Uitspraakdatum

08-03-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2021:43

Zaaknummer

20-474/DB/OB

Inhoudsindicatie

Gelet op de samenhang tussen de verkoop van de golfbaan, die tijdens de bespreking op 29 maart 2019 aan de orde was, en de kwestie die partijen in de civielrechtelijke procedure verdeeld hield, had van verweerder als behoorlijk handelend advocaat verwacht mogen worden dat hij niet alleen openheid van zaken had gegeven over de (dubbele) hoedanigheid (advocaat en belanghebbende) waarin hij aan het gesprek deelnam, maar ook dat hij voorafgaand aan het gesprek over zijn aanwezigheid bij dat gesprek overleg had gevoerd met de advocaat van klagers.

Inhoudsindicatie

Valsheid in geschrifte en vennootschapsfraude niet gebleken. Artikel 3: 43 BW niet van toepassing.

Inhoudsindicatie

Klacht (gedeeltelijk) gegrond. Waarschuwing. Kostenveroordeling.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 8 maart 2021

in de zaken 20-474/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 5 september 2019 heeft de gemachtigde van klagers namens  klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant (hierna: de deken) klachten ingediend over verweerder.

1.2    Op 25 juni 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 48/19/106K van de deken ontvangen.

1.3    De klachten zijn behandeld op de zitting van de raad van 11 januari 2021. Daarbij waren klager sub 2, de gemachtigde van klagers en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van de in 1.2 genoemde klachtdossiers en van de op de inventarislijsten genoemde bijlagen 1 tot en met 9. Ook heeft de raad kennisgenomen van de brief van de gemachtigde van klagers van 23 december 2020, met bijlagen, en de brief van verweerder van 23 december 2020, met bijlagen,

2    FEITEN

2.1    Klaagster en Exploitatie S BV (tot 5 juli 2018 G. Van S Exploitatie Maatschappij BV) zijn sinds 2001, ieder voor de helft, eigenaar van een golfbaan in Frankrijk.

2.2    De heer van S is bestuurder en 100% aandeelhouder van Van S Holding BV. Van S Holding BV was tot 5 juli 2018 aandeelhouder van Exploitatie S BV.

2.3    H BV is bestuurster en 100% aandeelhouder van klaagster. Klager sub 2 is bestuurder van H BV.

2.4    Op 30 januari 2017 hebben klager, de heer Van S en de heer J (accountant) de golfbaan in Frankrijk bezocht. Op die dag is onder meer gesproken over de verkoop van het aandeel van klaagster in de golfbaan aan Exploitatie S BV.

2.5    Tussen klaagster en klager enerzijds en Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S anderzijds is een geschil ontstaan over de totstandkoming van een koopovereenkomst betreffende het aandeel van klaagster in de golfbaan op 30 januari 2017.  De gemachtigde van klagers treedt in dit geschil op als advocaat van klaagster. Verweerder staat sinds 3 mei 2017 Exploitatie S BV als advocaat bij. Tot 14 juni 2019 trad verweerder ook op als advocaat van Van S Holding BV en de heer Van S. Sinds 14 juni 2019 treedt mr. B op als advocaat voor Van S Holding BV en de heer Van S.

2.6    Klagers stellen dat zij met Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S op 30 januari 2017 een (mondelinge) koopovereenkomst hebben gesloten inzake de verkoop van het aandeel van klaagster in de golfbaan te Frankrijk aan Exploitatie S BV voor een bedrag van € 1.200.0000,-. Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S betwisten dat sprake is van een rechtsgeldige koopovereenkomst. Zij stellen zich op het standpunt dat, indien er al sprake zou zijn van een gesloten overeenkomst, deze tot stand is gekomen onder het genot van alcohol en dat zij om die reden niet gehouden zijn aan hetgeen besproken en/of overeengekomen is. Verweerder heeft namens Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S een beroep op nietigheid van de mondeling gesloten overeenkomst gedaan, vanwege het feit dat partijen niet nuchter waren ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en als gevolg daarvan sprake was van een wilsgebrek aan de zijde van Exploitatie S BV, Van S Holding BV en de heer Van S. De heer J was aanwezig bij de bespreking op 30 januari 2017 tussen klager sub 2 en de heer Van S.

2.7    De gemachtigde van klagers heeft op 19 januari 2018 namens klaagster een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank ingediend. Op 22 juni 2018 is de heer Van S als getuige verhoord. De heer J (accountant) is op 9 juli 2018 als getuige verhoord. 

2.8    Op 5 juli 2018 heeft Van S Holding BV haar aandelen in G. Van S Exploitatie BV (per 5 juli 2018 Exploitatie S BV) voor een bedrag van €1.015.000,- .overgedragen aan BV E. Verweerder is (gedeeltelijk via BV W) 100% aandeelhouder van BV E. De heer Vd H is sinds 1 april 2015 bestuurder van BV E. Per  januari 2019 is de exploitatie van de golfbaan feitelijk beëindigd.

2.9    Op 29 maart 2019 heeft op het kantoor van klaagster een bespreking inzake de verkoop van de golfbaan plaatsgevonden. Bij het gesprek waren aanwezig: de heer  Van H (beheerder van de golfbaan), de heer M (adviseur van E BV), de heer G (makelaar), klager sub b, de heer JB en verweerder. 

2.10    Klaagster heeft op 1 juli 2019 Exploitatie S Bv, Van S Holding BV, de heer Van S en de heer J (accountant) gedagvaard om op 7 augustus 2019 in rechte te verschijnen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2020 een comparitie van partijen gelast.

2.11    Verweerder heeft bij brief van 9 juli 2019 met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende aan de rechtbank geschreven: “Hierbij stelt (cliënt van verweerder) dat in dat geval niet zou zijn toegelaten, indien voornoemde vraag door de heer (…..) ontkennend zou worden beantwoord, een (vervolg-) vraag wie dan wel aandeelhouder is.”

2.12    Op donderdag 15 augustus 2019 is de heer Vd H (bestuurder van BV E) als getuige  verhoord en op vrijdag 16 augustus 2019 de heren J (accountant) en Van S.

2.13    Klager heeft op 5 september 2019 aangifte gedaan tegen verweerder van het delict valsheid in geschifte, gepleegd tussen 1 juli en 5 september 2019. Klagers en de  gemachtigde van klagers hebben op 5 september 2019 aangifte gedaan tegen verweerder wegens valsheid in geschrifte, vennootschapsfraude, beïnvloeding van getuigen en het verkrijgen van een goed in strijd met art. 3: 43 BW.

2.14    Op 29 september 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

2.15    Op 3 februari 2020 heeft een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden tussen de deken, bijgestaan door de adjunct-secretaris van de orde van advocaten in het arrondissement Oost-Brabant in het arrondissement Oost-Brabant en partijen.

2.16    Verweerder is tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 7 december 2020 als getuige verhoord.

3    KLACHT

3.1    De klachten houden, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet.

Klagers verwijten verweerder het volgende:

a)    Verweerder heeft rechtstreeks contact opgenomen met klagers door op 29 maart 2019 op het kantoor van klaagster te verschijnen zonder de advocaat van klagers (gemachtigde van klagers in deze klachtzaak)) te informeren en zonder daarvoor toestemming aan hem te hebben gevraagd of verkregen;

b)    Verweerder heeft valsheid in geschrifte gepleegd (zie aangifte d.d. 5 september 2019);

c)    Verweerder heeft vennootschapsfraude gepleegd;

d)    Verweerder heeft getuigen beïnvloed;

e)    Verweerder heeft tijdens een aanhangig geding, door middel van zijn brief van 9 juli 2019 aan de rechtbank, geprobeerd de rechter te beïnvloeden;

f)    Verweerder heeft in strijd met artikel 3:43 BW gehandeld door tijdens het aanhangige rechtsgeding aandelen in Exploitatie S BV te verwerven

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

5.1    De klacht heeft betrekking op het optreden van de advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De raad zal de klacht beoordelen met inachtneming van dit uitgangspunt.

Ad onderdeel a)

5.2    Klaagster en G. Van S Exploitatie Maatschappij BV exploiteerden een golfbaan te Frankrijk. Wegens geleden verliezen dienden aanzienlijke bedragen te worden bijgestort.  Op 30 januari 2017 heeft een bespreking tussen de klager, de heer Van S en de heer J (accountant) plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is tussen klager en de heer Van S een mondelinge overeenkomst gesloten betreffende de verkoop van de aandelen van klaagster in de golfbaan. De heer Van S heeft zich kort daarna op de nietigheid van de overeenkomst beroepen en weigerde de overeenkomst na te komen. De gemachtigde van klagers treedt in dit geschil op als advocaat van klagers sub 1 en 2. Hij heeft op 19 januari 2018 een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Verweerder trad in dit geschil vanaf mei 2017 tot 14 juni 2018 op als advocaat van de heer Van S, Van S Holding BV en G. Van S Exploitatie Maatschappij BV. Vanaf 14 juni 2018 treedt mr. B op als advocaat van de heer Van S en Van S Holding BV en verweerder als advocaat van G. Van S Exploitatie Maatschappij B.V. E BV heeft op 5 juli 2018 de aandelen van Van S Holding BV in G. Van S Exploitatie Maatschappij BV (per 5 juli 2018 Exploitatie S BV) gekocht. Verweerder heeft in zijn hoedanigheid van 100% aandeelhouder van E BV daardoor een eigen belang gekregen bij de exploitatie van de golfbaan. Verweerder heeft er naar zijn zeggen bewust voor gekozen zich niet als UBO van E BV bekend te maken. De exploitatie van de golfbaan is per 1 januari 2019 beëindigd, waarna de golfbaan te koop is aangeboden.

5.3    Op 29 maart 2019 vond een gesprek plaats over de verkoop van de golfbaan met een aspirant koper. Verweerder was bij dit gesprek aanwezig. Verweerder stelt dat hij vanwege opkomende verhindering van de heer Vd H,  directeur van E BV, in diens plaats bij de bespreking aanwezig was en niet als advocaat. 

5.4    Een advocaat dient tegenover zijn cliënt maar ook tegenover derden, zoals de wederpartij van zijn cliënt, ervoor zorg te dragen dat geen misverstand kan bestaan over de hoedanigheid waarin hij in een gegeven situatie optreedt. Vast staat dat verweerder in de civielrechtelijke procedure tussen klagers en de cliënte van verweerder optrad als advocaat voor de wederpartij van klagers en dat hij, zonder overleg met de advocaat van klagers, aanwezig was bij een bespreking, waarbij klager sub 2 zonder zijn advocaat aanwezig was. Voorts staat vast dat verweerder als 100% aandeelhouder van E BV een persoonlijk belang had bij de verkoop van de golfbaan. Klagers waren niet bekend met die laatste hoedanigheid van verweerder.

5.5    Het gesprek op 29 maart 2019 had betrekking op de verkoop van de golfbaan en niet op de tussen klaagster en de cliënte van verweerder aanhangige procedure. Verweerder stelt klager sub 2 te hebben bericht dat hij niet als advocaat aanwezig was, maar als vervanger van de heer Vd H vanwege diens plotselinge verhindering en dat er niet zou worden gesproken over de lopende procedure tussen klagers en de cliënte van verweerder, welke stelling door klagers wordt betwist. Wat hiervan ook moge zijn, naar het oordeel van de raad was er sprake van een dusdanige samenhang tussen de verkoop van de golfbaan, die tijdens de bespreking op 29 maart 2019 aan de orde was, en de kwestie die partijen in de civielrechtelijke procedure verdeeld hield, dat van verweerder als behoorlijk handelend advocaat verwacht had mogen worden dat hij niet alleen openheid van zaken had gegeven over de (dubbele) hoedanigheid waarin hij aan het gesprek deelnam, maar ook dat hij, voorafgaand aan het gesprek, over zijn aanwezigheid bij dat gesprek overleg had gevoerd met de advocaat van klagers. Gelet op de onderlinge samenhang tussen beide kwesties was het immers niet ondenkbaar dat tijdens de bespreking op 29 maart 2019 onderwerpen aan de orde zouden komen, die mogelijk relevant waren voor de lopende civielrechtelijke procedure tussen partijen, terwijl klager sub 2 tijdens deze bespreking zonder advocaat aanwezig was. Klachtonderdeel a) is gegrond

Ad onderdeel b) en c)

5.6    De raad zal de onderdelen b) en c) gelet op de onderlinge samenhang gelijktijdig beoordelen. Klagers beschuldigen verweerder van valsheid in geschrifte en vennootschapsfraude. Klagers hebben ter ondersteuning van deze klachten een afschrift van de aangifte van 5 september 2109 overgelegd. De feiten die klagers ter onderbouwing van de aangifte en in het verlengde daarvan de tuchtrechtelijke verwijten naar voren hebben gebracht hebben betrekking op interne vennootschapsaangelegenheden. De standpunten van partijen over de gang van zaken bij de verzending van correspondentie namens E BV en de hoedanigheid van de heer Vd H als bestuurder van E BV lopen uiteen. Het is eventueel aan de civiele rechter in de procedure tussen klagers en de cliënte van verweerder en, indien de aangifte tot vervolging van verweerder zou leiden, de strafrechter om hierop te beslissen. De raad kan op basis van de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde niet vaststellen dat er sprake is van de (zware) beschuldigingen van valsheid in geschrifte en vennootschapsfraude. De raad zal beide klachtonderdelen daarom ongegrond verklaren.

Ad onderdeel d)

5.7    Als erkend staat vast dat verweerder voorafgaand aan de voorlopige getuigenverhoren met getuigen heeft gesproken. Het staat een advocaat vrij om voorafgaand aan een getuigenverhoor de gang van zaken met getuigen te bespreken, niet om invloed uit te oefenen op de door de getuigen af te leggen verklaringen. Hiervan is in deze echter niet gebleken. De getuigen hebben tijdens het verhoor over hun contact met verweerder naar voren gebracht dat hij hen heeft voorgehouden dat zij naar waarheid dienden te verklaren. De raad kan op grond van de overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde niet vaststellen dat er sprake is geweest van beïnvloeding van getuigen door verweerder. Klachtonderdeel d) is ongegrond.

Ad onderdeel e)

5.8    Vast staat dat verweerder zich bij brief van  9 juli 2019 tot de rechtbank heeft gewend inzake de aan getuigen te stellen vragen. Verweerder heeft een afschrift van zijn brief aan de advocaat van klaagster toegezonden. Niet valt in te zien welk tuchtrechtelijk verwijt verweerder hiervan valt te maken. Partijdigheid is de kernwaarde van een advocaat. Een advocaat dient steeds het belang van zijn cliënt te behartigen. Het is de taak van de advocaat om het standpunt van zijn cliënt te verwoorden en de rechter van de juistheid van diens standpunt te overtuigen. Dit geldt ook ten aanzien van de tijdens een getuigenverhoor te stellen vragen. Het staat een advocaat vrij om daarover vragen aan de rechter te stellen. Het is vervolgens ter beoordeling van de rechter welke beslissing hij hierop neemt. Klachtonderdeel e) is ongegrond.

Ad onderdeel f)

5.9    Ingevolge het bepaalde in artikel 3:43 BW zijn rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door advocaten van goederen, waarover een geding aanhangig is voor het gerecht onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen, nietig en verplichten de verkrijgers tot schadevergoeding. Klagers verwijten verweerder door de verkrijging van de aandelen in Exploitatie S BV op 5 juli 2018, terwijl in het geschil tussen de cliënte van verweerder en klagers een voorlopig getuigenverhoor aanhangig was, te hebben gehandeld in strijd met artikel 3:43 BW. Klagers hebben jurisprudentie overgelegd, waaruit volgens klagers volgt dat een voorlopig getuigenverhoor onder een aanhangig geding valt, op grond waarvan artikel 3:43 BW van toepassing is.

5.10    Naar het oordeel van de raad is het in artikel 3:43 BW bepaalde in deze niet van toepassing. De aandelentransactie op 5 juli 2018 had immers betrekking op de verkoop van de aandelen van Van S Holding BV aan E BV/verweerder. Het voorlopige getuigenverhoor strekte tot het verkrijgen van bewijs ten aanzien van de totstandkoming van de op 30 januari 2017 gesloten koopovereenkomst betreffende de verkoop van aandelen van klaagster aan de cliënte van verweerder en had geen betrekking op de aandelen van S Holding BV. Nu de aandelen van Van S Holding BV geen goederen waren zoals bedoeld in artikel 3: 43 BW en dit artikel alleen al op grond daarvan niet van toepassing is, komt de raad niet toe aan beoordeling van de overige door klagers naar voren gebrachte stellingen. Klachtonderdeel f) is ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Omdat klachtonderdeel a) gegrond wordt verklaard acht de maatregel waarschuwing passend en geboden.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht [gedeeltelijk] gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klagers betaalde  griffierecht van € 50,- aan hen vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 25,- reiskosten van klagers,

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c) € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klagers. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

           BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel a) gegrond;

-    verklaart de klachtonderdelen b) tot en met f) ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4;

Aldus beslist door mr. R.M.M. van den Heuvel, voorzitter, mrs. J.D.E. van den Heuvel en N.M. Lindhout-Schot, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2021.

Griffier                   Voorzitter