Uitspraakdatum

23-08-2021

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2021:146

Zaaknummer

210034D

Inhoudsindicatie

Dekenbezwaar. Beroep verweerder tegen gedeeltelijke gegrondverklaring van een deel van het dekenbezwaar en tegen de opgelegde maatregel. Het hof is van oordeel dat de raad buiten de rechtsstrijd is getreden door over een onderdeel dat niet in het dezenbezwaar naar voren komt te beslissen. Het hof gaat daarom aan dit aspect als niet vallend onder het dekenbezwaar voorbij. Verweerder heeft ten overstaan van de rechter een uitlating gedaan, waarvan hij wist dat deze in strijd was met de waarheid. Daarnaast heeft hij regels omtrent contante betalingen geschonden en heeft hij een ontoelaatbare afspraak gemaakt door met een cliënt een cessie van een letselschadevordering overeen te komen. Deels voorwaardelijke schorsing, proceskostenveroordeling.

Uitspraak

BESLISSING       

van 23 augustus 2021

in de zaak 210034D

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

waarnemend deken in het arrondissement Overijssel

deken

1    DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van 7 december 2020 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Arnhem-Leeuwarden met zaaknummer 20-431/AL/OV. In deze beslissing zijn dekenbezwaren Ia, Ib en IIa gegrond en is dekenbezwaar IIb ongegrond verklaard. Aan verweerder is een voorwaardelijke schorsing voor de duur van twaalf weken opgelegd. Verweerder is veroordeeld in de betaling van de proceskosten.

1.2    Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRARL:2020:218 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2    DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1    Het hoger beroepschrift van verweerder is op 5 januari 2021 ontvangen door de griffie van het hof.

-    Verder bevat het dossier van het hof de stukken van de raad.

2.2    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 7 juni 2021. Daar zijn verweerder en mr. S. van der Vegt, waarnemend deken, verschenen. De waarnemend deken heeft zijn standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof. Ook verweerder heeft het woord gevoerd.

3    FEITEN

3.1    Het hof gaat uit van de feiten die door de raad zijn vastgesteld nu daartegen geen beroepsgrond is gericht. Het gaat, voor zover in hoger beroep nog van belang, om de volgende feiten.

In de zaak [QH] B.V.:

3.2     Bij vonnis van 16 januari 2018 heeft de rechtbank Overijssel (hierna verder: de rechtbank) [QH] B.V. (hierna verder: de vennootschap) bij verstek failliet verklaard, met benoeming van mr. Van den B tot curator.

3.3    Op 26 januari 2018 is verweerder namens de vennootschap bij de rechtbank in verzet gekomen tegen het faillissementsvonnis en heeft verzocht om vernietiging ervan.

3.4    Bij vonnis van 7 februari 2018 heeft de rechtbank, na partijen die dag in raadkamer te hebben gehoord, het faillissementsvonnis van 16 januari 2018 vernietigd en in dat kader onder meer overwogen:

“(…) [de vennootschap] heeft bij verzetschrift verzocht om het vonnis van de rechtbank d.d. 16 januari 2018 te vernietigen. [De vennootschap] voert daartoe aan dat zij niet in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. [Verweerder] heeft ter zitting verklaard dat hij een bedrag van € 10.000,- onder zich heeft, met welk bedrag zowel de vorderingen van [B] en [T] en hun aanvullende kosten als de kosten welke de curator tot heden heeft gemaakt, kunnen worden voldaan. (…)

Ter zitting heeft [mr. H] verklaard dat de aanvragers geen bezwaren hebben tegen vernietiging van het vonnis d.d. 16 januari 2018, wanneer [de vennootschap] de vorderingen van [B] en [T] inclusief de bijkomende kosten en de kosten van de curator betaalt. Mr. [Van den B] heeft ter zitting verklaard dat hij zich kan vinden in vernietiging van het faillissement. (…).

Met betaling van de vordering van [B] en [T] zal dat vorderingsrecht teniet gaan. De grondslag van het verzoek van [B] en [T] komt te vervallen. Aan de vraag of [de vennootschap] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, komt de rechtbank dan ook niet meer toe. (…)”

3.5    Per e-mail van 5 maart 2018 te 10:10 uur heeft mr. Van den B (hierna te noemen: de voormalige curator van de vennootschap) aan verweerder gevraagd of hij inmiddels alle gelden had ontvangen en of (volledige) betaling van het vastgestelde curatorsalaris ad € 4.271,30 mogelijk is.

3.6    Diezelfde dag heeft verweerder gereageerd per e-mail van 14:55 uur en heeft hij aan de voormalige curator van de vennootschap onder meer laten weten:

“Helaas is er van de afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt nog niets tot stand gekomen. Mijn cliente heeft (naar eigen zeggen) grote problemen met de partij die voor funding moet zorgen. De boeking naar mijn derdenrekening werd korte tijd voor de betaling geblokkeerd. Althans dit stelt mevrouw [L]. Wat hier ook van zij al met al duurt het momenteel al bijna vier weken en wederpartij heeft opnieuw een aanvraag ingediend. Ik weet niet wanneer dat verzoek wordt behandeld. Cliente heeft toegezegd vandaag de gelden voor de uitvoering van de afspraken over te maken.

Vandaar dat ik vandaag de advocaat van de verzoeker heb bericht dat het geld ondanks de vertraging toch komt. De vraag is echter of dit nog geloofd wordt en of er nog een aanhouding wordt gegund. (…)

Momenteel kan het nog alle kanten op. (…) Ik hou u op de hoogte.”

3.7    Vanwege een signaal van de rechtbank rondom de gang van zaken bij het opheffingsvonnis van 7 februari 2018 van de vennootschap heeft de deken bij verweerder bankafschriften van zijn derdengeldenrekening opgevraagd. Uit die bankafschriften van de derdengeldenrekening zijn de volgende overschrijvingen gebleken:

Ontvangen:

- op 9 maart 2018: € 9.000,-, afkomstig van de kantoorrekening van verweerder, met omschrijving: de vennootschap;

- op 12 maart 2018: € 626,65, afkomstig van de kantoorrekening van verweerder, met omschrijving: [ de vennootschap] advies FT;

Afgeboekt:

– op 12 maart 2018: € 5.355,65, naar de derdengeldenrekening van de advocaat van de wederpartij van de vennootschap;

– op 15 maart 2018: € 4.271,30, curatorsalaris mr. Van den B.

3.8    Bij vonnis van 8 mei 2018 heeft de rechtbank de vennootschap alsnog failliet verklaard, met benoeming van mr. K tot curator (hierna: de huidige curator in het faillissement van de vennootschap).

In de zaken van de heer en mevrouw K:

3.9    In 2017 heeft verweerder de belangen van de heer K behartigd (hierna verder: de cliënt). In datzelfde jaar is verweerder ook de belangen van de echtgenote van de cliënt gaan behartigen (hierna verder: de cliënte). Vanaf 2018 heeft verweerder beide cliënten bijgestaan in hun geschillen met de Belastingdienst. De cliënten zijn met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd.

3.10     Op 8 april 2019 heeft de Belastingdienst een verzoek tot faillietverklaring van de cliënte ingediend. Verweerder heeft op 24 april 2019 namens haar bij de Belastingdienst om uitstel van betaling gevraagd. Dat verzoek is afgewezen.

3.11     Op 30 april 2019 heeft de cliënt een schuldbekentenis ten gunste van verweerder getekend. Deze betrof het bedrag van € 10.908,- exclusief BTW dat verweerder bij hem had gedeclareerd.

3.12     Op 7 mei 2019 heeft de cliënt, die over een executoriale titel beschikte op grond waarvan ASR Verzekeringen NV (hierna verder: ASR) aan hem een voorschot verschuldigd was van € 25.000,- wegens geleden letselschade zijn vordering op ASR overgedragen aan de praktijkvennootschap van verweerder vanwege de openstaande vordering. Daartoe ondertekende de cliënt een akte van cessie waarmee hij zijn gehele vordering op ASR aan de praktijkvennootschap van verweerder overdroeg. Over een eventueel surplus is in die akte niets bepaald.

3.13     Op 8 mei 2019 is een schriftelijke borgstellingsovereenkomst gesloten tussen de vader van de cliënte, diens echtgenote en de praktijkvennootschap van verweerder ter zekerheid van de door verweerder al voor zijn cliënte verrichte en nog te verrichten werkzaamheden, waarvan de hoofdschuld tot dat moment ruim € 6.600,- bedroeg. In artikel 12 van de borgstellingsovereenkomst is bepaald dat de borg op eerste vordering van de praktijkvennootschap van verweerder verplicht is om voldoende zekerheid te stellen voor nakoming van de borgstelling.

3.14     Voorafgaand aan de zitting tot faillietverklaring van de cliënte van verweerder op 15 mei 2019 heeft de cliënte op het kantoor van verweerder een bedrag van € 2.000,- contant betaald als deelbetaling op een declaratie van verweerder.

3.15     Verweerder heeft zijn cliënte op de faillissementszitting van 15 mei 2019 bijgestaan. Diezelfde dag heeft de rechtbank de cliënte van verweerder failliet verklaard, met benoeming van mr. W tot curator (hierna: de curator in het faillissement van de cliënten).

3.16     Ondanks herhaalde verzoeken van curator mr. W heeft verweerder geweigerd om het op de dag van faillietverklaring van zijn cliënte ontvangen bedrag van € 2.000,- op de faillissementsrekening over te maken op grond van het bepaalde in artikel 23 Faillissementswet. Nadat verweerder door de rechtbank in het ongelijk is gesteld, heeft hij het bedrag van € 2.000,- alsnog aan de boedelrekening overgemaakt. Verweerder is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan.

3.17     Bij vonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank op verzoek van de belastingdienst (ook) de cliënt van verweerder failliet verklaard, eveneens met benoeming van mr. W tot curator.

3.18     Op 11 november 2019 heeft de cliënt van verweerder tijdens het verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris in de rechtbank Overijssel onder ede verklaard niet te hebben beseft dat hij zijn volledige vordering op ASR aan verweerder had gecedeerd.

4    DEKENBEZWAAR

4.1    Het dekenbezwaar houdt, voor zover in hoger beroep aan de orde en zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

I.

a)    (sub 1) het contant op de dag van de faillietverklaring van mevrouw K van haar ontvangen bedrag van € 2.000,- in strijd met artikel 23 Fw niet naar de faillissementsrekening van de boedel heeft overgemaakt  ondanks verzoeken daartoe van de curator, en

(sub 2) voor zover de vader van mevrouw K de € 2.000,- in contanten  aan verweerder heeft betaald op grond van diens borgstellingsovereenkomst, over die borgstellingsovereenkomst geen overleg met de deken heeft gevoerd;

b)    (sub 3) voor betaling van zijn declaratie de heer K diens letselschadevordering op een derde op 7 mei 2019 aan hem heeft laten cederen zonder daarover overleg met de deken te hebben gevoerd, terwijl die letselschadevordering substantieel zijn gepretendeerde vordering op de heer K oversteeg en verweerder wist dat kort daarvoor een verzoek tot faillietverklaring van de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote van de heer K was ingediend;

II.

a)    betrokken derden, waaronder de rechtbank en de curator, in de kwestie van de vennootschap tijdens de raadkamerzitting op 7 februari 2018 ten overstaan van de rechter-commissaris heeft misleid door te verklaren dat hij een bedrag van € 10.000,- van de vennootschap  onder zich had, terwijl die informatie achteraf niet juist bleek te zijn geweest, en tevens in een ongedateerd processtuk ten behoeve van een mogelijk akkoord met de schuldeisers op de verificatievergadering van 20 september 2019 heeft gegarandeerd, dat ten tijde van die zitting een bedrag van € 63.010,24 op de derdengeldenrekening van de curator zou worden gestort, terwijl dat achteraf niet juist is gebleken;

b)    (…).

5    BEOORDELING

overwegingen raad

5.1    De raad heeft bij de gegrondverklaring van dekenbezwaar Ia en Ib – kort samengevat – overwogen dat verweerder op 15 mei 2019 een contante betaling van € 2.000 heeft aangenomen als deelbetaling van een declaratie. Die dag is de cliënte van verweerder failliet verklaard. Verweerder heeft over deze contante betaling geen overleg met de deken gehad. Verweerder heeft daarmee in strijd gehandeld met de regels voor contante betalingen. Verweerder heeft daarnaast dit bedrag na het faillissement niet meteen en evenmin op het eerste verzoek van de curator in het faillissement van de cliënten overgemaakt naar de faillissementsrekening. Daarmee heeft verweerder zich onbetamelijk gedragen ten opzichte van die curator. Verweerder heeft verder, zonder overleg met de deken, zijn cliënt een akte van cessie laten ondertekenen ter voldoening van zijn declaratie. Daarbij heeft hij richting zijn cliënt onduidelijkheid laten bestaan over de financiële gevolgen van die cessie. Verweerder heeft hierdoor volgens de raad niet gehandeld zoals het een behoorlijk advocaat betaamt en bovendien financieel niet integer gehandeld.

5.2    Ten aanzien van dekenbezwaar IIa en IIb heeft de raad ¬¬– kort samengevat – overwogen dat verweerder zich jegens de rechtbank en de betrokken curatoren in het faillissement van de vennootschap niet heeft gedragen zoals het een behoorlijk advocaat betaamt en met zijn handelen het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. De raad heeft in dit verband overwogen dat verweerder ter zitting in strijd met de waarheid heeft toegezegd dat uit het bedrag van € 10.000 dat hij onder zich had ook het  salaris van de voormalige curator in het faillissement van de vennootschap kon worden voldaan. Verweerder heeft daarnaast volgens de raad in een processtuk gegarandeerd dat een bedrag van € 63.010,24 tijdens de verificatievergadering op 20 september 2019 op de derdengeldenrekening van de nieuwe curator in het faillissement van de vennootschap zal zijn gestort. Uit onderzoek is echter gebleken dat dit bedrag op die datum niet was bijgeschreven op de rekening van de nieuwe curator in het faillissement van de vennootschap en evenmin op de derdengeldenrekening van verweerder.

beroepsgronden

5.3    Verweerder heeft in zijn beroepschrift toegelicht dat het beroep is gericht tegen de aan hem opgelegde maatregel. Verweerder heeft in zijn beroepschrift verder opmerkingen gemaakt over de gegrond verklaarde onderdelen van het dekenbezwaar. Naar het oordeel van verweerder is hem een te zware maatregel opgelegd. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de beslissing van Hof van Discipline die door hem als ‘Groningse zaak’ wordt aangeduid. Naar het hof begrijpt doelt verweerder op de beslissing van het hof van 4 december 2020, gepubliceerd onder ECLI:NL:TAHVD:2020:264. Ter zitting in hoger beroep heeft verweerder aanvullend toegelicht dat zijn beroep is gericht tegen de opgelegde maatregel, maar ook moet worden begrepen als gericht tegen de gegrondverklaring van dekenbezwaar IIa), voor zover het betrekking heeft op de garantie dat een bedrag van € 63.010,24 op de derdengeldenrekening van de curator zou worden gestort. In dit verband heeft verweerder ter zitting in hoger beroep erop gewezen dat dit geen onderdeel uitmaakt van het dekenbezwaar en dat de raad het dekenbezwaar in zoverre ten onrechte heeft aangevuld.

verweer in beroep

5.4    De waarnemend deken heeft zich op het standpunt gesteld dat de beslissing van de raad dient te worden bekrachtigd. Hij heeft – voor zover bij de beoordeling van belang – aangevoerd dat de rechterlijke macht moet kunnen uitgaan van de juistheid van mededelingen van de advocaat. Verweerder lijkt volgens de waarnemend deken te miskennen dat hij met zijn handelwijze het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. De door de raad opgelegde maatregel is daarom op zijn plaats. Ter zitting bij het hof heeft de waarnemend deken verklaard dat het dekenbezwaar niet ziet op het door de raad aangenomen misleiden van de rechtbank, door te stellen dat er op de verificatievergadering van 20 september 2019 een bedrag van € 63.010,24 op de rekening van verweerder zou staan.

ambtshalve aanvulling dekenbezwaar IIa?

5.5     Het hof constateert dat noch in het door de waarnemend deken ingediende dekenbezwaar, noch in enig ander door de waarnemend deken ingediende stuk, melding wordt gemaakt van een verwijt aan verweerder over een door hem gegeven garantie over de storting van het bedrag van € 63.010,24 voor de verificatievergadering van 20 september 2019. Gelet op het proces-verbaal van de zitting bij de raad op 12 oktober 2020 heeft de voorzitter echter tijdens die zitting opgemerkt dat het dekenbezwaar onder IIa) ook betrekking zou hebben op een toezegging van verweerder over dit bedrag. De hiervoor in 4.1 door de raad gegeven omschrijving van het dekenbezwaar houdt dit ook in.

5.6    Aangezien dit onderdeel niet in het dekenbezwaar naar voren komt is het hof van oordeel dat de raad buiten de rechtsstrijd is getreden. De waarnemend deken heeft ook ter zitting bij het hof verklaard dat er geen bezwaar is geformuleerd over de vraag of verweerder de rechtbank heeft misleid bij het informeren van de rechtbank over het onder zich hebben van het benodigde bedrag voor het aan te bieden akkoord aan de crediteuren van de vennootschap op de (eerste) verificatievergadering op 20 september 2019. De beroepsgrond slaagt. Het hof gaat dan ook aan dit aspect als niet vallend onder het dekenbezwaar voorbij.

dekenbezwaren Ia) en Ib)

5.7    Omdat verweerder tegen de overige gegrond verklaarde onderdelen van het dekenbezwaar (Ia en Ib) geen beroepsgronden heeft gericht, zal het hof de beslissing van de raad ten aanzien van deze onderdelen bekrachtigen.

maatregel

5.8    Het hof acht de gegrond verklaarde onderdelen van het dekenbezwaar (misleiding van de rechtbank bij de behandeling van het verzet tegen het faillissement van de vennootschap, het aannemen van contant geld zonder overleg met de deken, het niet aanstonds aan de boedel terugbetalen van het bedrag van € 2.000 en het laten cederen van een grote vordering ter betaling van zijn declaratie zonder overleg met de deken) ernstige feiten. Verweerder heeft met zijn handelen de kernwaarde (financiële) integriteit geschonden. Het hof rekent het verweerder in het bijzonder aan dat hij ten overstaan van de rechter een uitlating heeft gedaan, waarvan hij wist dat deze in strijd was met de waarheid. De geprivilegieerde positie van de advocaat brengt immers mee dat hij door de rechter op zijn woord wordt geloofd. Verweerder heeft daarmee een ernstige inbreuk gemaakt op dit vertrouwen dat in hem als advocaat behoort te kunnen worden gesteld. De waarnemend deken heeft daar terecht op gewezen.

5.9    Verweerder heeft daarnaast de regels omtrent contante betalingen geschonden. Ook heeft verweerder een ontoelaatbare afspraak gemaakt met zijn cliënt ter vergoeding van zijn declaratie. Het hof acht het laakbaar dat verweerder met een cliënt een cessie van een letselschadevordering van zijn cliënt is overeengekomen en dat de gecedeerde vordering bovendien aanzienlijk hoger was dan de schuld die de cliënt op dat moment aan verweerder had. Daarbij heeft verweerder zijn cliënt onvoldoende geïnformeerd over de gevolgen van die cessie. Ook deze feiten acht het hof zeer ernstig.

5.10    Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van de gegrond verklaarde onderdelen van het dekenbezwaar, niet worden volstaan met een geheel voorwaardelijke schorsing. In plaats daarvan zal het hof aan verweerder een deels onvoorwaardelijke, deels voorwaardelijke schorsing van na te melden duur op leggen. Bij de duur hiervan houdt het hof, gelet op de samenhang, rekening met de beslissing van het hof in de zaak met zaaknummer 210035 met dezelfde uitspraakdatum als de onderhavige beslissing.

5.11     Hetgeen verweerder nog heeft aangevoerd over de hoogte van de opgelegde maatregel, onder verwijzing naar een beslissing van het hof in een andere zaak en over andersoortige feiten, stuit op hetgeen hiervoor is overwogen af.

proceskosten

5.12    Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de kosten voor de procedure bij het hof conform de Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021:

a)    € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

b)    € 1.000,- kosten van de Staat.

5.13    Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

6    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1    vernietigt de beslissing van 7 december 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummer 20-431/AL/OV ten aanzien van de beslissing over klachtonderdeel IIa en ten aanzien van de oplegde maatregel;

en doet in zoverre opnieuw recht:

6.2    verklaart klachtonderdeel IIa uitsluitend gegrond voor zover het betrekking heeft op de uitlatingen van verweerder over het bedrag van € 10.000;

6.3    verklaart klachtonderdeel IIa voor het overige ongegrond;

6.4    legt aan verweerder de maatregel op van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van zes (6) weken;

6.5    waarvan vier (4) weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met ingang van de datum van deze beslissing;

6.6    stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een gedraging als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet;

6.7    bepaalt dat het voorwaardelijke gedeelte van de maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder de voorwaarde niet heeft nageleefd;

6.8    bepaalt dat (het onvoorwaardelijk gedeelte van) de schorsing in de uitoefening van de praktijk ingaat op 20 september 2021, met dien verstande dat:

-    deze schorsing pas ingaat na afloop van eerder onherroepelijk geworden schorsingen;

-    verschillende op dezelfde dag onherroepelijk geworden schorsingen niet tegelijkertijd maar na elkaar worden tenuitvoergelegd, en;

-    deze schorsing niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;

6.9    bekrachtigt de beslissing van 7 december 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummer 20-431/AL/OV, voor het overige;

6.10    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. A.A.H. Zegers, A.J. Louter, R. Verkijk en P.J.G. van der Boom leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Bijleveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2021. 

griffier    voorzitter            

De beslissing is verzonden op 23 augustus 2021.