Uitspraakdatum

17-05-2021

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2021:94

Zaaknummer

210016D

Inhoudsindicatie

Dekenbezwaar. Beroep op niet-ontvankelijkheid wegens verstreken klachttermijn ex 46g lid 1 onder a Advw faalt. Het hof oordeelt dat de deken een eigen bevoegdheid heeft om een bezwaar in het algemeen belang in te dienen in tegenstelling tot ieder ander die klaagt met een eigen persoonlijk belang, zoals degene die de deken ic heeft ingelicht.  Het moment van bekendheid van de informant met de feiten wordt niet aan de deken toegerekend (geen rechtsopvolging).

Inhoudsindicatie

Het hof stelt vast dat verweerder in strijd met de kernwaarde onafhankelijkheid heeft gehandeld, omdat hij niet alleen namens zijn cliënten als advocaat is opgetreden maar hij had ook (al dan niet via aan hem gelieerde vennootschappen) in verschillende hoedanigheden eigen belangen bij de procedures die hij voor zijn cliënten voerde waardoor sprake was van (financiële) verwevenheid. Verder is het hof van oordeel dat verweerder met zijn bemoeienissen heeft gefaciliteerd dat de cliënt inkomsten/gelden buiten het zicht van de curator heeft kunnen houden en daarmee de kernwaarde integriteit heeft geschonden. Tot slot oordeelt het hof dat verweerder in de hoedanigheid van curator zijn eigen belang heeft gediend door een opdracht te geven aan een bedrijf waarvan hij zelf aandeelhouder is. Het hof legt de maatregel van schrapping op. Verweerder heeft geen benul wat de kernwaarden voor de advocatuur betekenen, wat wordt bevestigd door zijn handelen in vervolg op het dekenbezwaar, waarbij hij in de aansprakelijkheidsprocedures niet alleen voor cliënten maar ook voor zichzelf optreedt (schending kernwaarde partijdigheid). Bekrachtiging gegrondverklaring raad en vernietiging maatregel.

Uitspraak

BESLISSING

van 17 mei 2021

in de zaak 210016D

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

deken

1    DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van 7 december 2020 van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch (verder: de raad) (zaaknummer: 20-286/DB/ZWB/D). In deze beslissing is het dekenbezwaar in de onderdelen 1, 2, 3 (primair) en 4 gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel opgelegd van schorsing van het tableau voor de duur van 26 weken waarvan 13 weken voorwaardelijk. Verder is verweerder veroordeeld tot de betaling van het griffierecht en proceskosten. De termijn als bedoeld in artikel 8a lid 3 Advocatenwet is door de raad verkort tot acht jaar.

1.2    Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRSHE:2020:106 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2    DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1    Het beroepschrift van verweerder tegen de beslissing is op 5 januari 2021 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2    Verder bevat het dossier van het hof:

-    de stukken van de raad;

-    het verweerschrift van de deken.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 15 maart 2021. Verweerder en de deken zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunt toegelicht; verweerder aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3    FEITEN

3.1    Het hof stelt de volgende feiten vast.

3.2    Verweerder is opgetreden als advocaat voor de heer S. (hierna: de cliënt) en zijn echtgenote mevrouw M. (hierna: de cliënte) en diverse aan hen gelieerde vennootschappen.

3.3    Naast verweerders werkzaamheden als advocaat werd verweerder door de Rechtbank Zeeland-West Brabant regelmatig aangesteld als curator in faillissementen.

3.4    Verweerder heeft de cliënt van 2006 tot en met 2011 geadviseerd en bijgestaan in een geschil met de Belastingdienst. De fiscale kwestie is in 2011 met bijstand van verweerder geschikt. Verweerder heeft de cliënte in 2013, 2014, 2015 en 2016 in privé bijgestaan in een fiscale kwestie.

3.5    De curator in het faillissement van een groep vennootschappen (waarvan de cliënt bestuurder was) heeft op grond van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid het faillissement van de cliënt aangevraagd. Verweerder heeft de cliënt in 2009 en 2010 bijgestaan in het kader van die faillissementsaanvraag en in de appelprocedure tegen het uitgesproken faillissement van de cliënt.

3.6    De cliënt is op 11 mei 2010 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. B, advocaat, tot curator (hierna: “de curator”).

3.7    Bij brief d.d. 20 januari 2016 heeft verweerder namens de cliënt bij de rechter-commissaris aangedrongen op beëindiging van het faillissement van de cliënt.

3.8    Op het moment van de faillietverklaring van de cliënt was een derde via zijn holding indirect bestuurder en enig aandeelhouder van [naam B.V. 1] en [naam B.V. 2]. [Naam B.V. 2] was op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [naam B.V. 3].

3.9    De cliënt heeft verklaard dat hij in loondienst was bij een vennootschap naar Belgisch recht, [naam N.V. 1], en daar een minimumloon van € 14.000,-- netto per jaar verdiende. Op basis van een tussen [naam N.V. 1] en [naam B.V. 2] gesloten overeenkomst heeft [naam N.V. 1] de cliënt tot 11 september 2012 beschikbaar gesteld aan [naam B.V. 3] en daarna aan [naam B.V. 4] voor welke vennootschappen de cliënt volgens de overeenkomst in de functie van “toezichthouder” werkzaamheden heeft verricht maar in de praktijk feitelijk bedrijfsleider was. [naam N.V. 1] factureerde voor de werkzaamheden van de cliënt maandelijks een bedrag van € 10.000,- aan [naam B.V. 3] en vanaf 11 september 2012 aan [naam B.V. 4].

3.10    [naam B.V. 3] is op 11 september 2012 failliet verklaard. Verweerder heeft vervolgens als advocaat van [naam B.V. 4] met de curator van [naam B.V. 3] onderhandeld en overeenstemming bereikt over de doorstart in het op 16 juli 2012 opgerichte [naam B.V. 4]. In september 2012 heeft verweerder in het kader van die doorstart een bedrag van € 25.000,-- geleend aan [naam B.V. 4]. Bij e-mail van 9 september 2012 heeft verweerder de cliënt als volgt bericht:

“(…) Ook heb ik de financiering van max 25k als overbrugging (max ½ jaar) bijgevoegd. Graag verneem ik jouw standpunt. De aandeelhoudersovereenkomst moet ik nog maken. Ik heb e.e.a. met mijn vrouw besproken en zij staat gereserveerd tegenover deelname in een cliënt van mij. Ik heb afgesproken dat ik e.e.a. nog voorleg aan enkele mede maten van mij. Ik zal wel de overbruggingsfinanciering ad max 25k verstrekken. (…)”

3.11    Verweerder was ermee bekend dat de cliënt in het verleden een fors bedrag aan [naam B.V. 2] onttrokken had door facturen van pensioen- en tijdspaarfonds [naam pensioen- en tijdspaarfonds] te betalen op een eigen bankrekening van de cliënt waarvan de cliënt de naam had gewijzigd naar [naam pensioen- en tijdspaarfonds]. Later bleek verweerder dat het om een bedrag van € 288.000,-- ging. In het kader van de door verweerder te verstrekken financiering wilde verweerder daarom vinger aan de pols houden en is afgesproken dat verweerder, voordat door [naam B.V. 4] facturen werden betaald, die facturen eerst zou zien en fiatteren. Verweerder heeft van september 2012 tot 13 januari 2013 de door [naam B.V. 4] te verrichten betalingen gefiatteerd.

3.12    Over de fiattering is veelvuldig per e-mail gecorrespondeerd tussen verweerder en de cliënt. Zo heeft de cliënt verweerder bij e-mail van 21 december 2012 als volgt bericht:

“Zou jij hier al de helft van willen overmaken, ik heb al zoveel voorgeschoten ivm het nieuwe pand. En dan kan [M.] morgen kerst inkopen doen.”

Verweerder heeft hierop geantwoord:

“50% is overgemaakt.”

3.13    De door verweerder gefiatteerde facturen ten bedrage van € 10.000,-- ter zake de door de cliënt voor [naam B.V. 3] en vanaf september 2012 voor [naam B.V. 4] verrichte werkzaamheden zijn echter niet naar [naam N.V. 1] overgeboekt maar naar een bij de Rabobank in Nederland gehouden bankrekening op naam van de cliënt. De curator is niet geïnformeerd over het bestaan van deze bankrekening. Toen de curator hiervan op 13 januari 2013 op de hoogte raakte, zijn deze betalingen stopgezet. In de periode van 11 mei 2010 tot en met 13 januari 2013 heeft de cliënt op deze bankrekening een bedrag van € 163.349,70 aan betalingen van [naam B.V. 3] en [naam B.V. 4] ontvangen. Dit bedrag is opgesoupeerd.

3.14    [Naam N.V. 1], bijgestaan door verweerder als advocaat, heeft op 13 september 2012 de aandelen in [naam B.V. 2] en in [naam B.V. 1] gekocht van de holding van de onder 3.8 genoemde derde. In de koopovereenkomst d.d. 13 september 2012 is bepaald dat de cliënt bij [naam B.V. 3] en [naam B.V. 1] als bedrijfsleider werkzaam was. Deze derde bleef tot in augustus 2015 bestuurder van beide vennootschappen. Op 13 september 2012 is [naam N.V. 1] enig bestuurder geworden van [naam B.V. 7] en met ingang van 31 mei 2013 is de cliënte enig bestuurder geworden van [naam B.V. 2], [naam B.V. 1] en [naam B.V. 4]. De cliënte ontving een salaris van € 6.667,-- bruto per maand. De cliënt heeft voor zijn werkzaamheden geen salaris bedongen.

3.15    [naam N.V. 1] kwam de verplichtingen uit hoofde van de op 13 september 2012 gesloten koopovereenkomst niet na. [naam N.V. 1] is op 20 juni 2013 failliet verklaard. Verweerder heeft op 17 april 2014 de aandelen in [naam B.V. 7] en daarmee indirect alle aandelen [naam B.V. 1] van de holding van de onder 3.8 genoemde derde gekocht voor een bedrag van € 2.000,--. In de koopovereenkomst is vermeld dat “het bestuur van de Vennootschappen in handen is van de huidige bestuurster bijgestaan door de cliënt”. De cliënte was tot 1 juni 2013 indirect, via [naam N.V. 1], bestuurster van [naam B.V. 2] en vanaf 1 juni 2013 was de cliënte direct bestuurster. Op het moment van de verkoop had de onder 3.8 bedoelde derde nog een vordering van € 415.833,34 op [naam B.V. 2] en [naam B.V. 1], die in rekening-courant met [naam B.V. 2] is geboekt. Deze vorderingen zijn bij overeenkomst van 17 april 2014 verkocht aan verweerder voor een bedrag van € 208.000,--. Van dit bedrag is door verweerder € 70.000,-- ineens voldaan. Van de restantkoopsom van € 138.000,-- is de helft door [naam B.V. 1] en de andere helft door verweerder voldaan. Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de overgenomen vordering hebben [naam B.V. 2] en [naam B.V. 1] aan verweerder pandrechten verstrekt op diverse goederen. De vorderingen zijn bij cessieakte van 30 december 2014 door verweerder aan een aan verweerder gelieerde b.v. gecedeerd, [naam B.V. 5].

3.16    [naam B.V. 4] is op 29 oktober 2013 failliet verklaard. Op 1 november 2013 is [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] opgericht. [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] was een van de drie dochters van [naam B.V. 6], van welke vennootschap de cliënte enig aandeelhoudster en bestuurster was. De cliënte ontving van [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] een loon van € 6.667,-- bruto per 4 weken. De cliënt ontving geen loon. Wel is door [naam B.V. 1] een auto (Porsche Cayenne) aan de cliënt ter beschikking gesteld.

3.17    Na het faillissement van [naam B.V. 4] heeft verweerder met de curator van [naam B.V. 4] onderhandeld over een doorstart in [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6]. In dat verband heeft verweerder een lening van € 25.000,-- verstrekt aan [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6]. In het kader van deze door verweerder verstrekte financiering is ten gunste van verweerder een pandrecht gevestigd op de debiteuren van [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6]. Op 22 juni 2015 is het krediet met pandrecht verhoogd naar een bedrag van € 68.000,--. Op 11 augustus 2015 is [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] gefailleerd. Ook [naam B.V. 6] en haar andere dochter [naam dochtermaatschappij 2 van naam B.V. 6] zijn op 11 augustus 2015 gefailleerd. De derde dochter van [naam B.V. 6], [naam dochtermaatschappij 3 van naam B.V. 6], was al op 7 oktober 2014 gefailleerd.

3.18    Op 29 juni 2015 heeft de curator een vragenlijst gestuurd aan de cliënte. De cliënt en cliënte hebben de beantwoording van de vragenlijst op 28 augustus 2015 in concept voorgelegd aan verweerder. Op de vraag van de curator of de ondernemingen feitelijk werden bestuurd door de cliënt was het antwoord van de cliënte:

“Die indruk is niet juist. Ik bestuur deze vennootschappen”.

Op de vraag van de curator wat de werkzaamheden van de cliënt inhielden was het conceptantwoord van de cliënte:    

“[De cliënt] assisteert mij soms bij werkzaamheden.”

Aan verweerder is dit conceptantwoord voorgelegd en hij heeft tekstuele wijzigingen aangebracht. Het definitieve antwoord aan de curator luidde:

“[De cliënt] assisteert mij soms als mijn echtgenoot bij werkzaamheden.”

Op de vraag van de curator welke vergoeding de cliënt ontvangt voor zijn werkzaamheden luidde het antwoord:    

“[De cliënt] is voor de werkzaamheden die hij soms uitvoert niet betaald, hij krijgt bij mij kost en inwoning.”

3.19    De op 17 april 2014 overeengekomen verkoop van aandelen in [naam B.V. 8] is omstreeks 1 september 2015 geëffectueerd door een aandelenoverdracht aan de aan verweerder gelieerde [naam B.V. 5]. Na deze aandelenoverdracht was 99% van de aandelen in [naam B.V. 7] (indirect) in handen van verweerder. 1% van de aandelen in [naam B.V. 7] is overgedragen aan een Belgische BVBA, zijnde een vennootschap naar Belgisch recht die op 30 april 2015 was opgericht. Deze BVBA was bestuurder van [naam B.V. 2] en van haar twee dochters [naam B.V. 1] en [naam B.V. 4].

3.20    Verweerder heeft een managementovereenkomst opgesteld tussen de Belgische BVBA en [naam B.V. 4]. De managementovereenkomst is op 24 augustus 2015 gesloten. Onderdeel van deze overeenkomst is dat de cliënte met assistentie van de cliënt werkzaamheden zal verrichten.

3.21    De cliënt is de vennootschappen vervolgens feitelijk gaan leiden tot 18 april 2017. Er is geen loon uitgekeerd aan de cliënt, maar enkel aan de cliënte.

3.22    [Naam B.V. 4] is op 18 april 2017 gefailleerd.

3.23    Bij brief d.d. 18 april 2017 heeft verweerder jegens [naam B.V. 2] en [naam B.V. 1] zijn pandrecht ingeroepen.

3.24    De curator heeft de cliënte, verweerder, verweerders praktijkvennootschap [naam B.V. 5], [naam B.V. 2], [naam B.V. 1] en de Belgische BVBA aansprakelijk gesteld voor de schade die de failliete boedel heeft geleden, en gesteld dat zij hebben meegewerkt aan een benadelingsconstructie en deze hebben gefaciliteerd, waardoor de cliënt een gezinsinkomen had waarmee hij en zijn familieleden konden leven ver boven de faillissementsstandaard. De curator heeft de cliënte, verweerder, [naam B.V. 5], [naam B.V. 2], [naam B.V. 1] en de Belgisch BVBA gedagvaard om te verschijnen bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Verweerder heeft alle gedaagden in deze procedure als advocaat bijgestaan.

3.25    Bij vonnis d.d. 7 maart 2018 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen tegen de cliënte, [naam B.V. 2] en de Belgische BVBA gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft de vorderingen tegen verweerder en [naam B.V. 5] afgewezen. Tegen het vonnis van de rechtbank is hoger beroep ingesteld. Ook in hoger beroep procedure is verweerder voor de cliënte, [naam B.V. 5], [naam B.V. 2], [naam B.V. 1] en de Belgische BVBA en zichzelf als advocaat opgetreden.

3.26    Bij brief d.d. 1 mei 2019 heeft de curator de deken geïnformeerd over zijn bevindingen betreffende het handelen van verweerder.

3.27    Op 4 september 2019 heeft de deken met verweerder een gesprek gevoerd. Op 17 april 2020 heeft de deken een dekenbezwaar bij de raad ingediend.

3.28    Bij arrest d.d. 21 april 2020 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor recht verklaard dat de cliënte, verweerder, [naam B.V. 2], [naam B.V. 5] en de Belgische BVBA onrechtmatig jegens de curator hebben gehandeld en schadeplichtig zijn. Het gerechtshof heeft de cliënte, verweerder, [naam B.V. 2], [naam B.V. 5] en de Belgische BVBA veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de curator.

3.29     De cliënte, verweerder, [naam B.V. 2] , [naam B.V. 5] en de Belgische BVBA hebben tegen het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld.

3.30     Nadien, op 10 november 2020, is tussen de curator enerzijds en de cliënte, verweerder, [naam B.V. 2], [naam B.V. 1], [naam B.V. 5] en de Belgische BVBA anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten inhoudende dat een totaalbedrag van € 80.000 aan de curator wordt betaald. De cassatieprocedure is niet voortgezet.

3.31     Op 19 december 2020 heeft verweerder zich van het tableau laten schrappen.

4    BEZWAAR

4.1    De klacht bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    rechtstreeks, dan wel via zijn (praktijk)vennootschap, geldbedragen heeft geleend aan zijn (failliete) cliënt en/of ondernemingen die aan deze cliënt zijn gelieerd, althans ondernemingen die zijn cliënte waren ten tijde van het verstrekken van de lening;

2.    rechtstreeks, dan wel via zijn (praktijk)vennootschap, gelden heeft geïnvesteerd in een of meer vennootschappen die aan deze cliënt zijn gelieerd;

3.    a. rechtstreeks, dan wel via zijn (praktijk)vennootschap, het deze cliënt mogelijk heeft gemaakt inkomsten/gelden buiten het zicht van de curator te houden en/of daaraan heeft meegewerkt,

b. althans ten minste de schijn heeft gewekt dat hij heeft meegewerkt aan het opzetten/faciliteren van constructies waardoor de schuldeisers in de faillissementen van zijn cliënt en/of aan deze cliënt gelieerde vennootschappen werden benadeeld, althans mogelijk konden worden benadeeld;

4.    in faillissementen die hij als curator behandelde de cliënt heeft ingeschakeld en daarmee de ondernemingen waarvan verweerder zelf aandeelhouder was.

5    BEOORDELING

voorafgaande opmerking

5.1    De eerste beroepsgrond, gericht tegen de door de raad vastgestelde feiten, behoeft geen nadere bespreking omdat het hof, zoals hiervoor is gebleken, de feiten zelfstandig vaststelt.

ontvankelijkheid klacht

5.2    De raad heeft in de bestreden beslissing (onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis) overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest ook dekenbezwaren onder de reikwijdte van artikel 46g Advocatenwet te laten vallen en dat dus ook voor het indienen van een dekenbezwaar een vervaltermijn van drie jaar geldt.  De termijn van drie jaar gaat lopen na de dag waarop de deken heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten waarop het bezwaar van de deken ziet. De deken heeft onbetwist gesteld dat hij eerst in mei 2019 van de curator bericht heeft ontvangen; hieruit volgt dat de termijn van artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet is gaan lopen in mei 2019. Door in april 2020 een bezwaar in te dienen is de deken binnen de termijn van drie jaar gebleven en kan de deken in zijn bezwaar worden ontvangen, aldus de raad.

5.3    De tweede beroepsgrond richt zich tegen deze overweging. Verweerder betoogt dat de bekendheid van degene die de deken informeert (hierna: de informant) aan de deken moet worden toegerekend. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de informant hem bekende feiten laat liggen, vervolgens voor de informant de termijn om zelf te klagen is verstreken, maar via de deken (de dekenroute) de klachten toch nog zouden kunnen worden behandeld. Dit is in strijd met de rechtszekerheid. Nu alle feiten waarop het dekenbezwaar ziet zich hebben voorgedaan in de periode september 2012 tot begin 2017 en de bekendheid hiermee gaandeweg bij de informant ontstond, had de deken in zijn “klacht” niet ontvankelijk moeten worden verklaard, aldus verweerder.

5.4    Deze beroepsgrond faalt. Anders dan verweerder betoogt kan eventuele bekendheid van gedragingen van verweerder bij de curator niet aan de deken worden toegerekend. De deken heeft een eigen bevoegdheid om bezwaren in te dienen (zie artikel 46f Advocatenwet), waarvan gebruik is gemaakt en vertegenwoordigt ook een ander belang. Anders dan de curator, die bij een klacht een rechtstreeks eigen belang moet hebben, komt de deken als toezichthouder (zie artikel 45a Advocatenwet) in het advocatentuchtrecht op voor het algemeen belang. De deken kan daarom niet als “belangbehartiger” of “rechtsopvolger” worden aangemerkt, zoals verweerder kennelijk wenst te betogen. Als de deken (redelijkerwijs) kennisneemt van een gedraging die aanleiding kan vormen voor een dekenbezwaar geldt in het belang van de rechtszekerheid jegens verweerder een termijn van drie jaar waarbinnen de deken het bezwaar moet indienen. In dit geval staat vast dat de deken voor het eerst in mei 2019 (zie 3.26) kennisnam van de gedragingen genoemd in het dekenbezwaar. Door het dekenbezwaar op 17 april 2020 bij de raad in te dienen (zie 3.27), is hij ruimschoots binnen de in artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet genoemde vervaltermijn gebleven.

overwegingen raad

5.5    De raad heeft het eerste en het tweede dekenbezwaar gegrond geacht en daartoe - verkort weergegeven – vastgesteld dat verweerder van 2006 tot en met 2011 en in 2016 als advocaat is opgetreden voor de cliënt en in de jaren 2013 tot en met 2016 voor de cliënte. Daarnaast heeft hij tot tweemaal toe leningen verstrekt. Eerst heeft verweerder een lening van € 25.000,-- in september 2012 aan [naam B.V. 4] verstrekt en heeft verweerder als advocaat met de curator onderhandeld en overeenstemming bereikt over de doorstart in [naam B.V. 4]. Daarna heeft verweerder een lening van € 25.000,-- in mei-juni 2013 aan [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] verstrekt waarbij verweerder als advocaat met de curator onderhandelde over een doorstart in [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6]. Ten tijde van deze kredietverleningen aan [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6], de verkoop van aandelen in [naam B.V. 8] en de cessie van de vordering op [naam B.V. 2] in april 2014 en de afronding van de aandelenoverdracht in september 2015 was verweerder als advocaat betrokken bij ondernemingsactiviteiten dan wel persoonlijke aanspraken van een derde jegens de cliënte. Verder is verweerder in 2012 als advocaat van [naam N.V. 1] betrokken geweest bij de aandelenoverdracht en toen [naam N.V. 1] de koopovereenkomst niet nakwam heeft hij de aandelen gekocht. Toen [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] op 11 augustus 2015 failleerde heeft verweerder als advocaat van [naam B.V. 4] contact gehad met de curator van [naam dochtermaatschappij 1 van naam B.V. 6] over de doorstart in [naam B.V. 4]. Op grond hiervan is de raad van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat verweerder ten tijde van het onder de onderdelen 1 en 2 van het bezwaar genoemde verweten handelen advocaat was van de cliënt en de betrokken vennootschappen en steeds voor hen is blijven optreden. Het verstrekken van financieringen aan een cliënt, het verwerven van een pandrecht debiteuren tot meerdere zekerheid voor terugbetaling van leningen, en het via een (praktijk)vennootschap zijn van schuldeiser van [naam B.V. 2] en het investeren in [naam B.V. 2] en haar dochtervennootschappen door aandelen over te nemen is in strijd met een goede praktijkuitoefening door verweerder als advocaat. Verweerder was als aandeelhouder, financier en pandhouder betrokken bij de vennootschappen die feitelijk door de cliënt werden bestuurd. Daarmee heeft verweerder, aldus de raad, het vertrouwen in de advocatuur geschaad en is zijn handelen in strijd met artikel 10a Advocatenwet.

5.6    De raad heeft het primair onder onderdeel 3 van het dekenbezwaar ook gegrond geacht. De raad is van oordeel dat de betrokkenheid van verweerder zodanig is geweest dat hij is opgetreden als facilitator van het buiten het zicht van de curator houden van inkomsten/gelden. Uit de stukken blijkt van een jarenlange betrokkenheid van verweerder bij de cliënt en de cliënte en de aan hen gelieerde vennootschappen, in welk kader verweerder niet alleen als advocaat juridische bijstand heeft verleend maar ook financieringen heeft verstrekt. Verweerder heeft gedurende enige tijd betalingen gefiatteerd en is uiteindelijk via zijn praktijkvennootschap voor 99% aandeelhouder geworden van de groep [naam B.V. 2]. De raad somt verschillende omstandigheden op die voor een ervaren curator als verweerder “red flags” behoorden te zijn. Nu de failliete cliënt fungeerde als bedrijfsleider en het leeuwendeel van de werkzaamheden verrichtte terwijl ondernemingen waarvoor hij werkte geen loon aan hem uitkeerden maar alleen aan zijn echtgenote, de cliënte, had verweerder alle aanleiding te veronderstellen dat mogelijk bewust gelden buiten het zicht van de curator werden gehouden, aldus de raad.

5.7    De raad heeft ambtshalve een vierde onderdeel aan het dekenbezwaar toegevoegd dat ziet op het handelen van verweerder als curator. De raad oordeelt dat verweerder zich bij de vervulling van die andere functie  zodanig heeft gedragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. De raad stelt vast dat verweerder in een faillissement dat hij als curator behandelde, de cliënt heeft ingeschakeld en daarmee de onderneming waarvan verweerder zelf aandeelhouder was. Hierdoor heeft hij de schijn gewekt dat hij bij zijn optreden als curator in een faillissement niet enkel heeft gehandeld in het belang van de crediteuren in dat faillissement maar ook een (financieel) belang van een vennootschap waarvan hij zelf aandeelhouder was heeft laten meewegen. Ook het vierde onderdeel van het dekenbezwaar heeft de raad gegrond geacht.

beroepsgronden

5.8    Met de overige beroepsgronden heeft verweerder beoogd de inhoudelijke beoordeling van het dekenbezwaar door de raad in beroep in het geheel aan het hof voor te leggen. Ter zake van het eerste en tweede onderdeel van het dekenbezwaar heeft de raad volgens verweerder ten onrechte geoordeeld dat de (advocaten)praktijkvennootschap van verweerder heeft geïnvesteerd in [naam B.V. 4] Verweerder bestrijdt dat deze financieringen onaanvaardbaar waren en dat de door een advocaat in acht te nemen kernwaarden onafhankelijkheid en integriteit zijn geschonden. Met betrekking tot het derde onderdeel van het dekenbezwaar bestrijdt verweerder dat hij het mogelijk heeft gemaakt dat inkomsten/gelden buiten het zicht van de curator werden gehouden. Dit geschiedde buiten hem om. De wijze waarop de management fee werd betaald was geen (gewekte schijn van) constructie ter (mogelijke) benadeling van schuldeisers van de cliënt laat staan ter (mogelijke) benadeling van schuldeisers van de betrokken maatschappijen. Ter zake van het vierde onderdeel van het dekenbezwaar heeft verweerder aangevoerd naar eer en geweten te hebben gehandeld met als enig doel het zo goed mogelijk afwikkelen van de faillissementsboedel.

maatstaf

5.9    Het hof stelt het volgende voorop. Een advocaat dient zich te onthouden van handelingen waardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, en dient zich te allen tijde te onthouden van een handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt (artikel 46 Advocatenwet). Daarbij moet een advocaat de vijf kernwaarden die in artikel 10a lid 1 Advocatenwet zijn vastgelegd in acht nemen, waaronder onafhankelijkheid, integriteit en partijdigheid. Het hof zal de betamelijkheid van het handelen van verweerder mede aan de hand van deze kernwaarden beoordelen.

beoordeling

5.10     Het hof stelt vast dat verweerder in de periode 2006 tot en met 2011 de cliënt en in de periode 2013 tot en met 2016 de cliënte herhaaldelijk als advocaat heeft bijgestaan in fiscale geschillen (zie 3.4). Daarnaast is verweerder herhaaldelijk betrokken geweest bij onderhandelingen over de doorstart van aan hen gelieerde vennootschappen (zie 3.10 en 3.17). Vanaf 2017 is verweerder niet alleen voor zichzelf (en een aan hem gelieerde vennootschap) maar ook voor de cliënte en aan haar gelieerde vennootschappen opgetreden in een procedure tegen de curator (zie 3.24 en 3.25).

Dit betekent dat verweerder de eerdergenoemde kernwaarden in de advocaat-cliëntrelatie in acht moet nemen.

5.11    De kernwaarde onafhankelijkheid houdt in dat een advocaat er steeds voor moet waken dat hij ook ten opzichte van zijn cliënt(e) de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te adviseren en in rechte te vertegenwoordigen. Die kernwaarde komt in het gedrang wanneer voor verweerder naast de advocaat-cliëntrelatie ook andere (eigen) belangen van verweerder in die relatie gaan spelen. In dit geval is sprake van een onaanvaardbare (financiële) verwevenheid, nu verweerder naast advocaat ook als geldverstrekker (zie 3.10 en 3.17), als cessionaris (zie 3.15), als pandhouder (zie 3.15 en 3.17) en als aandeelhouder (zie 3.19) betrokken was bij de cliënt, de cliënte en aan hen gelieerde vennootschappen. Kennelijk ziet verweerder niet in dat hij door deze verstrengeling zijn beroep als advocaat voor de cliënt en de cliënte en de aan hen gelieerde vennootschappen niet meer onafhankelijk kan uitoefenen omdat hij een eigen (en substantieel) belang heeft gekregen bij het wel en wee van zijn cliënten. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om investeringen van verweerder zelf, zijn advocaatpraktijkvennootschap of een andere aan hem gelieerde vennootschap. Een professioneel handelend advocaat moet begrijpen dat hij zich moet onthouden van dergelijke vermengingen. De eerste twee onderdelen van het dekenbezwaar heeft de raad daarom terecht gegrond geacht.

5.12     De stelling van verweerder in zijn beroepschrift dat een advocaat per definitie niet onafhankelijk is omdat hij doorgaans voor zijn diensten wordt betaald en de verwijzing naar de zogeheten “Cohen”-advocaten gaan mank. Juist voor het honorarium van een advocaat en voor advocaten in dienstbetrekking zijn in de Verordening op de advocatuur nadere stringente regels gesteld om het gevaar van schending van deze kernwaarde te voorkomen. Het hof wijst in dit verband op het uitgangspunt dat geen resultaat gerelateerde prijsafspraken mogen worden gemaakt en in de gedragsregels is bepaald dat door een advocaat, behalve een voorschot, geen zekerheden mogen worden aanvaard, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts in overleg met de deken.

5.13    Integriteit is een belangrijke, zo niet de belangrijkste kernwaarde voor een advocaat. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij die waarde beschermt, zich van die waarde voortdurend bewust is en dat hij zijn handelwijze afstemt op het voorkomen van twijfel daarover en dus op het voorkomen van twijfel aan de eerlijkheid en oprechtheid van zijn handelen. Deze plicht geldt jegens alle betrokkenen bij de rechtspleging, waaronder (de advocaat van) de wederpartij en de rechterlijke macht en vindt haar grondslag in het belang van een goede rechtsbedeling. De advocaat dient als lid van een door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep bij te dragen aan de integriteit van zijn beroepsgroep.

5.14    Het hof stelt vast dat verweerder wist dat:

- de cliënt bij de faillissementen van meerdere vennootschappen betrokken was geweest en dat de curator van die vennootschappen mede op grond van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid het faillissement van de cliënt heeft aangevraagd (zie 3.5);

- de failliete cliënt een fors bedrag had onttrokken aan [naam B.V. 2] en dat hij door het wijzigen van de tenaamstelling van zijn bankrekening in “[naam pensioen- en tijdspaarfonds]” heeft getracht onttrekkingen te verhullen (zie. 3.11). Daarom heeft verweerder de afspraak gemaakt dat verweerder facturen aan [naam B.V. 4] in de periode september 2012 tot januari 2013 zou fiatteren (zie 3.11-3.13);

- de cliënt, die persoonlijk failliet verklaard was, geen loon ontving maar wel in een Porsche Cayenne reed (zie 3.16);

- aan de cliënte een management fee werd betaald waarin ook het salaris van de failliete cliënt, tevens echtgenoot, was verdisconteerd (zie 3.16);

- de cliënt en de cliënte in de beantwoording van de vragenlijst van de curator van 29 juni 2015 de rol van de cliënt binnen de bedrijven hebben getracht te minimaliseren (zie 3.18).

Met de raad is het hof van oordeel dat al deze omstandigheden voor verweerder, die ook een ervaren curator was, zogeheten red flags hadden behoren te zijn.

5.15    De stellingen van verweerder in zijn beroepschrift die er zakelijk weergegeven op neerkomen dat:

- verweerder niet wist dat de onttrekking een bedrag van € 288.000,-- betrof maar enkel een fors bedrag;

- verweerder bij de fiattering er slechts op gespitst was of er geen bedragen op onheuse wijze werden overgeboekt en geen bemoeienis had bij de discussies over inkomen en vermogen tussen de cliënt en zijn curator;

- verweerder er geen wetenschap van had dat de cliënt het onttrokken bedrag heeft opgesoupeerd;

- de cliënt al voor zijn faillissement in een Porsche reed, de Porsche geen privé-eigendom was en dus geen deel van de boedel was;

- de constructie om het loon van de failliete cliënt te verdisconteren in de management fee aan de cliënte om fiscale redenen uit te leggen valt;

- de cliënten van verweerder zich niet hebben beklaagd over (schijn van) niet onafhankelijk optreden; - alsmede de overige beschouwingen van verweerder in het beroepschrift;

leggen geen gewicht in de schaal, omdat van een integer advocaat tegen de achtergrond van de red flags ten minste nader onderzoek had mogen worden verwacht.

5.16    Als integer advocaat rustte in dit geval op verweerder (gelet op de bij verweerder bekende eerdere malversaties van de cliënt en de in dit verband met verweerder gemaakte afspraak over de fiattering van te verrichten betalingen om zo de vinger aan de pols te houden) de verplichting na te gaan of de cliënt zich niet andermaal schuldig zou maken aan fraude en daarmee de belangen waarvoor de curator opkomt op ontoelaatbare wijze zou schaden. Verweerder kan  zich niet op vermeende onwetendheid beroepen omdat hij gelet op het voorgaande als gewaarschuwd advocaat heeft te gelden en aldus beter had moeten weten. Met de raad is het hof van oordeel dat verweerder met zijn bemoeienissen heeft gefaciliteerd dat de cliënt inkomsten/gelden buiten het zicht van de curator heeft kunnen houden. Ook het derde onderdeel van het dekenbezwaar heeft de raad terecht gegrond verklaard.

5.17    De schending van de kernwaarde integriteit speelt ook een rol bij het door de raad ambtshalve toegevoegde vierde onderdeel van het dekenbezwaar (zie 5.7). Als integer advocaat had verweerder moeten begrijpen dat, ook als hij in de hoedanigheid van curator optreedt, iedere schijn van belangenverstrengeling moet voorkomen. Dat doet hij niet wanneer hij ook een eigen belang dient door een opdracht te geven aan een bedrijf waarvan hij zelf aandeelhouder is.

5.18    De conclusie is dat het hof de beslissing van de raad, waar het gaat om de gegrondverklaring van het dekenbezwaar, zal bekrachtigen. 

maatregel

5.19     Wat betreft de aard van de op te leggen maatregel is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de door de raad opgelegde schorsing in de uitoefening van de praktijk. Verweerder heeft blijk gegeven geen benul te hebben van wat kernwaarden voor een advocaat inhouden. Die kernwaarden zijn bedoeld de professionaliteit van de advocatuur te waarborgen en de bevoorrechte positie van een advocaat in de samenleving te rechtvaardigen. Dat dit besef bij verweerder volledig ontbreekt, blijkt ook uit het vervolg op de gedragingen die in het dekenbezwaar zijn vermeld. De cliënte en aan de cliënte gelieerde vennootschappen, verweerder zelf en een aan hem gelieerde vennootschap zijn door de curator hoofdelijk aansprakelijk gesteld en verweerder heeft gemeend in de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep voor al deze gedaagde partijen als advocaat te kunnen optreden terwijl sprake is van een evident tegenstrijdig belang tussen deze partijen (zie 3.24). Zijn verweer in eerste aanleg heeft ertoe geleid dat de rechtbank zijn cliënte en aan haar gelieerde vennootschappen tot betaling van schadevergoeding heeft veroordeeld en verweerder en zijn vennootschap aanvankelijk de dans ontsprongen (zie 3.25). In hoger beroep heeft het gerechtshof alsnog ook verweerder en zijn vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de schade (zie 3.28). Daarna heeft verweerder gemeend wederom voor alle gedaagde partijen een schikking te kunnen treffen (zie 3.30). Het hof leidt hieruit af dat verweerder niet alleen het besef ontbreekt wat de kernwaarden onafhankelijkheid en integriteit voor een advocaat inhouden maar ook de kernwaarde partijdigheid, dat wil zeggen dat voor de advocaat bij de uitvoering van een opdracht de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt bepalend zijn, door verweerder ernstig is veronachtzaamd. Bij het hof ontbreekt ieder vertrouwen dat verweerder in de toekomst als betamelijk advocaat zou kunnen functioneren. Het feit dat verweerder zich van het tableau heeft laten halen maakt dit niet anders. Schrapping van het tableau is dan de enige passende maatregel. Het hof zal de beslissing van de raad op dit onderdeel dan ook vernietigen.

proceskosten

5.20    Omdat het hof een beslissing bekrachtigt waarin een maatregel is opgelegd, zal het hof in overeenstemming met de per 1 januari 2021 geldende Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021 verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:       

- € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

- € 1.000,- kosten van de Staat.

5.21    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

6    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1    vernietigt de beslissing van 7 december 2020 van de Raad van Discipline in het ressort  ‘s-Hertogenbosch, gewezen onder nummer 20-286/DB/ZWB/D, voor zover de raad daarbij aan verweerder de maatregel van schorsing voor de duur van 26 weken, waarvan 13 weken voorwaardelijk heeft opgelegd;

en doet opnieuw recht:

6.2    legt aan verweerder alsnog de maatregel van schrapping op;

6.3    bepaalt dat de schrapping ingaat op 19 mei 2021;  

6.4    bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige;

6.5    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gewezen door T. Zuidema, voorzitter, P.T. Gründemann, A.D.R.M. Boumans, H.J.P. Robers en R.N.E. Visser, leden, in tegenwoordigheid van L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2021.

griffier    voorzitter            

De beslissing is verzonden op 17 mei 2021.