Uitspraakdatum

25-01-2021

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2021:11

Zaaknummer

20-143

Inhoudsindicatie

Raadsbeslissing. Klacht over eigen advocaat. Naar het oordeel van de raad is de behandeling van een ontslagzaak door verweerder ver onder de maat gebleven van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Klager is daardoor in zijn belangen geschaad. Bij de bepaling van de modaliteit en de hoogte van de op te leggen maatregel houdt de raad er rekening mee dat verweerder reeds meermalen door de tuchtrechter een maatregel opgelegd heeft gekregen. De raad legt een voorwaardelijke schorsing van 8 weken op.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwardenv an 25 januari 2021

in de zaak 20-143/AL/MN

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 8 oktober 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 20 februari 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk Z1018959/AS/SD van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 16 november 2020. Daarbij waren klager en zijn gemachtigde en verweerder en zijn gemachtigde aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mail  met bijlage van 10 november 2020 van de gemachtigde van verweerder.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Klager was sinds 2005 werkzaam bij de besloten vennootschap E. B.V. (hierna: 'E.') als medewerker spoelkeuken. Ook was klager als oproepkracht werkzaam bij M. Op 31 mei 2018 heeft klager zich bij E. ziek gemeld in verband met (psychische) problemen en privéomstandigheden. Bij M. heeft klager zich niet ziek gemeld.

2.3    Op 26 juli 2018 heeft klager zich gewend tot verweerder met het verzoek hem te adviseren in zijn relatie tot zijn werkgever E. Verweerder had klager in 2017 ook al eens bijgestaan in zijn relatie tot E.

2.4    Op 27 juli 2018 stond er een gesprek gepland tussen klager en E. waarbij re-integratie het onderwerp van het gesprek zou zijn. Die dag heeft verweerder namens klager E. telefonisch laten weten dat klager niet in staat was om op de afspraak te verschijnen. Per e-mail en brief van diezelfde datum heeft verweerder dit ook aan E. bevestigd.

2.5    Per brief van 27 juli 2018 heeft E. klager op staand voet ontslagen. Medewerkers van E. hadden geconstateerd dat klager aan het werk was bij M. Aan het ontslag is enerzijds ten grondslag gelegd dat klager heeft gehandeld in strijd met het verbod tot het verrichten van werkzaamheden elders en anderzijds dat hij E. onjuist had voorgelicht over zijn geschiktheid voor werk. In haar ontslagbrief heeft E. diverse bedragen van klager teruggevorderd.

2.6    Op 27 juli 2018 is er telefonisch contact geweest tussen klager en verweerder. Partijen twisten over hetgeen toen is besproken.

2.7    Verweerder heeft klager op 30 juli 2018 een e-mail gestuurd, waarin verweerder schrijft dat klager op het ontslag op staande voet direct moet reageren in de vorm van een protestbrief waarin hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid zodra klager weer beter is.

2.8    In het dossier bevindt zich ook een brief van verweerder aan klager gedateerd 2 augustus 2018, waarin verweerder aan klager schrijft dat hij zich onttrekt en dat hij klager aanraadt om zo spoedig mogelijk contact op te nemen met een andere advocaat. Verweerder heeft verklaard dat hij die brief aan klager heeft gestuurd. Klager heeft betwist dat hij die brief heeft ontvangen.

2.9    Bij verzoekschrift van 26 september 2018 heeft E. op de voet van artikel 7:677 lid 2 BW een vergoeding van € 4.825,- van klager gevorderd, alsook betaling van € 2.679,- wegens onverschuldigd betaald loon vanaf 1 juni 2018.

2.10    Bij brief van 29 september 2018 heeft verweerder aan klager bericht dat E. een verzoekschrift had ingediend en heeft hij klager bericht dat hij zich onttrekt als zijn advocaat. Verweerder heeft bij email van 1 oktober 2018 de rechtbank en de gemachtigde van E. bericht dat hij zich heeft onttrokken als de advocaat van klager.

2.11    Klager heeft zich vervolgens gewend tot zijn gemachtigde, mr. F. Per brief van 4 december 2018 heeft de gemachtigde van klager verweerder aansprakelijk gesteld voor de door klager gelede schade. Verweerder heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar diens beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    geen enkele maatregel te treffen naar aanleiding van het gegeven ontslag op staande voet;

b)    in het geheel geen actie te ondernemen nadat hij kennis heeft genomen van het verzoekschrift van de toenmalige werkgever van klager;

c)    niet (tijdig) alle gevolgen van het ontslag op staande voet schriftelijk, op begrijpelijke wijze aan klager te bevestigen zodat hij ter zake een weloverwogen beslissing had kunnen nemen, waaronder in ieder geval wordt verstaan:

-    niet aan klager uit te leggen dat een ontslag op staande voet aan toekenning van een WW-uitkering in de weg zou staan;

-    niet aan klager uit te leggen dat de werkgever op de voet van artikel 7:677 lid 2 BW schadevergoeding van hem zou kunnen vorderen indien hij geen actie tegen het ontslag zou ondernemen en daardoor zou komen vast te staan dat de dringende reden tot beëindiging van het dienstverband heeft geleid;

-    klager niet te informeren over de vergoedingen waarop hij als ten onrechte ontslagen werknemer aanspraak kon maken;

d)    klager niet te informeren over de vervaltermijn van artikel 7:686a BW die geldt voor het indienen van een verzoekschrift;

e)    hem ten onrechte niet te wijzen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand;

f)    te miskennen dat het indienen van een verzoekschrift noodzakelijk was om ten opzichte van de werkgever enige positie te creëren, in een procedure of onderhandelingen.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht onder meer het volgende verweer gevoerd.

Ten aanzien van de klachtonderdelen a), b), c), d) en f)

4.2    Na ontvangst van zijn ontslagbrief heeft klager één kort telefoongesprek gevoerd met verweerder. Nadien heeft hij op geen enkele wijze contact gezocht met verweerder, ondanks dringende verzoeken daartoe van verweerder. De gevolgen van het ontslag op staande voet waren bekend bij klager omdat daarnaar in de ontslagbrief expliciet werd verwezen en omdat verweerder deze aan klager heeft medegedeeld in hun telefoongesprek. In het telefoongesprek heeft klager aan verweerder laten weten dat hij berustte in het ontslag en de financiële gevolgen die E. daaraan had verbonden en dat hij niets meer van hem, verweerder, verwachtte. Gelet op die mededelingen van klager heeft verweerder zich aan de zaak onttrokken. Die onttrekking heeft hij in zijn brief van 2 augustus 2018 gedaan. Hij heeft pas op 29 september 2018 kennisgenomen van het door E. ingediende verzoekschrift en die heeft hij met een begeleidend schrijven dezelfde dag persoonlijk bij klager bezorgd.

De opmerking van verweerder in zijn e-mailbericht aan klager van 30 juli 2018 over het opkomen tegen het ontslag op staande voet met een protestbrief is achteraf bezien onjuist.

Ten aanzien van klachtonderdeel e)

4.3    In de ontslagzaak heeft hij klager geen bijstand verleend. Om die reden heeft hij geen toevoeging aangevraagd.

5    BEOORDELING

5.1    De raad hanteert hierbij als uitgangspunt dat de tuchtrechter mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij deze beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (HvD 5 februari 2018 ECLI:NL:TAHVD:2018:32).

5.2    Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. De raad toetst daarom of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (HvD 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:80).

Klachtonderdeel a), b), c), d) en f)

5.3    De klachtonderdelen a), b), c), d) en f) lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zullen worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf.

5.4    Op 26 juli 2018 heeft klager zich tot verweerder gewend met het verzoek hem bij te staan en te adviseren in de relatie tot zijn werkgever en meer in het bijzonder met betrekking tot zijn rechten en plichten gedurende arbeidsongeschiktheid. E. heeft klager per brief van 27 juli 2018 op staande voet ontslagen. Door of namens klager kon binnen twee maanden na het ontslag een verzoekschrift worden ingediend strekkende tot vernietiging van het gegeven ontslag.

5.5    Klager heeft – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat verweerder niet de gevolgen van het ontslag aan klager heeft uiteengezet, klager niet heeft geïnformeerd over de vervaltermijn van artikel 7:686a BW die geldt voor het indienen van een verzoekschrift en geen enkele actie heeft ondernemen naar aanleiding van het gegeven ontslag en het ontvangen verzoekschrift van de toenmalige werkgever van klager. Verweerder heeft aangevoerd dat hij de gevolgen van het ontslag op staande voet in een telefoongesprek van 28 juli 2018 en bij brief van 2 augustus 2018 aan klager heeft uitgelegd, dat hij het verzoekschrift van de werkgever direct nadat hij deze had ontvangen aan klager heeft gestuurd en dat hij toen niet meer de advocaat van klager was. 

5.6    De raad stelt voorop dat een advocaat belangrijke afspraken, en soms ook een gegeven advies of informatie, schriftelijk dient vast te leggen ter vermijding van onduidelijkheid (zie gedragsregel 16 lid 1). Indien de advocaat dit verzuimt, komt het bewijsrisico daaromtrent op de advocaat te rusten. De raad stelt vast dat verweerder niet schriftelijk heeft vastgelegd dat hij klager heeft uitgelegd wat de gevolgen van een ontslag op staande voet kunnen zijn. Dat had hij wel moeten doen: het is ingewikkelde materie die iemand meestal niet in een keer begrijpt en die men in alle rust moet kunnen nalezen. Ook heeft verweerder niet schriftelijk vastgelegd dat klager niets meer van verweerder verwachtte en berustte in het ontslag en de financiële gevolgen die E. daaraan had verbonden. Het had op de weg van verweerder gelegen om dat wel te doen om - zoals overwogen - onduidelijkheid te voorkomen. Nu dit niet is gebeurd, kan de raad niet vaststellen dat verweerder die onduidelijkheid heeft weten te voorkomen.

5.7    Verweerder heeft klager wel een e-mail van 30 juli 2018 gestuurd, waarin verweerder heeft geschreven dat klager op het ontslag op staande voet direct moet reageren in de vorm van een protestbrief waarbij hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid zodra klager weer beter is. Die stelling van verweerder is echter, zoals door klager is aangevoerd en uiteindelijk door verweerder is erkend, onjuist, want gebaseerd op oud recht.

5.8    In het dossier bevindt zich voorts een brief, gedateerd 2 augustus 2018. In die brief schrijft verweerder aan klager dat hij zich aan de zaak onttrekt en dat hij klager aanraadt om zo spoedig mogelijk contact op te nemen met een andere advocaat. Er zijn verschillende aanwijzingen dat die brief niet aan klager is verstuurd. Allereerst heeft klager verklaard dat hij deze brief niet heeft ontvangen. Verweerder heeft geen bewijs dat hij deze brief heeft verstuurd. Voorts heeft verweerder alle andere correspondentie per mail gestuurd, maar deze brief niet. De brief valt bovendien niet te rijmen met het feit dat verweerder bij brief van 29 september 2018 aan klager heeft laten weten dat hij een verzoekschrift van de werkgever heeft ontvangen en heeft moeten besluiten om zich aan de zaak te onttrekken, in combinatie met het advies aan klager om contact te zoeken met een advocaat. In deze brief heeft verweerder niet verwezen naar een brief van 2 augustus 2018, wat zonder meer voor de hand zou hebben gelegen gelet op de inhoud van de beide brieven. De onttrekking in de brief van 29 september 2018 is bepaald onlogisch als dat al eerder was gedaan.

5.9    Maar ook indien verweerder die brief, gedateerd 2 augustus 2018, wel aan klager zou hebben gestuurd, dan had hij gelet op het belang ervan moeten nagaan of deze was aangekomen en begrepen en blijft ook staan dat verweerder geen actie heeft ondernemen naar aanleiding van het ontslag van klager. Verweerder bij e-mail van 30 juli 2018 aan klager een onjuist advies gegeven waaruit blijkt dat hij niet op de hoogte was van het geldend recht en niet is gebleken dat hij klager heeft uitgelegd wat alle gevolgen waren van het ontslagen op staande voet. Evenmin heeft hij klager gewezen op de termijn waarbinnen had moeten worden gereageerd op het ontslag. Verweerder had er niet van mogen uitgaan dat die gevolgen klager duidelijk waren geworden door de ontslagbrief zelf. Daar stonden immers al die gevolgen niet in. Bij die stand van zaken – mede gelet op het feit dat klager ernstig ziek was met onder andere depressieve klachten - had verweerder zich niet mogen onttrekken zonder de fatale termijn te bewaken en zonder zich er van te hebben vergewist dat klager een nieuwe advocaat had die de verantwoordelijkheid van hem overnam.

5.10    Gelet op het bovenstaande is de raad van oordeel dat verweerder volstrekt niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Verweerder heeft daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. De klachtonderdelen a), b), c), d) en f) zullen gegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel e)

5.11    Gedragsregel 18 lid 1 bepaalt dat, tenzij een advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, hij verplicht is met zijn cliënt vóór de aanvaarding van de opdracht en verder steeds tussentijds wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen. Gedragsregel 18 lid 3 bepaalt dat, wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin de keuze maakt daarvan geen gebruik te maken, de advocaat dat schriftelijk dient vast te leggen.

5.12    Niet is gebleken dat verweerder met klager heeft overlegd over gefinancierde rechtshulp. Ook is niet vastgelegd of anderszins gebleken dat klager daar geen gebruik van wilde maken. Verweerder heeft gesteld dat er in de ontslagzaak wel een toevoeging kon worden afgegeven, maar dat hij deze niet heeft aangevraagd omdat hij klager niet heeft bijgestaan in deze zaak. Gelet op wat hierover is vastgesteld en overwogen, is de raad van oordeel dat verweerder klager wel degelijk (zij het onvoldoende professioneel) heeft bijgestaan in de ontslagzaak. Gelet op het vorengaande is de raad van oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 46 Advocatenwet, zoals uitgewerkt in gedragsregel 18. De raad zal ook dit klachtonderdeel gegrond verklaren.

6    MAATREGEL

6.1    Uit het voorgaande volgt dat de klacht geheel gegrond is. De raad overweegt dat verweerder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Naar het oordeel van de raad is de behandeling van deze ontslagzaak door verweerder ver onder de maat gebleven van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Klager is daardoor in zijn belangen geschaad. Bij de bepaling van de modaliteit en de hoogte van de op te leggen maatregel houdt de raad er rekening mee dat verweerder reeds meermalen door de tuchtrechter een maatregel opgelegd heeft gekregen. De raad zal rekening houdend met alle feiten en omstandigheden een voorwaardelijk schorsing van 8 weken opleggen.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)    € 50,- aan forfaitaire reiskosten van klager,

b)    € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)    € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 50,- aan forfaitaire reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer 20-143/AL/MN.

7.5    De raad ziet geen aanleiding om klager - zoals namens hem verzocht - te veroordelen tot betaling van (andere) kosten die hij in verband met de behandeling van de klacht heeft moeten maken.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht in alle onderdelen gegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van schorsing voor de duur van 8 weken op;

-    bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder een of meer van de navolgende bijzondere of algemene voorwaarden niet heeft nageleefd;

-    stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de hierna te melden proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

-    stelt de proeftijd op een periode van 2 jaar ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt.

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. A.R. Creutzberg, voorzitter, mrs. F.L.M. Broeders en F.E.J. Janzing, leden, bijgestaan door mr. W.B. Kok als griffier en uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2021.

Griffier                                                           Voorzitter

Verzonden d.d. 25 januari 2021