Uitspraakdatum

17-06-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2021:108

Zaaknummer

21-351/DB/OB

Inhoudsindicatie

Ook indien een advocaat namens zijn cliënt tijdens de onderhandelingen een gewijzigd standpunt zou hebben ingenomen, valt hem hiervan tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Een procespartij mag immers zijn standpunt aanpassen aan gewijzigde inzichten of nader opgekomen belangen. Dit zou slechts anders zijn indien de advocaat opzettelijk zijn standpunt wijzigt met het doel de wederpartij nodeloos te schaden. Daarvan is in deze zaak echter niet gebleken.

Inhoudsindicatie

Klacht kennelijk ongegrond

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  ‘s-Hertogenbosch

van 17 juni 2021

in de zaak 21-351/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

De [plaatsvervangend] voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant (hierna: de deken) van 19 april 2021 met kenmerk 48/20/169K, door de raad per e-mail ontvangen op 19 april 2021, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 7.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.

1.1    De cliënt van verweerder, verder te noemen M, was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij klaagster. Klaagster heeft op 14 mei 2020 de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2020 opgezegd.

1.2    Verweerder heeft op 19 mei 2020 de opdracht van M aanvaard om zijn belangen in het geschil met klaagster te behartigen. Verweerder heeft bij brief van 20 mei 2020 aan klaagster bericht dat klager niet instemde met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat, indien klaagster de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen, M bereid was hierover in onderhandeling te treden.

1.3    Op 27 mei 20202 heeft een gesprek tussen klaagster en M plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is geen oplossing voor het geschil gevonden. Verweerder heeft bij brief van 27 mei 2020 aan klaagster bevestigd dat geen oplossing tussen partijen was bereikt en de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het overeengekomen loon. Verweerder heeft klaagster voorts aansprakelijk gesteld voor de door M geleden schade en geschreven dat M bereid was om, indien klaagster de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk wenste te beëindigen, onder acceptabele voorwaarden, medewerking te verlenen aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

1.4    Klaagster heeft tijdens een gesprek op 29 mei 2020 het ontslag ingetrokken.

1.5    Verweerder heeft bij brief van 11 juni 2020 bericht dat M niet instemde met de herroeping van het ontslag en namens M aanspraak gemaakt op een schadevergoeding gelijk aan acht maandsalarissen, alsmede de reguliere eindafrekening. Verweerder heeft klaagster namens M een voorstel gedaan om onder betaling van voormelde bedragen te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2020.

1.6    Klaagster heeft bij brief van 17 juni 2020 aan verweerder bericht de arbeidsovereenkomst met M te willen voortzetten. Verweerder heeft per e-mail van 17 juni 2020 geantwoord dat M er voor koos om schadevergoeding als gevolg van het nietig ontslag te vorderen.

1.7    Partijen hebben op 29/30 juli 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij werd overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2020 werd beëindigd en aan M een transitievergoeding van € 4.238,00 werd betaald.

1.8    Op  15 september 2020 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

1.9    Verweerder heeft klaagster bij brief van 2 oktober 2020 gesommeerd om haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst na te komen. Klaagster heeft bij brief van 4 oktober 2020 gesteld dat zij een vordering van € 15.304,08 had op M. Op 13 oktober 2020 zijn de verhinderdata van klaagster opgevraagd. welke door klaagster op 14 oktober 2020 zijn doorgegeven. Verweerder heeft op 15 oktober 2020 kort geding aangezegd en een voorstel gedaan waarbij M van een kort geding zou afzien.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende:

Verweerder heeft de belangen van klaagster nodeloos geschaad doordat hij:

a)    steeds van standpunt is gewisseld, waardoor klaagster nodeloos kosten heeft moeten maken

b)    een absurd hoge schadevergoeding heeft geëist;

c)    M heeft geadviseerd zich ziek te melden;

d)    Klaagster rauwelijks in kort geding heeft gedagvaard en klaagster daardoor nodeloos op kosten heeft gejaagd.

3    VERWEER

3.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerder in zijn hoedanigheid van de advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De voorzitter zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

Ad klachtonderdelen a) en b)

4.2    Uit de aan de voorzitter overgelegde stukken volgt dat verweerder steeds het standpunt van zijn cliënt heeft verwoord. Verweerder heeft namens M de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op de daaruit voortvloeiende schade. Het staat een advocaat vrij om namens zijn cliënt de hoogte van de vordering tot schadevergoeding te bepalen. Het is vervolgens aan de andere partij om zich hiertegen te verweren. Het kan zo zijn dat de standpunten die verweerder in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst namens zijn cliënt heeft ingenomen dan wel diens aanpak van de zaak klaagster niet welgevallig waren, maar dat betekent niet dat verweerder de vrijheid die hem als advocaat van de wederpartij bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt toekwam, heeft overschreden. Ook indien verweerder namens zijn cliënt tijdens de onderhandelingen een gewijzigd standpunt zou hebben ingenomen, valt verweerder hiervan tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Een procespartij mag immers zijn standpunt aanpassen aan gewijzigde inzichten of nader opgekomen belangen. Dit zou slechts anders zijn indien verweerder opzettelijk zijn standpunt wijzigt met het doel klaagster nodeloos te schaden. Daarvan is in deze zaak echter niet gebleken.

Ad onderdeel c)

4.3    Gedurende de onderhandelingen tussen partijen heeft M zich ziek gemeld. Klaagster heeft niet met concrete feiten onderbouwd noch bewijs daarvan overgelegd dat verweerder M heeft geadviseerd zich ziek te melden. Los van de vraag of verweerder daarvan tuchtrechtelijk een verwijt te maken zou zijn, dient voor de kwalificatie van het handelen of nalaten van verweerder als tuchtrechtelijk verwijtbaar eerst te worden vastgesteld dat het verweten handelen of nalaten feitelijk heeft plaatsgevonden. Dit nu is in deze zaak niet het geval.

Ad onderdeel d)

4.4    Een advocaat is gehouden, alvorens hij overgaat tot het nemen van rechtsmaatregelen, zijn wederpartij van zijn voornemen kennis te geven. Deze voor advocaten geldende gedragsregel is ervoor bedoeld om te voorkomen dat nodeloos procedures worden gevoerd, zonder de wederpartij in de gelegenheid te stellen de zaak in onderling overleg te regelen. Verweerder heeft klaagster gesommeerd om tot nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst over te gaan bij gebreke waarvan verweerder een kort geding in het vooruitzicht heeft gesteld. Verweerder heeft, kort voordat hij het kort geding aanhangig heeft gemaakt, klaagster bovendien nog een voorstel ter voorkoming van het kort geding gedaan. De voorzitter volgt klaagster daarom niet in haar stelling dat verweerder rauwelijks tot dagvaarding van klaagster is overgegaan en klaagster daardoor nodeloos op kosten heeft gejaagd.

4.5    Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, daarom in alle onderdelen kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond

Aldus beslist door mr. R.A.J. van Leeuwen, [plaatsvervangend] voorzitter, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2021.

Griffier         Voorzitter