verweerder dat gedaan zonder dat klaagster haar hoger beroep en/of klacht heeft ingetrokken. De raad zal klachtonderdeel b) ongegrond verklaren.

MAATREGEL5.7    Door (de advocaat van) klaagster geen kennis te gegeven van zijn voornemen van het indienen van een faillissementsaanvraag heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Dit klemt te meer nu klaagster niet was gesommeerd om aan het vonnis te voldoen en het vonnis niet was betekend. Omdat verweerder heeft verklaard zijn handelwijze te zullen aanpassen, ziet de raad aanleiding om te volstaan met het opleggen van een waarschuwing aan verweerder.

6    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING6.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,- aan haar  vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing  haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.6.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:a) € 50,- reiskosten van klaagsterb) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten enc) € 500,- kosten van de Staat.

6.3    Verweerder moet het bedrag van € 50,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klaagster. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.6.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 6.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSINGDe raad van discipline:-    verklaart klachtonderdeel a) gegrond;-    verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;-    legt aan verweerder de maatregel van een waarschuwing op;-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 6.3;-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 6.4.

Aldus beslist door mr. M.V. Ulrici, voorzitter, mrs. C.C. Oberman en K. Straathof, leden, bijgestaan door mr. I.R. van der Veen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2021.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op 18 oktober 2021