Uitspraakdatum

12-07-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2021:128

Zaaknummer

21-216/DH/DH

Inhoudsindicatie

Klacht over de eigen advocaat deels gegrond. Verweerder heeft een onjuiste behoefteberekening gemaakt, waardoor klager in zijn belangen is geschaad. Zijn berekening heeft niet voldaan aan de professionele standaard.  Ook heeft verweerder nagelaten navraag te doen naar privéschulden van klager, terwijl uit een e-mail wel blijkt dat die er waren. Raad legt een berisping op.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 12 juli 2021 in de zaak 21-216/DH/DH naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 5 februari 2020 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 3 maart 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K027 2020 ar/ak van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 31 mei 2021. Daarbij waren klager, vergezeld van zijn partner, en verweerder aanwezig.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6. Ook heeft de raad kennisgenomen van de op 16 mei 2021 door klager en 17 mei 2021 door verweerder nagezonden stukken.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Verweerder heeft klager bijgestaan in twee procedures: een voorlopige voorzieningenprocedure en een echtscheidingsprocedure.

2.3    In het door de ex-echtgenote van klager ingediende verzoekschrift voorlopige voorzieningen heeft zij de rechtbank – voor zover van belang – verzocht om vaststelling van een bedrag van € 1.500,- per maand aan partneralimentatie en € 450,- per kind per maand (totaal € 1.350,-) aan kinderalimentatie.

2.4    Bij het door verweerder namens klager in de voorlopige voorzieningenprocedure ingediende verweerschrift heeft hij als productie 2 een draagkrachtberekening d.d. 29 december 2016 gevoegd. In deze berekening is ter bepaling van de kosten van de kinderen een netto besteedbaar inkomen voor de scheiding vermeld van € 3.848,- per maand, zijnde het totaal van het netto besteedbaar inkomen van klager van € 3.330,- en van zijn ex-partner van € 518,- per maand. Er is geen rekening gehouden met een kindgebonden budget. De behoefte van de kinderen is op basis van dit netto besteedbaar gezinsinkomen door verweerder berekend op € 1.119,- per maand. Volgens het verweerschrift zou de rechtbank de alimentatie voorlopig moeten vaststellen op €1.008,- per maand.

2.5    In de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 7 februari 2017 heeft de rechtbank de behoefte van de kinderen op basis van uitsluitend het netto besteedbaar inkomen van klager in 2015 berekend op € 972,- per maand (€ 324,- per kind per maand). Met inkomsten van zijn ex-partner is geen rekening gehouden, aangezien zij bij het uiteengaan van partijen niet werkte (en dus geen inkomen had). Voor de berekening van de draagkracht van klager is de rechtbank uitgegaan van een winst uit onderneming van € 57.500,-. Daarbij is rekening gehouden met de jaarlijkse aflossingsverplichting van klager ter zake een door hem aangegaan zakelijk krediet voor de bedrijfsmatige aanschaf van een graafmachine van € 33.600,-. De draagkracht van klager is aldus berekend op € 1.114,-. Voor de berekening van de draagkracht van de vrouw (die inmiddels in de thuiszorg werkzaam was) is de rechtbank uitgegaan van een netto inkomen van € 340,- per maand vermeerderd met het kindgebonden budget. Nu daarmee het inkomen van de vrouw onder bijstandsniveau bleef, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij met niet meer dan de minimale bijdrage van € 50,- per maand diende bij te dragen. De resterende behoefte van de kinderen van € 922,- heeft de rechtbank voor rekening van klager gebracht. Rekening houdend met een zorgkorting van 25% is de door klager te betalen maandelijkse bijdrage vastgesteld op € 678,- (€ 226,- per kind). Voor betaling van partneralimentatie heeft de rechtbank geen draagkracht aanwezig geacht.

2.6    In het door de ex-echtgenote van klager ingediende echtscheidingsverzoek heeft zij de rechtbank – voor zover van belang – eveneens verzocht om vaststelling van een bedrag van € 1.500,- per maand aan partneralimentatie en € 450,- per kind per maand (totaal € 1.350,-) aan kinderalimentatie.

2.7    Bij het door verweerder namens klager in de echtscheidingsprocedure ingediende verweerschrift heeft hij als productie 2 een draagkrachtberekening d.d. 1 augustus 2017 gevoegd. In deze berekening is ter bepaling van de kosten van de kinderen een netto besteedbaar inkomen voor de scheiding vermeld van € 4.407,- per maand, zijnde het totaal van het netto besteedbaar inkomen van klager van € 3.207,- en van zijn ex-partner van € 1.200,- per maand. Er is geen rekening gehouden met een kindgebonden budget. De behoefte van de kinderen is op basis van dit netto besteedbaar gezinsinkomen door verweerder berekend op € 1.302,- per maand. Volgens dit verweerschrift zou de rechtbank de kinderalimentatie moeten vaststellen op € 738,- per maand.

2.8    Blijkens de echtscheidingsbeschikking d.d. 1 september 2017 hebben klager en zijn ex-echtgenote overeenstemming bereikt over de in aanmerking te nemen behoefte van de kinderen, te weten (de door de klager berekende) € 1.302,- per maand. De rechtbank is daarvan uitgegaan. Voor de berekening van de draagkracht van klager is de rechtbank uitgegaan van het door klager in zijn berekening opgenomen en door de ex-partner niet weersproken jaarinkomen van € 51.080,-, resulterend in een netto besteedbaar inkomen van € 3.207,- per maand en een draagkracht van € 938,-. De ex-partner van klager had op dat moment een uitkering krachtens de Participatiewet en een aanvullende uitkering. Daarnaast ontving zij kindgebonden budget. Nu daarmee het inkomen van de vrouw onder bijstandsniveau bleef, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij met niet meer dan de minimale bijdrage van € 25,- per kind per maand kon bijdragen in de kosten van de kinderen. Aangezien de draagkracht van de ouders derhalve onvoldoende was om in de volledige behoefte van de kinderen te voorzien, is het tekort van € 289,- aan ieder van de beide ouders voor de helft toegerekend. Rekening houdend met een zorgkorting van 25% is de door klager te betalen maandelijkse bijdrage vastgesteld op € 756,- per maand (€ 252,- per kind per maand). Voor betaling van partneralimentatie heeft de rechtbank geen draagkracht aanwezig geacht.

2.9    Op 6 september 2017 heeft verweerder tijdens een bespreking met klager de beschikking toegelicht en is de akte van berusting getekend.

2.10    Op 23 oktober 2019 heeft klager een verzoekschrift wijziging kinderalimentatie ingediend. De procedure is nog niet afgerond.

2.11    Op 13 december 2019 heeft tussen klager (en zijn huidige partner) en verweerder een gesprek plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat klager een claim bij verweerder zou neerleggen.

2.12    Op 5 februari 2020 heeft klager een klacht tegen verweerder ingediend.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij bij de berekening van de behoefte van de kinderen van onjuiste gegevens is uitgegaan. Meer in het bijzonder verwijt klager verweerder dat hij:

a)    In zijn behoefteberekening is uitgegaan van een inkomen van de ex-partner van klager van € 1.200,- per maand, terwijl zij ten tijde van het huwelijk niet werkte;

b)    Heeft geweigerd de zoon die klager met zijn nieuwe partner op 3 mei 2017 heeft gekregen mee te nemen in de berekening van de kinderalimentatie;

c)    De schuldenlast ten bedrage van meer dan € 100.000,- slechts deels heeft meegenomen in de berekening van alleen de partneralimentatie;

d)    Klager zou hebben geadviseerd zijn huurwoning aan te houden zodat hij hogere woonlasten kon opvoeren bij de berekening van de partneralimentatie;

e)    Onvoldoende informatie heeft opgevraagd bij de wederpartij voor wat betreft haar inkomen.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat bij de beoordeling van een klacht over de kwaliteit van de dienstverlening aan een client rekening moet worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes – zoals over procesrisico en kostenrisico – waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van de opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. De raad zal de handelwijze van verweerder toetsen aan deze maatstaf.

Klachtonderdeel a)

5.2    Klager stelt terecht dat verweerder bij de berekening van de behoefte van de kinderen ten onrechte ook een inkomen van de ex-partner van klager in aanmerking heeft genomen. De behoefte wordt immers berekend aan de hand van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van c.q. kort voor de echtscheiding en vaststaat dat de ex-partner van klager op dat moment geen inkomen had. De rechtbank heeft in de berekening die aan de beschikking voorlopige voorzieningen ten grondslag is gelegd, om die reden bij de bepaling van de behoefte van de kinderen – anders dan verweerder in zijn berekening bij zijn verweerschrift deed - geen rekening gehouden met inkomen van de ex-partner van klager. Waarom verweerder dat vervolgens in zijn berekening bij zijn verweerschrift in de echtscheidingsprocedure toch wél weer gedaan heeft, is de raad niet duidelijk. Omdat partijen over de door verweerder berekende behoefte van de kinderen overeenstemming hadden bereikt, heeft de rechtbank zich daarover in de echtscheidingsprocedure echter niet afzonderlijk uitgelaten. Dat neemt niet weg, dat de berekening van verweerder, waarop de overeenstemming was gebaseerd, als zodanig onjuist was (en is). De vraag is of klager daardoor zodanig geschaad is in zijn belang, dat het handelen van verweerder als tuchtrechtelijk verwijtbaar moet worden aangemerkt.

5.3    De raad beantwoordt die vraag bevestigend. Nu de uitgangspunten voor de berekening van de behoefte van de kinderen in de echtscheidingsprocedure dezelfde zouden moeten zijn geweest als in de voorlopige voorzieningenprocedure (er is blijkens de stukken immers geen sprake van omstandigheden die tot een uitzondering zouden kunnen leiden), zou in beide procedures van een bedrag van € 972,- per maand moeten zijn uitgegaan. Geïndexeerd naar 2017 zou dat in de echtscheidingsprocedure € 1.005,- zijn geweest. Een verschil dus van € 297,- per maand met het door verweerder berekende bedrag van € 1.302,- (ruim 30%). Bij een totale draagkracht van € 1.013,-  zou er derhalve geen sprake zijn geweest van een tekort zodat klager de door de rechtbank op een bedrag van € 325,50 berekende zorgkorting volledig geldend had kunnen maken. De door klager te betalen kinderalimentatie zou dan circa 20% lager zijn uitgevallen. Dat is een relevant verschil en daarmee kan naar het oordeel van de raad niet worden gesteld dat de berekening van verweerder aan de professionele standaard heeft voldaan. Dat klemt temeer nu over de aldus berekende behoefte overeenstemming is bereikt tussen klager en zijn ex-echtgenote, zodat de kans dat deze door de rechtbank zal worden aangepast, uiterst klein is. Klachtonderdeel a) is derhalve gegrond.

Klachtonderdeel b)

5.4    Vaststaat dat de onderhoudsplicht voor een kind uit een nieuwe relatie van invloed is – althans kan zijn – op de voor de andere drie kinderen te betalen kinderalimentatie. De draagkracht van klager moet dan immers over vier in plaats van drie kinderen verdeeld worden. Verweerder heeft betwist van de geboorte van dit vierde kind op de hoogte te zijn geweest. Tegenover deze betwisting heeft klager naar het oordeel van de raad niet aannemelijk gemaakt dat verweerder daarvan wél op de hoogte was. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Klachtonderdeel c)

5.5    De schulden waar klager op doelt, betroffen blijkens de zich in het dossier bevindende stukken en de stellingen van partijen, voor het overgrote deel bedrijfsmatige schulden die in de jaarstukken waren opgenomen en waarmee bij de berekening van de winst uit onderneming dus reeds rekening was gehouden. Deze schuldenlast was dus reeds verdisconteerd in de berekening van de draagkracht van klager. Dat er daarnaast nog andere bedrijfsmatige schulden bestonden waarmee rekening had moeten worden gehouden, blijkt niet uit de stukken. Uit de stukken, en meer in het bijzonder uit de door verweerder bij zijn repliek gevoegde e-mail van de boekhouder van klager d.d. 9 december 2016 blijkt echter wel dat er tevens sprake was van privéschulden. Niet-verwijtbare en niet-vermijdbare schulden kunnen bij de berekening van zowel kinder- als partneralimentatie een rol spelen. Gelet op deze e-mail had het op de weg van verweerder gelegen navraag bij de boekhouder te doen naar de herkomst en hoogte van deze schulden en naar de bijbehorende betalingsverplichtingen. Dat heeft hij echter nagelaten. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de raad niet de zorgvuldigheid in acht genomen die hij jegens klager had moeten betrachten. Ook dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.

Klachtonderdelen d) en e)

5.6    Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De juistheid van het door klager in dit verband gestelde is door verweerder gemotiveerd weersproken en vindt geen steun in de zich in het dossier bevindende stukken. De raad kan de gegrondheid van deze klachtonderdelen dan ook niet vaststellen. Deze klachtonderdelen zijn ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Alles overziend en mede in aanmerking genomen het schone tuchtrechtelijke verleden van verweerder, acht de raad de maatregel van berisping passend en geboden.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 25,- reiskosten van klager,

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c) € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klachtonderdelen a) en c) gegrond;

-    verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. M.P.J.G. Göbbels, voorzitter, mrs. M.G. van den Boogerd en M.P. de Klerk, leden, bijgestaan door mr. M.M.C. van der Sanden als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2021.