Uitspraakdatum

20-04-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2020:91

Zaaknummer

20-186/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij kennelijk ongegrond. Niet gebleken dat verweerster brieven bewust op een voor klager ongelukkig tijdstip heeft verstuurd. Geen sprake van onttrekking van de kinderen aan het gezag van klager. De vraag of de berekening van verweerster van het inkomen van klager juist is, is ter beoordeling aan de civiele rechter en niet aan de tuchtrechter.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  Amsterdam

van  20 april 2020

in de zaak 20-186/A/A

naar aanleiding van de klacht van: 

klager

over:   

verweerster

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 12 maart 2020 met kenmerk 2019-996793, digitaal door de raad ontvangen op dezelfde dag, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4 en I tot en met V. Ook heeft de voorzitter kennisgenomen van de e-mail met bijlagen van klager aan de raad van 24  maart 2020.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.

1.1    Klager heeft een geschil (gehad) met zijn ex-partner (hierna: de vrouw), onder meer over de zorg voor hun twee kinderen. Verweerster is de advocaat van de vrouw.

1.2    Bij per e-mail gestuurde brief van 8 februari 2019 heeft verweerster klager onder meer geschreven:

“Tot mij heeft zich gewend [de vrouw] zulks in verband met de beëindiging van uw relatie. (…)

Overleg

Vooropgesteld is het voor cliënte erg belangrijk dat u beiden in onderling overleg tot een duurzame regeling kunt komen. (…) Het is dan ook uitdrukkelijk haar wens om buiten de rechtbank om tot overeenstemming te komen.

(…) Cliënte zou graag met u een mediationtraject volgen. Staat u daar ook voor open?

(…)

Verdeling van de gemeenschappelijke woning

Van cliënte begreep ik dat u – indien mogelijk – de woning (…) wilt overnemen. (…) Cliënte zou het prettig vinden voor [de kinderen] als zij in een vertrouwde omgeving zijn wanneer zij bij u verblijven. Zij kan dan ook instemmen met het toedelen van de woning aan u. (…)

    Waarde van de woning:         € 685.000

    Hypotheekschuld:        € 350.000

    Overwaarde:            € 335.000

    Te ontvangen door u:        € 98.000

    Te ontvangen door cliënte:    € 20.000

    Resterende overwaarde:        € 217.000 (per persoon € 108.500)   

Totaal te ontvangen door u: € 206.500

Totaal te ontvangen door cliënte: € 128.500

Graag verneem ik of u met deze verdeling kunt instemmen.

(…)

Ouderschapsplan

(…) Op termijn zal ik u een concept toesturen voor een ouderschapsplan. Cliënte ziet graag dat (…) zij in ieder geval een weekend per veertien dagen bij u zullen verblijven, alsmede de helft van de vakanties. Indien u een voorkeur heeft voor een andere verdeling van de zorg, dan verneem ik dat graag, zodat ik dat met cliënte kan bespreken.

(…)

Tot slot

Graag verneem ik binnen twee weken na heden van u naar aanleiding van het voorgaande, zodat er spoedig tot overeenstemming kan worden gekomen.”

1.3    Bij e-mail van 9 augustus 2019 heeft een medewerkster van verweerster de advocaat van klager onder meer meegedeeld dat uit de administratie van klager en de vrouw blijkt dat klager de afgelopen drie jaar een gemiddeld bruto jaarinkomen had van € 136.944,-. De advocaat van klager heeft haar hierop bij e-mail van 12 augustus 2019 meegedeeld dat hij dit bedrag niet kan plaatsen en haar gevraagd op welke gegevens het bedrag is gebaseerd.

1.4    Bij e-mail van 13 augustus 2019 heeft de medewerkster van verweerster de advocaat van klager meegedeeld dat het salaris van klager is gebaseerd op de inkomensgegevens die klager zelf in een overzicht heeft opgenomen en eerder aan de vrouw heeft toegezonden.

1.5    Bij brief van 19 augustus 2019  heeft verweerster de advocaat van klager onder meer geschreven:

“De afgelopen maanden hebben in het teken gestaan van het doel om partijen in het kader van de beëindiging van hun affectieve relatie dichter bij elkaar te brengen om zo tot duurzame afspraken te komen ten aanzien van de opvoeding en verzorging van de kinderen en de verdeling van de gezamenlijke woning. Tot op heden heeft dit niet tot enig resultaat geleid. Om de hierna te noemen redenen is dezerzijds ook niet meer de verwachting dat partijen er in onderling overleg gezamenlijk uit gaan komen. Middels deze brief wil ik u dan ook laten weten dat cliënte over zal gaan tot het starten van een gerechtelijke procedure.

De afgelopen maanden heeft cliënte veelvuldig valse beschuldigingen, leugens en dreigementen moeten aanhoren. Zij heeft desalniettemin zich te allen tijde afzijdig gehouden om in het destructieve gedrag van uw cliënt mee te gaan. Haar intentie was om uw cliënt te laten inzien dat zijn agressieve communicatie geen doel trof en juist schadelijk is voor de kinderen. Zij wil op een volwassen en vriendelijke manier met uw cliënt kunnen communiceren als ouders van hun twee kinderen. Helaas is dit nog steeds niet mogelijk. Cliënte heeft voorts op meerdere punten water bij de wijn gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. Desalniettemin was dit voor uw cliënt niet voldoende. Nu ook nog eens is gebleken dat uw cliënt geen open kaart speelt in de onderhandelingen, heeft cliënte niet langer het vertrouwen dat zij er gezamenlijk uit zullen komen.

(…)

Cliënte heeft diverse keren het gedrag van uw cliënt en de verstoorde communicatie aan de orde gebracht en aangegeven dat het moet stoppen. Zij heeft voorts aangedrongen op overleg, mediation of hulp, om tot een ouderschapsplan te komen. Uw cliënt heeft stelselmatig geweigerd over het ouderschapsplan of de communicatie te willen praten. Hij leek enkel gefocust op de financiële afwikkeling. Cliënte heeft dan ook de hoop laten varen dat er verbetering zal optreden.

(…)

De maat is vol. Cliënte maakt zich inmiddels grote zorgen om het welzijn van de kinderen. Vanaf het uiteengaan van partijen heeft cliënte zich voorgenomen om het belang van de kinderen voorop te stellen. Redenen dat zij de afgelopen maanden heeft geprobeerd om de week op- week af regeling zo goed mogelijk uit te voeren.

De afgelopen maanden hebben echter laten zien dat een week op- week af regeling niet langer houdbaar is. Gelet op de slechte verstandhouding tussen partijen is het van belang dat er rust komt voor alle betrokkenen. Zo min mogelijk overdrachts-momenten (en daarmee contactmomenten tussen beide ouders) is op dit moment het best. De discussies die ieder overdrachtsmoment met zich brengen zijn niet in het belang van de kinderen. De kinderen krijgen de spanningen tussen de ouders mee en cliënte wenst dat dit stopt. (…)

Vanaf heden zal cliënte dan ook geen uitvoering meer geven aan de week op- week af regeling. Op dit moment verblijven de kinderen bij cliënte. Van donderdagmiddag 29 augustus a.s. na de naschoolse opvang tot maandagochtend 2 september a.s. naar school zullen de kinderen bij uw cliënt verblijven, waarna zij tot donderdagochtend 12 september a.s. weer bij cliënte zullen zijn, enzovoorts. (…)

Tot slot

Uit het voorgaande blijkt dat cliënte de afgelopen maanden heel veel heeft geslikt. Desalniettemin hebben haar pogingen in het tegemoet komen van de wensen van uw cliënt niet tot een minnelijke regeling geleid. Cliënte wenst niet langer uitgescholden te worden door uw cliënt of negatief te worden neergezet bij derden, al dan niet in het bijzijn van de kinderen of jegens de kinderen. Er moet nu rust komen.

Zoals gezegd zal cliënte op korte termijn een dagvaarding aan uw cliënt laten betekenen voor de verkoop van de gemeenschappelijke woning, ofschoon toedeling aan uw cliënte tegen een marktconforme waarde nog altijd tot de mogelijkheden behoort. (…)

Cliënte zal voorts een verzoekschrift indienen bij de rechtbank (…) voor het vaststellen van een zorgregeling en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.”

1.6    Bij e-mail van 20 augustus 2019 heeft een kantoorgenoot van de advocaat van klager gereageerd op de brief van verweerster. In de e-mail staat, voor zover van belang:

“In bovenvermelde kwestie ontving ik gisteren uw brief. Het is u bekend dat mijn kantoorgenoot (…), die deze zaak behandelt, met ingang van deze week met vakantie is tot en met 2 september a.s. Ik kan mij, gelet op de inhoud van uw brief, dan ook niet aan de indruk onttrekken dat de brief bewust nu wordt gestuurd.

U kondigt in uw brief namens uw cliënte kort samengevat aan, dat u namens uw cliënte een tweetal procedures zal gaan starten én dat uw cliënte per datum van uw brief geen uitvoering meer zal geven aan de zorgregeling die tussen partijen afgesproken is en waaraan door partijen al maandenlang uitvoering wordt gegeven. Dat u namens uw cliënte een tweetal procedures aankondigt, is spijtig, maar neem ik thans voor kennisgeving aan. U kunt de dagvaarding aan cliënt betekenen. Mijn kantoorgenoot pakt dit op na zijn vakantie.

Waarop ik thans wél wens te reageren, is het feit dat uw cliënte zomaar ineens, zonder gegronde redenen, geen uitvoering meer zal geven aan de afgesproken zorgregeling. Client stemt hier absoluut niet mee in.

(…)

Indien u mij niet binnen twee dagen na heden schriftelijke bevestigd dat de zorgregeling blijft zoals deze is (totdat een rechter anderszins mocht beslissen) – en de kinderen dus zondag a.s. om 11.00 uur weer naar cliënt te gaan – zal een kort geding ter zake aanhangig worden gemaakt. Uw cliënt laat cliënt alsdan geen andere keus.

Een kort geding lijkt mij niet in het belang van de kinderen.”

1.7    Op 22 augustus 2019 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerster.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerster het volgende.

a)    Verweerster kiest bij herhaling tijdstippen van aankondigingen teneinde onrust te zaaien bij klager, terwijl zij wist of zelfs met haar gedeeld is dat klager zonder juridische bijstand verkeert.

b)    Verweerster heeft de kinderen aan het ouderlijk gezag van klager onttrokken zonder valide reden, zonder uitspraak van een rechter en in de wetenschap dat het de eerste vakantiedag van klagers advocaat is en hij daardoor pas na twee weken een spoedprocedure kon starten.

c)    Verweerster maakt rekenkundige uitkomsten die logischerwijs niet mogelijk zijn en die – ondanks herhaalde verzoeken daartoe – niet worden onderbouwd.

3    VERWEER

3.1    Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht ziet op het handelen en/of nalaten van verweerster als advocaat van de wederpartij. Uitgangspunt is dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, en  kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Klachtonderdeel a)

4.2    Dit klachtonderdeel ziet op de brieven van verweerster aan (de advocaat van) klager van 8 februari en 19 augustus 2019. Volgens klager wist verweerster dat hij de maandag na de brief van 8 februari 2019 zou starten met een nieuwe opdracht na zeven maanden werkloos te zijn geweest. De brief van 19 augustus 2019 heeft verweerster gestuurd terwijl zij wist dat de advocaat van klager die dag met vakantie ging, aldus klager.

4.3    Verweerster heeft betwist dat zij met opzet op ongepaste momenten met (de advocaat van) klager heeft gecorrespondeerd. Brieven en e-mails worden in de regel verstuurd zodra een concept gereed is en goedgekeurd is door de cliënt.  Dat een brief wordt ontvangen op een dag die een bijzondere betekenis heeft is mogelijk, maar berust louter op toeval. De brief van 8 februari 2019 bevat een aankondiging dat de vrouw zich tot verweerster heeft gewend voor juridisch advies. In de brief is uiteengezet wat de (voorlopige) visie was van de vrouw over de gevolgen van het uiteengaan en er is gevraagd of klager open stond voor mediation of overleg om tot een minnelijke regeling te komen. Klager wordt in deze brief op geen enkele manier onder druk gezet. Verweerster had er op voorhand dan ook niet bedacht op hoeven te zijn dat haar brief onrust zou oproepen. In de brief van 19 augustus 2019 heeft verweerster uiteengezet dat de vrouw er geen vertrouwen meer in heeft dat er buiten de rechtbank om overeenstemming zou worden bereikt. Verweerster betwist met klem dat zij heeft gewacht met het versturen van deze brief totdat de advocaat van klager met vakantie was. Verweerster heeft de advocaat van klager de vrijdag waarop hij met vakantie ging nog telefonisch gesproken om aan te kondigen dat de brief zou worden verstuurd en een samenvatting gegeven van de inhoud, aldus verweerster.

4.4    De voorzitter overweegt het volgende. Tegenover de gemotiveerde door verweerster, heeft klager onvoldoende onderbouwd dat verweerster met opzet haar brieven van 8 februari en 19 augustus 2019 op een voor klager ongelukkig tijdstip heeft verzonden, met als doel onrust te zaaien bij klager. Klachtonderdeel a) is daarom kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel b)

4.5    Dit klachtonderdeel ziet op de brief van verweerster aan de advocaat van klager van 19 augustus 2019.

4.6    Verweerster heeft aangevoerd dat zij de brief van 19 augustus 2019 niet bewust heeft gestuurd op de eerste vakantiedag van de advocaat van klager. De kinderen zijn in de tweede week van de vakantie van klagers advocaat de hele week bij klager geweest. Het was voor klager dan ook niet nodig om met spoed een procedure te starten. Er was altijd al discussie over de (definitieve) zorgregeling. Van meet af aan heeft de vrouw aangegeven dat zij een zorgregeling wenste inhoudende dat de kinderen een weekend per veertien dagen bij klager zouden zijn. Klager stond er op dat het een week op- week af regeling zou zijn. In de aanloop naar een definitieve regeling (dan wel gerechtelijke procedure) zijn de kinderen gedurende enkele weken steeds een week bij beide ouders geweest, maar dit is geen definitieve regeling geweest. Dat de vrouw bij de man heeft aangedrongen op uitvoering van de door haar gewenste regeling is niet te kwalificeren als onttrekking aan het gezag. De vrouw heeft de kinderen niet bij klager weggehouden, aldus verweerster.

4.7    De voorzitter overweegt het volgende.  Anders dan klager stelt, is er geen sprake van dat verweerster de kinderen heeft onttrokken aan het gezag van klager. Verweerster heeft namens en in het belang van haar cliënte immers niet anders gedaan dan een brief aan de advocaat van klager gestuurd, met de toelichting waarom haar cliënte geen uitvoering meer wenste te geven aan de week-op-week-af regeling, en dat de kinderen voortaan een weekend per veertien dagen bij klager zouden zijn. Dat is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Ook klachtonderdeel b) is kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel c)

4.8    Klager verwijt verweerster tot slot dat haar medewerkster aan (de advocaat van) klager heeft geschreven dat uit de administratie van klager en de vrouw blijkt dat klager de afgelopen drie jaar een gemiddeld bruto jaarinkomen had van € 136.944,-. Volgens klager is dit een laakbare berekening en heeft verweerster geweigerd dit bedrag te onderbouwen.

4.9    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerster heeft in haar dupliek uitgebreid toegelicht hoe zij het inkomen van klager heeft berekend. Dat klager het niet eens is met de (uitkomst van de) berekening, betekent niet dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het is aan klager om in de civiele procedure aan te tonen dat het door verweerster genoemde inkomen onjuist is als basis voor de berekening van de kinderalimentatie. Het is niet aan de tuchtrechter maar aan de civiele rechter om hierover te oordelen. Klachtonderdeel c) is eveneens kennelijk ongegrond.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. J.H. Dubois, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 april 2020.

Griffier         Voorzitter

Verzonden op 20 april 2020 

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is gelijktijdig in afschrift verzonden.