Uitspraakdatum

22-03-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2021:51

Zaaknummer

20-765/DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Raadsbeslissing. Klacht tegen advocaat wederpartij. Vast staat dat verweerder in zijn e-mail d.d. 7 november 2019 aan de deken heeft verklaard dat hij “de inhoud van de confraternele correspondentie niet betwist”. Tevens staat vast dat klaagster sub 2 en C B.V. al geruime tijd twisten over de vraag of een finale overeenstemming over de beëindiging van hun samenwerking is tot stand gekomen. Verweerder heeft namens zijn cliënten het standpunt ingenomen dat weliswaar in 2016 is gecorrespondeerd, maar dat geen overeenstemming is bereikt. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft verweerder gesteld dat C B.V. in de onderhandelingen een nadrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt, inhoudend dat het relatie- en concurrentiebeding van kracht moest blijven, welk voorbehoud door klaagster sub 2 niet werd geaccepteerd. De raad is van oordeel dat deze vaststaande feiten niet tot de conclusie leiden dat verweerder bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. De raad kwalificeert het optreden van verweerder niet als handelen in strijd met gedragsregel 8 omdat het hier niet gaat om het verkondigen van evident feitelijke onjuistheden, maar om het naar voren brengen van het standpunt van zijn cliënten over een juridisch twistpunt. . Klaagster sub 2 is wegens het ontbreken van een rechtstreeks eigen belang niet-ontvankelijk in de klacht over schending van gedragregel 24. Klager sub 1 is wel ontvankelijk in dit klachtonderdeel, maar de klacht is ongegrond. Dat verweerder het indienen van een tuchtklacht bij klager sub 1 heeft aangekondigd maakt niet dat sprake is van “dreigen”, zoals door klager gesteld. Klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond. Klachtonderdeel 3 deels niet-ontvankelijk, deels ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 22 maart 2021

in de zaak 20-765/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 5 maart 2020 heeft klager sub 1 mede namens klaagster sub 2 bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 12 oktober 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K20-033 van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 25 januari 2021. Klaagster is niet verschenen en heeft zich laten vertegenwoordigen door klager sub 1. Verweerder is verschenen.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 18.  

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Klager sub 1 staat klaagster sub 2 bij in haar geschil met C B.V. en I B.V., die worden bijgestaan door verweerder. Tussen klaagster sub 2 en C B.V. en I B.V. zijn meerdere gerechtelijke procedures aanhangig geweest.

2.3    Klaagster sub 2 werd in 2016 bijgestaan door mr. E, advocaat. Mr. E heeft de deken van de orde van advocaten Rotterdam op 19 oktober 2016 gevraagd om advies omtrent zijn voornemen om confraternele correspondentie uit juli 2016 in het geding te brengen. Bij e-mail d.d. 24 oktober 2016 heeft verweerder de deken van de orde van advocaten Rotterdam desgevraagd als volgt bericht:

    “(…) Het door mr. [E] gestelde met betrekking tot de feiten wordt door cliënte ook niet betwist. Wel geldt dat mr. [E] een belangrijk feit onvermeld heeft gelaten, namelijk dat cliënte in haar voorstel een zeer cruciale voorwaarde heeft gesteld namelijk dat bij het sluiten van een overeenkomst het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding onverkort van toepassing zou blijven. Als gevolg van de onvolledige weergave van de feiten geldt dat partijen een ander standpunt innemen met betrekking tot het wel/niet tot stand komen van een overeenkomst.(…)”

2.4    Bij e-mail d.d. 24 oktober 2016 heeft de deken van de orde van advocaten Rotterdam mr. E negatief geadviseerd.

2.5    Klager sub 1 heeft op 26 september 2019 de bijstand in de procedure van mr. E overgenomen. Klager sub 1 heeft op 29 oktober 2019 aan verweerder toestemming gevraagd om confraternele correspondentie uit 2016 in het geding te brengen. Verweerder heeft de gevraagde toestemming geweigerd. Klager sub 1 heeft zich vervolgens bij brief d.d. 29 oktober 2019 gewend tot de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland voor advies. In het verzoek aan de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland heeft klager sub 1 uiteengezet dat hij met de confraternele correspondentie wilde bewijzen dat tussen klaagster sub 2 en C B.V. overeenstemming was bereikt over het einde van hun samenwerking. Klager sub 1 heeft in zijn verzoek aan de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland verwezen naar het advies van de deken van de orde van advocaten Rotterdam d.d. 24 oktober 2016.

2.6    Bij e-mail d.d. 4 november 2019 heeft verweerder de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland als volgt bericht:

    “(…) Gelet op het feit dat de Deken te Rotterdam zich reeds over deze kwestie heeft uitgelaten, en blijkens diens advies d.d. 24 oktober 2016 heeft aangegeven dat het niet vrij staat deze correspondentie in het geding te brengen, ben ik van mening dat verwezen dient te worden naar bijgevoegde correspondentie en dat vervolgens aansluiting gezocht moet worden bij het standpunt van de Deken te Rotterdam. (…) Ik verzoek u kennis te nemen van bijgevoegde correspondentie, waarin tevens mijn standpunt in deze is opgenomen.(…)”

2.7    Bij e-mail d.d. 6 november 2019 heeft de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland verweerder als volgt bericht:

    “(…) Van u ontvang ik dan ook graag de bevestiging dat u ook thans hetgeen wordt gesteld in de Confraternele e-mailberichten niet betwist.(…)”

2.8    Bij e-mail d.d. 7 november 2019 heeft verweerder de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland als volgt bericht:

        “(…) Het is juist dat ondergetekende de inhoud van de betreffende confraternele correspondentie niet betwist.”

2.9    Bij e-mail d.d. 8 november 2019 heeft de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland klager sub 1 als volgt bericht:

    “(…) Wat betreft de confraternele e-mailberichten geldt dat de gestelde overeenstemming niet wordt betwist door [verweerder]. In zijn e-mailbericht van 7 november 2019 heeft [verweerder] dit nogmaals expliciet bevestigd. Nu [verweerder] de gestelde rechtsfeiten niet betwist, adviseert de deken negatief ten aanzien van de overlegging van de confraternele e-mailberichten. Mocht [verweerder] de gestelde overeenstemming in de confraternele e-mailberichten in de procedure betwisten, dan kan [klager sub 1] de confraternele e-mailberichten alsnog ter zitting overleggen. (…)”

2.10    Klager heeft conform het advies van de deken de betreffende correspondentie niet in het geding gebracht. In de procedure die vervolgens bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam heeft plaatsgevonden  heeft verweerder de door klager sub 1 gestelde totstandkoming van de overeenkomst betwist. In de randnummers 65, 73, 78 en 128 van het verweerschrift d.d. 18 februari 2020 heeft verweerder het volgende naar voren gebracht:

“ (65) Dit blijkt overigens ook wel uit de omstandigheid dat [klaagster sub 2] een procedure is gestart, omdat zij van oordeel zou zijn dat partijen een overeenkomst zouden hebben gesloten, waarbij onder meer zou zijn afgesproken dat de Managementovereenkomst uiterlijk per 1 september 2016 zou zijn geëindigd. Hoewel [I B.V.] betwist dat een dergelijke overeenkomst gesloten zou zijn (waarvan [klaagster sub 2] overigens ook nooit bewijs heeft overgelegd) en het oordeel hiervan aan de arbitrage voorbehouden is (en [klaagster sub 2] tot op de dag van vandaag nalaat om een dergelijke procedure te starten), volgt daaruit wél dat [klaagster sub 2] zich te allen tijde op het standpunt heeft gesteld dat de Managementovereenkomst per 1 september 2016 beëindigd is, waarnaar zij zich ook heeft gedragen.”

        “(73) Hoewel de rechtbank – zoals aangegeven- in de andere procedure reeds heeft bepaald dat [klaagster sub 2] een “bad leaver” is, tenzij hij in de arbitrageprocedure kan aantonen dat er andere afspraken zouden zijn gemaakt (wat [klaagster sub 2] nog altijd heeft nagelaten), is bedoelde kwalificatie voor de procedure tegen [klaagster sub 2], [SM], [E] en [D] irrelevant. Immers, zoals aangegeven, zijn er volgens [klaagster sub 2] de navolgende, nieuwe afspraken gemaakt (welke door [ I B.V. worden betwist) (…)”

    “(78) Het is gezien het voorgaande volstrekt onbegrijpelijk dat [klaagster sub 2] in randnummer 7 e.v. van het verzoekschrift durft te beweren dat partijen overeenstemming zouden hebben over de in randnummer 9 gestelde afspraken over de beëindiging van de samenwerking en dat [C B.V.] deze afspraken nog eens expliciet geaccordeerd zou hebben. Hiervan is geen sprake, en zoals aangegeven, heeft de rechtbank bepaald dat [klaagster sub 2] een bad leaver is, tenzij er tussen partijen andere afspraken zouden zijn gemaakt, zoals [klaagster sub 2] (tot op heden: op niet onderbouwde wijze) stelt en conform het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst door de arbiters moet worden beoordeeld. [Klaagster sub 2] heeft dit nog altijd nagelaten. [Klaagster sub 2] heeft dit standpunt ook nog nooit onderbouwd.”

    “(128) [Klaagster sub 2] zal daarnaast ongetwijfeld uit zijn op een betere deal voor de verkoop van haar aandelen, waarbij [klaagster sub 2] het (wederom) ten onrechte doet voorkomen alsof er in 2016 nieuwe afspraken zouden zijn gemaakt, waarvan geen sprake is. Het is onbegrijpelijk dat [klaagster sub 2] in dit verband uw Ondernemingskamer enkel heeft geïnformeerd over wat er gaande is via de zinsnede (zie randnummer 15 verzoekschrift): “Inmiddels zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders in de vennootschap verslechterd: er wordt over en weer geprocedeerd, onder meer wegens het uitblijven van de overeengekomen betaling van € 300.000,--.”    Uw Ondernemingskamer is daarmee onjuist en onvolledig geïnformeerd.”

2.11    Klager sub 1 heeft bij e-mail d.d. 3 maart 2020 aan verweerder medegedeeld dat hij voornemens was om de confraternele correspondentie alsnog in het geding te brengen. Bij e-mail d.d. 3 maart 2020 heeft verweerder klager sub 1 als volgt bericht:

    “(…) De reden dat ik direct deze stukken wens te ontvangen, heeft er mee te maken dat ik dan ook per direct een klacht zal indienen bij de Deken. Gelet op het feit dat u reeds hebt aangekondigd de confraternele correspondentie in het geding te zullen brengen, heb ik mij reeds voorbereid op uw handelen door een concept op te stellen welke direct zal worden verzonden zodra ik kennis heb genomen van uw optreden. Gelet op het feit dat ik mijn kaarten in deze niet tegen de borst zal houden, zend ik u alvast een voorlopig concept aan de klacht, zodat u zich hierop kunt voorbereiden.(…) ”

2.12 Op 4 maart 2020 heeft klager sub 1 de confraternele correspondentie in het geding gebracht.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat hij:

1. in zijn verweerschrift bewust onjuiste info heeft verstrekt.

2. zich grievend over klagers heeft uitgelaten (gedragsegel 7).

3. ten onrechte heeft gedreigd met een klacht (gedragsegel 24).

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5     BEOORDELING

5.1    De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij. Uitgangspunt is dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid, die mede voortvloeit uit de kernwaarde partijdigheid als bedoeld in artikel 10a Advocatenwet, mag niet ten gunste van een tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. Deze vrijheid vindt haar begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen. De ratio van deze beperking van bedoelde vrijheid van de advocaat is, dat de rechter en de wederpartij door de onware feiten niet worden misleid. Daarbij moet wel in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te  behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Daarnaast mag een advocaat zich niet onnodig grievend uitlaten over de wederpartij van zijn cliënt. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

5.2    Klachtonderdelen 1 en 2

    De klachtonderdelen 1 en 2 zien op verweerders uitlatingen in het door hem op 18 februari 2020 ingediende verweerschrift en lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Vast staat dat verweerder in zijn e-mail d.d. 7 november 2019 aan de deken heeft verklaard dat hij “de inhoud van de confraternele correspondentie niet betwist”. Tevens staat vast dat klaagster sub 2 en C B.V. al geruime tijd twisten over de vraag of een finale overeenstemming over de beëindiging van hun samenwerking is tot stand gekomen. Verweerder heeft namens zijn cliënten het standpunt ingenomen dat weliswaar in 2016 is gecorrespondeerd, maar dat geen overeenstemming is bereikt. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft verweerder gesteld dat C B.V. in de onderhandelingen een nadrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt, inhoudend dat het relatie- en concurrentiebeding van kracht moest blijven, welk voorbehoud door klaagster sub 2 niet werd geaccepteerd.

5.3    De raad is van oordeel dat deze vaststaande feiten niet tot de conclusie leiden dat verweerder bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. De raad    kwalificeert het optreden van verweerder niet als handelen in strijd met gedragsregel 8 omdat het hier niet gaat om het verkondigen van evident feitelijke onjuistheden, maar om het naar voren brengen van het standpunt van zijn cliënten over een juridisch twistpunt. Niet is gebleken dat verweerder in de correspondentie met de deken een ander standpunt heeft ingenomen dan in de gerechtelijke procedure. De raad overweegt voorts dat het niet aan de tuchtrechter is om over de juistheid van de over en weer naar voren gebrachte standpunten te oordelen, tenzij verweerder een evident onpleitbaar standpunt zou innemen en hij de belangen van klagers daarmee nodeloos en op ontoelaatbare wijze zou schaden. Daarvan is hier geen sprake. Kennelijk kunnen klagers zich niet vinden in door verweerder namens zijn cliënten ingenomen standpunten, maar dit betekent nog niet dat verweerder tuchtrechtelijk kan worden verweten dat hij onwaarheden heeft verkondigd. In het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënten stond het verweerder vrij om standpunten in te nemen, ook al waren die klagers onwelgevallig. Dat verweerder de rechter feiten heeft voorgehouden, waarvan hij de onwaarheid kende of kon kennen, is niet gebleken en als de door verweerder geponeerde stellingen al onjuist waren, lag het op de weg van klagers, dan wel hun advocaat, om deze stellingen in de procedure te weerspreken en te weerleggen. Klachtonderdeel 1 is derhalve ongegrond.

5.4    Met de in randnummer 128 geponeerde stelling, dat klagers de Ondernemingskamer onjuist en onvolledig hebben geïnformeerd over het bestaan van een overeenkomst, heeft verweerder zich naar het oordeel van de raad niet onnodig grievend over klagers uitgelaten. Het moge zo zijn dat klagers zich door deze uitlating gegriefd voelen, maar in het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënte stond het verweerder vrij deze stelling naar voren te brengen. Klagers zijn in de gelegenheid geweest om deze stelling desgewenst ten overstaan van de rechter te weerspreken en weerleggen. Met deze uitlating is verweerder gebleven binnen de grenzen van de aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende vrijheid. Ook klachtonderdeel 2 is dan ook ongegrond.

5.5    Klachtonderdeel 3

    Klagers verwijten verweerder handelen in strijd met gedragsregel 24. Gedragsregel 24 bepaalt dat advocaten in het belang van de rechtzoekenden en van de advocatuur in het algemeen dienen te streven naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen. De raad  overweegt dat het in de Advocatenwet voorziene recht om een klacht in te dienen tegen een advocaat niet aan eenieder toekomt, doch slechts aan diegene die door het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd rechtstreeks in zijn belang is of kan worden getroffen. Nu gedragsregel 24 ziet op de verhouding tussen advocaten onderling en niet is gesteld noch gebleken dat klaagster sub 2 rechtstreeks in enig belang is geschaad is de raad van oordeel dat klaagster sub 2 niet in dit onderdeel van de klacht kan worden ontvangen. Klaagster sub 2 is wegens het ontbreken van een rechtstreeks eigen belang niet-ontvankelijk in dit onderdeel van de klacht.

5.6    Klager sub 1 is wel ontvankelijk in dit onderdeel van de klacht. De raad is van oordeel dat verweerder niet in strijd met gedragsregel 24, noch anderszins tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door klager sub 1 een klacht in het vooruitzicht te stellen. Evenals het klager sub 1 vrij staat om over verweerder te klagen, staat het verweerder vrij om over klager sub 1 een klacht in te dienen. Dat verweerder het indienen van een tuchtklacht bij klager sub 1 heeft aangekondigd maakt niet dat sprake is van “dreigen”, zoals door klager gesteld. Het doen van een aankondiging staat niet gelijk aan “dreigen” en verweerder heeft de aangekondigde klacht overigens ook daadwerkelijk ingediend. Klachtonderdeel 3 is op grond van het voorgaande ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond;

-    verklaart klaagster sub 2 niet-ontvankelijk in klachtonderdeel 2;

-    verklaart klager sub 1 ontvankelijk in klachtonderdeel 2 en verklaart klachtonderdeel 2 ongegrond.

Aldus beslist door mr. R.A.J. van Leeuwen, voorzitter, mrs. E.J.M. Rosier en H.C.M. Schaeken, leden, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber – van de Langenberg als griffier en uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2021.

Griffier                                   Voorzitter