Uitspraakdatum

30-08-2021

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2021:155

Zaaknummer

200297

Zaaknummer

200298

Zaaknummer

200299

Zaaknummer

200300

Inhoudsindicatie

Ontvankelijkheid. Een curator, die een klacht wil indienen tegen de advocaat, die vóór het faillissement  heeft opgetreden voor de gefailleerde, over het handelen van die advocaatdat heeft plaatsgevonden vóór datum faillissement, dient zich voordat hij klachten indient ervan te vergewissen dat er gegronde redenen zijn om daartoe over te gaan. Zo nodig dient de curator daarbij deugdelijk onderzoek te doen naar het handelen van de advocaat waarop hij zijn klachten wil baseren, zijn onderzoeksbevindingen aan de advocaat voor te leggen en om een reactie te vragen. In dit geval hebben curatoren hun bezwaren onvoldoende geconcretiseerd en hun klachten rauwelijks ingediend.

Uitspraak

BESLISSING

van 30 augustus 2021

in de zaken 200297, 200298, 200299 en 200300

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klagers

tegen:

verweerders

1        DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1        Het hof verwijst naar de beslissing van 30 november 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (hierna: de raad) in de zaken met de nummers 20-319/A/A, 20-320/A/A, 20-321/A/A en 20-322/A/A. De raad heeft de klachten niet-ontvankelijk verklaard.

1.2        Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2020:262 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2        DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1        Het hoger beroepschrift van klagers tegen de beslissing van de raad is op 29 december 2020 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2        Verder bevat het dossier van het hof:

-        de stukken waarvan de raad heeft kennis genomen (zie rechtsoverweging 1.4 van de bestreden beslissing), te weten de aanbiedingsbrief van de deken, de vier klachten, antwoorden, replieken en duplieken (zonder bijlagen), het feitenrelaas (zonder bijlagen) en de brief met bijlagen van de gemachtigde van klagers van 16 oktober 2020;

-        het verweerschrift van verweerders;

-        de brief met bijlagen van de gemachtigde van verweerders van 2 juni 2021;

-         de brief van de gemachtigde van verweerders van 1 juli 2021.

2.3        Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 2 juli 2021. Daar zijn verschenen klagers met hun gemachtigden mrs. M. de Wijs en E.A. van Win en verweerders (m.u.v. [verweerder sub 1]) met hun gemachtigden mrs. G.J. Kemper, J.H. Lemstra en J. van Bekkum. Namens [verweerder sub 1] is mr. [E.] aanwezig.

2.4        Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3        FEITEN

3.1        Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2    Op 13 augustus 2015 is het faillissement uitgesproken van de naamloze vennootschap Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech), met benoeming van klagers als curatoren. Verweerders en hun (voormalige) kantoor hebben vanaf 2013 (en overigens ook in de jaren daaraan voorafgaand) tot en met het faillissement juridische diensten verleend aan Imtech.

3.3    Imtech heeft begin 2013 aan het kantoor van verweerders opdracht gegeven een forensisch onderzoek uit te voeren, althans een onderzoek naar de feitelijke bedrijfsvoering binnen Imtech Polen. Op 15 februari 2013 hebben verweerders 2 en 3 de opdracht aan Imtech bevestigd. Op 26 maart 2013 heeft verweerder 2 een tweede opdrachtbevestiging aan Imtech gestuurd voor een nadere onderzoeksopdracht. Verweerders 2 en 3 hebben vervolgens hun onderzoeken uitgevoerd en de resultaten daarvan opgeleverd in drie rapporten: het Investigation Report Poland van 6 mei 2013, het Investigation Report Germany van 6 juni 2013 en het Investigation Report Netherlands van 14 juni 2013. Op 18 juni 2013 heeft Imtech een document gepubliceerd met de titel “Report to Shareholders”.

3.4    Verweerder 4 heeft op 26 juni 2013 een notitie gestuurd aan de bestuurssecretaris van Imtech over mogelijke aansprakelijkheid van de voormalige bestuurders tegenover Imtech.

4        KLACHTEN

4.1    Klagers hebben vier afzonderlijke klachten ingediend over verweerders. De klachten houden, zakelijk weergegeven, het volgende in.

4.2    Verweerders 1, 2 en 3 hebben tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat zij:

a)         in het zicht van het faillissement van Imtech actief hebben bijgedragen aan bevoordeling van bepaalde crediteuren dan wel die bevoordeling hebben gefaciliteerd;

b)         bij de uitvoering van hun werkzaamheden voor Imtech onvoldoende hebben gewaakt voor hun vrijheid en onafhankelijkheid door ook op te treden voor de belangrijkste financier van Imtech.

4.3    Verweerders 2 en 3 hebben tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat zij:

a)         op onjuiste wijze onderzoek hebben uitgevoerd naar Imtech;

b)         als gevolg van die onderzoeken onjuiste en onvolledige onderzoeksrapporten hebben opgesteld;

c)          op basis van de onderzoeken en de onderzoeksrapporten een onjuist en misleidend ‘Report to Shareholders’ hebben opgesteld dat door Imtech is gepubliceerd;

d)          niet open en transparant zijn geweest over hun rol als onderzoeker bij de totstandkoming van het ‘Report to Shareholders’.

4.4    Verweerders 1, 2 en 3 hebben tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat zij:

a)          afspraken met Imtech onvoldoende hebben vastgelegd en onvoldoende verantwoording hebben afgelegd over de door hen verrichte werkzaamheden en declaraties;

b)         onvoldoende verantwoording hebben afgelegd over de (afspraken met de) door hen ingeschakelde “onderaannemers”;

c)         betaling van hun eigen declaraties veilig hebben gesteld en daarbij onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van Imtech en haar crediteuren, in het bijzonder de financiële situatie van Imtech, het nut en de noodzaak van de werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten;

d)         in de periode 2013-2015 excessief hebben gedeclareerd door in totaal een bedrag van € 55 miljoen (waarvan € 30 miljoen voor onderaannemers) in rekening te brengen;

e)         onvoldoende openheid hebben betracht over de omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn verricht, geen verantwoording hebben afgelegd en geen urenspecificaties hebben verstrekt.

4.5    Verweerder 4 heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat hij:

a)        bij zijn beoordeling over voormalige bestuurders van Imtech zijn professionele distantie en onafhankelijkheid onvoldoende in het oog heeft gehouden;

b)         zijn beoordeling heeft gebaseerd op te beperkt feitenmateriaal;

c)          onjuist heeft geadviseerd waardoor Imtech geen rechtsmaatregelen heeft genomen tegen haar voormalige bestuurders.

5        BEOORDELING

5.1        Aan het hof ligt allereerst ter beantwoording de vraag voor of klagers in hun klachten tegen verweerders kunnen worden ontvangen.

5.2        Voor de beantwoording van die vraag gaat het hof uit, met instemming van partijen, van de door de raad gehanteerde stukken (zie rechtsoverweging 1.4 van de bestreden beslissing en overweging 2.2 hiervoor):

-        aanbiedingsbrief van de deken;

-        de vier klachten;

-        antwoorden, replieken en duplieken (zonder de bijlagen);

-        het feitenrelaas (zonder bijlagen);

-        brief met bijlagen van de gemachtigde van klagers  aan de Raad van Discipline van 16 oktober 2020.

5.3        De door klagers geformuleerde ernstige verwijten aan verweerders betreffen zonder uitzondering handelingen van verweerders voor de gefailleerde vennootschap – Imtech - in de periode voorafgaand aan het faillissement van Imtech.

5.4        Een curator treedt, uit de aard der zaak, eerst op vanaf datum faillissement. Dat roept de vraag op of een curator kan worden ontvangen in klachten over het handelen van een advocaat dat heeft plaatsgevonden voordat het faillissement van zijn cliënt is uitgesproken. Deze vraag beantwoordt het hof in beginsel bevestigend.

5.5        Het hof stelt voorop dat klagers - curatoren in het faillissement van Imtech - in deze klachtprocedure alleen optreden voor de gezamenlijke crediteuren van Imtech per faillissementsdatum. Klagers hebben daarmee een zelfstandige, van Imtech te onderscheiden positie. Klagers treden niet op voor Imtech voor wie verweerders, vóór dat deze failleerde, juridische diensten hebben verricht en hebben daarom een zelfstandig klachtrecht.

5.6        Het hof is van oordeel dat, gelet op zijn professionele hoedanigheid, van een curator die een klachtprocedure entameert tegen de advocaat van de gefailleerde (in wiens faillissement hij als curator optreedt) waarbij de klachten het handelen van de advocaat betreffen dat heeft plaatsgevonden vóór datum faillissement, verwacht mag worden dat hij alvorens klachten in te dienen zich ervan vergewist dat er gegronde redenen zijn om daartoe over te gaan. Zo nodig dient de curator daarbij deugdelijk onderzoek te doen naar het handelen van de advocaat waarop hij zijn klachten wil baseren. De aangeklaagde advocaat moet immers weten waartegen hij zich heeft te verweren.

5.7        In de onderhavige zaak zijn naar het oordeel van het hof geen zodanige feiten en omstandigheden gepresenteerd die op zichzelf reeds voldoende grond gaven om zonder nader onderzoek het handelen van verweerders als tuchtrechtelijk verwijtbaar in de zin van artikel 46 Advocatenwet te kwalificeren

5.8        Zeker nu er geen rechtstreekse relatie met de beklaagde advocaten bestaat, lag het op de weg van klagers (om in hun klachten te kunnen worden ontvangen) om een dergelijk onderzoek te doen en eventuele relevante onderzoeksbevindingen aan verweerders voor te houden en om een reactie te vragen.

5.9        Gesteld noch gebleken is uit de door het hof in deze gebruikte en hiervoor onder 5.2 genoemde stukken dat klagers alvorens de onderhavige klachtprocedure in gang te zetten een onderzoek hebben ingesteld naar het handelen van verweerders dat zij aan hun klachten ten grondslag hebben gelegd, terwijl daartoe wel mogelijkheden bestonden. Zo ziet het door de curatoren opgestelde en ingebrachte feitenrelaas van ruim 400 bladzijden op ‘de jaren 2011, 2012 en januari 2013’ terwijl de aan verweerders verweten gedragingen zich hebben voorgedaan (zoals ter zitting desgevraagd is bevestigd) vanaf begin 2013. Voorts is het hof niet gebleken dat klagers alvorens de klachten in te dienen met een of meer van verweerders het hem of hen verweten handelen inhoudelijk hebben besproken.

5.10        In het kader van klacht I (actief bijgedragen aan dan wel faciliteren van de bevoordeling van bepaalde crediteuren ten opzichte van andere crediteuren) had het op de weg van klagers gelegen na te gaan – zo deze stelling al juist is – waarom bepaalde crediteuren bevoordeeld zijn, wat daaraan ten grondslag lag, wat daarmee werd nagestreefd en of dit wellicht ook positieve effecten voor andere schuldeisers had. Niet ondenkbaar is immers dat door het verstrekken van (aanvullende) zekerheden aan financiële instellingen Imtech en zijn adviseurs juist hebben geprobeerd een faillissement van Imtech te voorkomen.

5.11        In het kader van klacht II (onjuiste uitvoering van forensische feitenonderzoeken en onjuiste en onvolledige rapportage, en onduidelijkheid over hoedanigheid waarin werd opgetreden) heeft het hof in of bij de stukken niets aangetroffen waaruit kan worden afgeleid dat klagers naar het in die klacht verweten handelen voldoende onderzoek hebben ingesteld. Het enkel stellen dat verweerders sub 2 en 3 ten onrechte bepaalde “relevante” personen niet hebben gehoord is daartoe volstrekt onvoldoende. Dat klemt te meer nu klagers hun stellingen niet aan deze verweerders hebben voorgelegd alvorens hun klachten in te dienen.

5.12        Op overeenkomstige wijze is het hof in het kader van klacht III (excessief declareren en het ontbreken van een deugdelijke rekening en verantwoording van de declaraties van verweerders, hun kantoorgenoten en de door verweerders ingeschakelde onderaannemers en het veiligstellen van betaling van eigen declaraties) niet gebleken dat klagers hebben onderzocht welke afspraken op welk moment door verweerders sub 1, 2 en 3 met Imtech zijn gemaakt over de in rekening te brengen kosten, of en in hoeverre verweerders deze afspraken in redelijkheid hebben kunnen maken, noch of en in hoeverre verweerders al dan niet in overeenstemming met deze afspraken hebben gehandeld.

5.13        Met betrekking tot klacht IV (belangenverstrengeling en ondeskundig handelen bij het opstellen van een schriftelijk advies over de aansprakelijkheid van oud-bestuurders) hadden klagers door het horen van verweerder sub 4 op eenvoudige wijze onderzoek kunnen doen en na kunnen gaan op grond waarvan verweerder sub 4 tot zijn advies was gekomen en of hij daartoe al dan niet had kunnen komen.

5.14        Gelet op vorenstaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat klagers hun bezwaren onvoldoende hebben geconcretiseerd en rauwelijks tot het indienen van de onderhavige klachten zijn overgegaan.

5.15        Dit brengt mee dat klagers op basis van de stukken waarvan het hof thans bij de beoordeling van de ontvankelijkheid is uitgegaan, niet in hun klachten kunnen worden ontvangen.

5.16        Het hof zal de beslissing van de raad dan ook (onder verbetering van de gronden) bekrachtigen.

6        BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1        bekrachtigt de beslissing van 30 november 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 20-319/A/A, 20-320/A/A, 20-321/A/A en 20-322/A/A;

Deze beslissing is gewezen door mr. A.M. van Amsterdam, voorzitter, mrs. A.D.R.M. Boumans, C.A.M.J. Raymakers, I.P.A. van Heijst en M.P.C.J. van Bavel, leden, in tegenwoordigheid van

mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2021.

griffier        voorzitter            

De beslissing is verzonden op 30 augustus 2021.