Uitspraakdatum

23-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2020:25

Zaaknummer

19-838 DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Advocaat van de wederpartij in een hoog conflict echtscheidingsprocedure. Gelet op de fors verstoorde verstandhouding tussen partijen en de haaks op elkaar staande standpunten van partijen is het begrijpelijk dat een onderlinge regeling niet een reële mogelijkheid was. Niet is komen vast te staan dat de advocaat de belangen van klager nodeloos heeft geschaad. Het staat een advocaat vrij om in opdracht van zijn cliënt over te gaan tot executie van een onherroepelijk vonnis. Dat de voorzieningenrechter in kort geding oordeelde dat het beslag onrechtmatig was gelegd, betekent niet dat de advocaat daarvan een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.

Inhoudsindicatie

Klacht ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

‘s-Hertogenbosch

van 23 maart 2020

in de zaak 19-838/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerster

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 19 februari 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant, mede namens zijn drie minderjarige kinderen, een klacht ingediend over verweerster.

1.2      Per e-mail aan de raad van 9 december 2019 met kenmerk K19-025 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 27 januari 2020 in aanwezigheid van verweerster. Klager is pas verschenen nadat de mondelinge behandeling was gesloten.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de e-mail van de deken van 9 december 2019, met bijlagen,

-       de nagekomen brief van 13 januari 2019 (bedoeld zal zijn 2020) van klager met bijlagen. 

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klager heeft een affectieve relatie gehad met mevrouw X, hierna ook te noemen de moeder. De relatie tussen partijen is in 2010 verbroken. Uit de relatie tussen partijen zijn drie nog minderjarige kinderen geboren. In de periode van 2010-2016 heeft klager de dagelijkse zorg voor de kinderen gehad. Medio 2016 zijn de kinderen wegens medische problemen van klager bij de moeder gaan wonen. Na het herstel van klager is tussen partijen een geschil ontstaan over de zorgverdeling en het hoofdverblijf van de kinderen. Verweerster treedt sinds 2016 op als advocaat van de moeder.

2.2      Bij beschikking van de rechtbank van 29 juni 2017 is het hoofdverblijf van de kinderen voorlopig vastgesteld bij de moeder , in afwachting van de uitkomst van een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. Klager heeft op 27 september 2017 tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.

2.3      Klager is in augustus 2017, tijdens de bodemprocedure, vooruitlopend op de uitkomst van het raadsonderzoek en de definitieve beslissing over het hoofdverblijf alsmede zonder toestemming van de moeder, met de twee jongste kinderen naar L verhuisd en heeft beide kinderen bij scholen in L ingeschreven. Het oudste kind is bij de moeder in W blijven wonen. De moeder heeft in kort geding vervangende toestemming gevorderd om de twee jongste kinderen in te schrijven bij scholen bij haar in de buurt.  De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 17 oktober 2017 aan de moeder vervangende toestemming verleend om de twee jongste kinderen (weer) in te schrijven op de scholen in G en W alsmede klager veroordeeld hieraan medewerking te verlenen onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 10.000,-.

2.4      De rechtbank heeft de drie kinderen bij beschikking van 16 januari 2018 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Y (hierna de GI). De rechtbank heeft bij beschikking van (eveneens) 16 januari 2018 onder meer het verzoek van klager om vervangende toestemming voor verhuizing van de twee jongste kinderen naar L afgewezen en klager gelast ervoor te zorgen dat beide kinderen in februari 2018 zouden terugverhuizen naar de moeder in W. De gelaste terugverhuizen in februari 2018 is niet tot stand gekomen. De kinderen weigerden vervolgens terug te gaan naar de moeder. Klager heeft op 28 februari 2018 hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemde beschikking van 16 januari 2018.

2.5      Op 1, 4 en 8 maart 2018 is klager met de twee jongste kinderen naar een afgesproken parkeerplaats in Houten gereden om hen over te dragen aan de moeder. De kinderen weigerden met de moeder mee te gaan. Klager is na overleg met de gezinsvoogdijwerkers van de GI met de kinderen teruggereden naar L. Op 8 maart 2018 is het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2017 aan klager betekend.

2.6      De moeder heeft op 14 maart 2018 haar verzoek in de bodemzaak gewijzigd, in die zin dat zij overdracht van de kinderen met behulp van de sterke arm, gijzeling van de man tijdens de overdracht, overdracht onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- en proceskostenveroordeling klager verzocht. Op 15 maart 2018 heeft de mondelinge behandeling in de bodemprocedure plaatsgevonden.

2.7      De rechtbank heeft bij beschikking van 12 april 2018 voormelde beschikking van 29 juni 2017 gewijzigd en onder meer het (definitieve) hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder bepaald. Klager heeft tegen voormelde beschikking hoger beroep bij het gerechtshof  ingesteld.

2.8      Op 24 april is in opdracht van de moeder een aanzegging en bevel tot betaling van de op grond van het vonnis in kort geding van 17 oktober 2017 verbeurde dwangsommen gedaan. Klager heeft op 24 april 2018 een verzoek tot schorsing van de executie van voormeld kort gedingsvonnis bij de rechtbank ingediend.

2.9      Klager heeft de kinderen op 27 april 2018 de twee jongste kinderen naar de moeder gebracht.

2.10    Op 2 mei 2018 heeft bij het gerechtshof de mondelinge behandeling van het hoger beroep van klager tegen de beschikking van de rechtbank van 12 april 2018 plaatsgevonden. Het verkort proces-verbaal van de zitting van 2 mei 2018 vermeldt onder meer het volgende: “ Voorzitter: U heeft het over verbeurde dwangsommen, daar kan het hof geen beslissingen over nemen, maar de vrouw moet het hof niet rechts gaan inhalen. Als het hof de beschikking van 12 april schorst, dan moet de vrouw niet aan het kort gedingvonnis van 17 oktober 2017 nog naleving eisen”, waarop verweerster blijkens het verkort proces-verbaal heeft geantwoord: “Nee uiteraard niet’.”

2.11    Het gerechtshof heeft bij beschikking van 28 juni 2018 de beschikking van de rechtbank van 12 april 2018 deels vernietigd en onder meer het hoofdverblijf van het oudste kind bij de moeder bepaald en het hoofdverblijf van de twee andere kinderen bij klager.

2.12    De moeder heeft op 20 augustus 2018 ten laste van klager executoriaal beslag gelegd onder de Volksbank in Utrecht voor de op grond van het kort geding vonnis van 17 oktober 2017 maximale te verbeuren dwangsommen van € 10.000,-. Klager heeft in kort geding opheffing van dit beslag en een verbod om het vonnis van 17 oktober 2017 ten uitvoer te leggen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 september 2018 geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk was dat klager dwangsommen had verbeurd en heeft het executoriaal gelegd beslag opgeheven en de moeder verboden om het vonnis van 17 oktober 2017 ten uitvoer te leggen.

2.13    Verweerster heeft in voormelde procedures de moeder bijgestaan, met uitzondering van het kort geding, dat heeft geleid tot voormeld vonnis van 21 september 2018, waarin de moeder werd bijgestaan door een kantoorgenoot van verweerster. 

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij:

1.    niet openstond voor een oplossing in der minne (gedragsregel 5),

2.    zich onnodig grievend over klager sub 1 heeft uitgelaten (gedragsregel 7),

3.    onrechtmatig executoriaal beslag heeft gelegd op de bank- en spaarrekeningen van klagers en hen daarmee onredelijk in hun belang heeft getroffen (gedragsregel 1, 14 lid 1, 6 lid 2, 8 en 24),

4.    klager sub 1 onnodig op kosten heeft gejaagd (gedragsregel 1 en 6 lid 1),

5.    in strijd met de waarheid heeft ontkend dat zij tijdens een telefoongesprek met klager heeft gezegd dat de kinderen volledig zullen ontsporen en daarover dus liegt.

4          VERWEER

4.1      Verweerster heeft de belangen van haar cliënte (de moeder) behartigd. Klager legde  rechterlijke beslissingen naast zich neer en was degene die voor polarisatie zorgde. Klager is zonder toestemming van de moeder met twee kinderen naar F verhuisd. Verweerster betwist dat de verstoorde verhouding tussen partijen haar te verwijten valt. De Raad heeft na eigen onderzoek geconcludeerd dat klager de kinderen in een beschadigend loyaliteitsconflict had betrokken en dat hij de kinderen voor keuzes had gesteld die een vader zijn kinderen niet mag aandoen. Verweerster heeft dit als belangenbehartigster van de moeder aan de rechter voorgehouden.

4.2      Een minnelijke regeling bleek niet mogelijk. De standpunten van partijen over het hoofdverblijf van de kinderen lagen ver uiteen. Klager verhuisde nadat de rechter het tijdelijk hoofdverblijf bij de moeder had bepaald zonder toestemming van de moeder met twee kinderen naar F. Verweerster heeft tijdens het telefoongesprek op 10 juli 2017 het standpunt van haar cliënte verwoord. Verweerster betwist dat zij heeft gezegd dat de zaak voor de kinderen volledig zou ontsporen. Zij heeft wel gezegd dat de kinderen de dupe zijn van de volharding van de strijd tussen de ouders.

4.3      Verweerster heeft tijdens de zitting op 2 mei 2018 bij het gerechtshof aangegeven geen naleving van het vonnis van 17 oktober 2017 te eisen in afwachting van de beslissing op het schorsingsverzoek. Haar cliënte heeft daarmee geen afstand gedaan noch willen doen van de mogelijkheid om tot executie over te gaan op het moment dat een definitieve beslissing over het hoofdverblijf zou zijn genomen. Met haar antwoord: “ Nee uiteraard niet”, heeft verweerster alleen willen aangeven dat in afwachting van de definitieve beslissing over het hoofdverblijf van de kinderen niet tot executie van het vonnis van 17 oktober 2017 zou worden overgegaan. Er was geen sprake van het verstrekken van onjuiste informatie.

4.4      Verweerster heeft, nadat door het gerechtshof definitief uitspraak was gedaan over het hoofdverblijf van de kinderen, het vonnis van 17 oktober 2017 geëxecuteerd. Verweerster heeft de moeder gewezen op de risico’s van een dergelijke procedure. Zij heeft verweerster desalniettemin gevraagd de deurwaarder opdracht te geven de dwangsommen te innen. Verweerster betreurt dat beslag is gelegd op de bankrekeningen van de kinderen. Daartoe is geen opdracht gegeven.

4.5      Verweerster betwist klager nodeloos op kosten te hebben gejaagd. Klager heeft bij zes van de negen procedures zelf het initiatief genomen. De moeder is in de drie door haar aanhangig gemaakte procedures in het gelijk gesteld. Klager heeft voor de kosten die hij voor de opheffing van het beslag heeft moeten maken een proceskostenvergoeding ontvangen.

5          BEOORDELING

5.1      Klager heeft de klacht voor zichzelf en mede namens de drie minderjarige kinderen van hem en de moeder ingediend. Voor zover klager namens de kinderen in deze procedure optreedt, overweegt de raad als volgt. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 1:253i lid 1 BW stelt de raad voorop dat op grond van de stukken, waaronder met name het antwoord van verweerster op de klacht van 25 februari 2019  en de daarbij als productie gevoegde e-mail van de moeder aan verweerster van 14 maart 2019 waarin niet blijk is gegeven van bezwaren van de moeder, alsmede het verhandelde ter zitting, niet is gebleken dat klager niet alleen bevoegd was mede namens de kinderen de klacht in te dienen. Dit laat echter onverlet dat vast staat dat de kinderen geen cliënt en geen wederpartij van verweerster zijn geweest. Klager zelf was wederpartij van verweerster en alleen hij kan klagen over de door hem jegens verweerster gemaakte verwijten. De kinderen hebben dan ook geen rechtstreeks belang bij de klacht. Dat geldt ook specifiek voor klachtonderdeel 3, mede omdat verweerster ter zitting onweersproken heeft verklaard dat alle rekeningen ten name van klager stonden. Gelet op het voorgaande zal klager in zijn hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen niet-ontvankelijk worden verklaard. Klager is voor zichzelf ontvankelijk in de klacht.

5.2      De klacht heeft betrekking op het optreden van de advocaat van de wederpartij. Bij de beoordeling daarvan staat voorop dat e en advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

Ad onderdeel 1

5.3      Uit de aan de raad overgelegde stukken blijkt dat de klacht betrekking heeft op de bijstand van verweerster aan de wederpartij van klager in een hoog conflict scheidingsprocedure, waarbij de standpunten van partijen over het hoofdverblijf van de kinderen lijnrecht tegenover elkaar stonden. Hoewel van een advocaat mag worden verwacht dat hij/zij streeft naar een oplossing in der minne, dient hij/zij daarbij steeds de belangen van zijn/haar cliënt(e) te behartigen. Naar het oordeel van de raad is het gezien de in de procedure overgelegde stukken, begrijpelijk dat het bereiken van een minnelijke regeling onder de weergegeven omstandigheden in de zaak tussen klager en de moeder niet tot de reële mogelijkheden behoorde. Het stond de cliënte van verweerster vrij om niet in te stemmen met de eisen en verlangens van klager ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen. Vast staat dat partijen verschillende opvattingen hadden met welk hoofdverblijf het belang van de kinderen het meeste was gediend. De moeder kwam het recht toe om haar belang op een eigen gezinsleven met de kinderen na te streven. Het stond verweerster vrij de moeder als haar cliënte daarin bij te staan. Niet gebleken dat is dat verweerster in dit opzicht regel 5 van de Gedragsregels advocatuur heeft geschonden en ter zake valt verweerster ook overigens geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Het eerste onderdeel van de klacht is ongegrond.

Ad onderdeel 2

5.4      In het tweede onderdeel van de klacht verwijt klager verweerster dat zij zich nodeloos grievend over klager heeft uitgelaten. De raad stelt voorop dat de standpunten die de advocaat van de wederpartij inneemt, dan wel diens aanpak van de zaak, de andere partij vaak niet welgevallig zijn. Daarnaast geldt dat in een procedure, zeker in een familierechtelijke procedure, de emoties tussen partijen hoog kunnen oplopen. Het kan zo zijn dat een door de advocaat van een partij verwoord standpunt de andere partij onaangenaam treft, maar dat betekent nog niet dat die advocaat de grens heeft overschreden van hetgeen hem/haar als advocaat tegenover de wederpartij van zijn/haar cliënt vrijstond. De raad zal dit onderdeel van de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

5.5      Klager verwijt verweerster dat zij hem in de procedure heeft weggezet als een onverantwoordelijke vader en mishandelaar van zijn oudste zoon. Klager heeft echter geen (passages uit) stukken overgelegd, waaruit blijkt dat verweerster klager als zodanig heeft aangeduid. De raad stelt vast dat sprake was van een heftige strijd tussen partijen, waarbij emoties over en weer een grote rol hebben gespeeld. Klaarblijkelijk heeft klager de door verweerster namens haar cliënte weergegeven standpunten als door hem weergegeven beleefd, maar dat betekent niet dat verweerster zich nodeloos grievend jegens hem heeft uitgelaten.

Voor zover dit onderdeel van de klacht betrekking heeft op uitlatingen van verweerster tijdens het telefoongesprek op 10 juli 2017, stelt de raad vast dat de opvattingen van partijen over de inhoud van dit telefoongesprek lijnrecht tegenover elkaar staan. De raad kan daarom niet vaststellen of de door klager aan verweerster verweten uitlatingen door haar zijn gedaan. De raad gaat voorbij aan de door klager ter onderbouwing van zijn standpunt als productie 5 bij de klacht overgelegde schriftelijke verklaring, aangezien deze afkomstig is van de huidige partner van klager en deze verklaring, mede bezien in het licht van de betwisting door verweerster van die verklaring, als zodanig onvoldoende gewicht in de schaal legt om op dit punt meer waarde te hechten aan het standpunt van klager dan aan dat van verweerster. De conclusie is dat het tweede onderdeel van de klacht ongegrond is.

Ad onderdeel 3

5.6      Vast staat dat de moeder beschikte over een uitvoerbaar vonnis van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2017, welk vonnis op 8 maart 2018 aan klager is betekend. Hiermee stond het de moeder vrij om tot executie middels beslaglegging van voormeld vonnis over te gaan. Dat verweerster tijdens de zitting van 2 mei 2018 heeft toegezegd, in afwachting van de uitspraak van het gerechtshof in hoger beroep, het recht om tot executie van verbeurde dwangsommen over te gaan,  op te schorten, maakt dat niet anders. De moeder heeft verweerster in augustus 2018, derhalve nadat door het gerechtshof uitspraak was gedaan, opdracht gegeven om tot beslaglegging over te gaan. Vast staat dat klager het vonnis van 17 oktober 2017 niet had nageleefd. Het stond verweerster daarom vrij om in opdracht van haar cliënte tot executie van dat vonnis over te gaan. Het lag op de weg van verweerster om in overleg met haar cliënte de kansen en risico’s daarvan in te schatten en hun aanpak van de zaak te bepalen. Dat de voorzieningenrechter in het door klager aangespannen kort geding tot het oordeel is gekomen dat het beslag onrechtmatig is gelegd, betekent niet dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het derde onderdeel van de klacht is ongegrond.

Ad onderdeel 4

5.7      Vast staat dat partijen over en weer procedures hebben gevoerd. Dat hieraan voor klager kosten verbonden waren, valt verweerster in haar hoedanigheid van advocaat van de wederpartij van klager tuchtrechtelijk niet te verwijten. Dat de aanpak van verweerster klager niet welgevallig was, betekent niet dat zij namens de moeder nodeloze procedures heeft gevoerd, en evenmin dat zij de belangen van klager nodeloos heeft geschaad. Het vierde onderdeel van de klacht is ongegrond. 

Ad onderdeel 5

5.8      Partijen hebben verschillende opvattingen over de inhoud van het telefoongesprek van 10 juli 2017. De raad kan derhalve niet vaststellen dat verweerster in haar verweer bij de deken heeft gelogen over haar uitlatingen tijdens voormeld telefoongesprek. De door klager overgelegde verklaring van de bij de strijd om de kinderen betrokken huidige partner van klager levert daartoe, zoals hiervoor reeds is overwogen, onvoldoende bewijskracht. Het vijfde onderdeel van de klacht is ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart klager niet-ontvankelijk voor zover hij de klacht heeft ingediend namens de drie minderjarige kinderen van hem en de moeder,

verklaart klager ontvankelijk voor zover hij de klacht voor zichzelf heeft ingediend,

verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. P.H. Brandts, voorzitter, mrs. J.D.E. van den Heuvel en U.T. Hoekstra , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2020.

Griffier                                                                                      Voorzitter