Uitspraakdatum

16-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2020:55

Zaaknummer

20-076/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij deels kennelijk ongegrond, deels kennelijk van onvoldoende gewicht en deels kennelijk niet-ontvankelijk.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  Amsterdam

van  16 maart 2020

in de zaak 20-076/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerster

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 29 januari 2020 met kenmerk 2019-774544, door de raad ontvangen op 31 januari 2020, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Klaagster en haar ex-partner (hierna: de man) hebben samen drie kinderen. Zij zijn verwikkeld (geweest) in verschillende gerechtelijke procedures, onder meer over de nakoming van de omgangsregeling en het gebruiksrecht en de verkoop van de twee gemeenschappelijke woningen. De man wordt/is in die procedures bijgestaan door verweerster. De man is ook bijgestaan door een kantoorgenote van verweerster, mr. T. Klaagster heeft over mr. T ook een tuchtklacht ingediend (zaaknummer 20-077/A/A). In die klachtzaak wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan.

1.2    Nadat klaagster en de man uit elkaar zijn gegaan hebben zij het gebruik van een van hun gemeenschappelijke woningen (hierna: de eerste woning) gedeeld in de vorm van ‘bird nesting’. Klaagster en de man hebben geprobeerd om in onderling overleg tot afspraken te komen over een omgangsregeling en het gebruik van de eerste woning.

1.3    Eind 2016 is Veilig Thuis betrokken geraakt bij het gezin van klaagster. Veilig Thuis heeft hen vervolgens doorverwezen naar Altra Signs of Safety. In april 2017 zijn klaagster, de man en de kinderen vrijwillig aangemeld bij Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: Jeugdbescherming).

1.4    Op 29 juni 2017 is klaagster slachtoffer geworden van een geweldsincident, waarbij zij is neergeslagen met een vuurwapen en er meerdere kogels in haar richting zijn afgevuurd door een man met een bivakmuts op. De politie heeft de man diezelfde dag aangehouden op verdenking van dit geweldsincident. Hij is de volgende dag weer heengezonden. De man is uiteindelijk niet vervolgd voor het geweldsincident, omdat er onvoldoende bewijs is.

1.5    Bij e-mail van 5 juli 2017 heeft verweerster aan mr. Van L, advocaat van klaagster, onder meer geschreven: “Van cliënt heb ik thans vernomen dat uw cliënte weigert om de kinderen vandaag aan cliënt over te dragen. Partijen hebben de afspraak dat het wisselmoment om 18.00 uur plaatsvindt. (…) Ik verneem graag uiterlijk vandaag voor 14:00 uur van u waar het wisselmoment kan plaatsvinden. (…) Bij uitblijven van reactie uwerzijds ziet cliënt zich genoodzaakt tot de kortgedingrechter te wenden. Ik ontvang graag op voorhand uw verhinderdata.”

1.6    Na een rappel heeft mr. Van L verweerster bij e-mail van eveneens 5 juli 2017 geschreven dat zij niet meer optreedt als advocaat van klaagster en dat zij de berichten van verweerster aan klaagster heeft doorgestuurd.

1.7    Bij e-mail van 10 juli 2017 heeft verweerster de opvolgend advocaat (hierna: mr. J) onder meer geschreven:

“Vanuit Jeugdbescherming heb ik begrepen dat [klaagster] zich tot u heeft gewend. Onderstaand bericht heb ik vorige week aan (de voormalige advocaat van) uw cliënte toegezonden. Hier heb ik geen inhoudelijke reactie op mogen ontvangen. Het volgend wisselmoment is woensdag a.s.

Hedenmiddag heb ik getracht telefonisch met u in contact te komen. Dit heeft niet mogen baten. Ik verneem graag uiterlijk morgen voor 12:00 uur van u, bij gebreke waarvan ik mij tot de voorzieningenrechter zal wenden. Ik ontvang graag op voorhand uw verhinderdata.”

1.8    Bij e-mail van 11 juli 2017 heeft verweerster mr. J onder meer geschreven: “Bij uitblijven van uw bevestiging dat de omgang morgen zal plaatsvinden zal ik vandaag nog een kort gedingprocedure aanhangig maken.”

1.9    Op 14 juli 2017 heeft verweerster namens de man klaagster op verkorte termijn in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Ten aanzien van de kinderen is gevorderd primair de kinderen aan de man toe te vertrouwen en subsidiair een omgangsregeling te bepalen. Ten aanzien van de eerste woning van klaagster en de man is onder meer gevorderd primair te bepalen dat het gebruiksrecht van de woning aan de man toekomt indien de kinderen aan hem worden toevertrouwd en subsidiair te bepalen dat de man in de oneven weken met de kinderen in de eerste woning verblijft en dat daarbij aan de man het uitsluitend gebruiksrecht toekomt. Tevens is gevorderd klaagster te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het te koop aanbieden van de woning. Ten aanzien van de tweede gemeenschappelijke woning is onder meer gevorderd klaagster te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de levering van haar deel in de eigendom van de woning aan de man.

1.10    Bij vonnis van 28 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de man afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter bepaald dat klaagster bij uitsluiting van de man gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de eerste woning, de zorgregeling geschorst en bepaald dat voorlopig uitsluitend klaagster met uitsluiting van de man zal zorgen voor de kinderen totdat klaagster en de man anders overeenkomen dan wel een rechter anders beslist.

1.11    Bij spoedappeldagvaarding van 7 augustus 2017 is verweerster namens de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 juli 2017.

1.12    Klaagster is na het geweldsincident ondergebracht bij de Blijf-groep en heeft daar, na overleg en onderzoek door de politie, een AWARE-aansluiting ontvangen. Klaagster is vervolgens met de kinderen verhuisd naar Hoofddorp.

1.13    Op 22 september 2017 heeft verweerster namens de man klaagster doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en onder meer gevorderd de uitvoerbaarheid bij voorraad van het (hiervoor in 1.10 genoemde) vonnis van 28 juli 2017 te schorsen, te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf in Amsterdam hebben en te bevelen dat klaagster dient terug te keren naar Amsterdam met de kinderen en klaagster aldus te verbieden buiten Amsterdam te verhuizen met de kinderen.

1.14    In oktober 2017 heeft verweerster namens de man een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en onder meer verzocht te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben in Amsterdam en dat klaagster de kinderen dient in te schrijven in Amsterdam onder bepaling van een zorgregeling met de man dan wel dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij de man onder bepaling van een zorgregeling met klaagster.

1.15    Bij vonnis van 2 november 2017 heeft de voorzieningenrechter de in 1.13 genoemde vorderingen van de man afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen en de rechtbank te adviseren in de bodemprocedure over de vraag welke omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen is, over de wijze waarop deze regeling dient plaats te vinden en welke hoofdverblijfplaats en, daarmee samenhangend, welke school het meest in het belang van de kinderen wordt geacht. In het vonnis heeft de voorzieningenrechter ten aanzien van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 juli 2017 onder meer overwogen:

“4.4.    (…). Er kan in dit geding dus geen inhoudelijke toetsing plaatsvinden. Dat betekent dat er slechts een smalle beoordelingsmarge is bij de beantwoording van de vraag of de moeder door de tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 juli 2017 misbruik van haar bevoegdheid maakt.

4.5.    De vader heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het vonnis berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. De vader heeft slechts gesteld dat hij belang heeft bij de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 28 juli 2017 zodat het contact tussen hem en zijn kinderen hersteld kan worden.

4.6.    Voor zover de vader beoogd heeft aan te voeren dat de tenuitvoerlegging van het vonnis bij hem leidt tot een noodtoestand heeft hij dit niet voldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien is de omstandigheid dat hij zijn kinderen momenteel niet ziet een direct gevolg van de beslissing in het vonnis om de omgang tijdelijk aan de vader te ontzeggen.”

1.16    Bij arrest van 12 december 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam in de hiervoor in 1.11 genoemde hogerberoepprocedure het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 juli 2017 afgewezen en het vonnis van 28 juli 2017 bekrachtigd.

1.17    Bij brief van 7 januari 2018 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerster.

1.18    Bij beschikking van 17 januari 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, in de hiervoor in 1.14 genoemde bodemprocedure onder meer bepaald dat de kinderen voortaan hun hoofdverblijf hebben bij de man, waarbij de man voortaan het gebruiksrecht van de eerste woning wordt toegekend.

1.19    Bij e-mail van 7 januari 2019 heeft mr. J verweerster en de griffie van het gerechtshof Amsterdam meegedeeld dat hij het in het roljournaal vermelde verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van verweerster van 28 december 2018 niet heeft ontvangen.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij:

a)    klaagster op 14 juli 2017 veel te snel heeft doen dagvaarden, geen overleg heeft gepleegd en niet eerst de hulp van de ingeschakelde hulpinstanties heeft ingezet;

b)    niet heeft gevraagd om de verhinderdata van (de advocaat van) klaagster en klaagster op verkorte termijn heeft doen dagvaarden;

c)    de dagvaarding van 14 juli 2017 met gebrek aan professionele juridische deskundigheid heeft opgesteld;

d)    de dagvaarding van 22 september 2017 met gebrek aan deskundigheid heeft opgesteld;

e)    twee procedures heeft gevoerd terwijl zij met één procedure had kunnen volstaan;

f)    onnodig en teveel tegen klaagster procedeert;

g)    ten onrechte op basis van een toevoeging procedeert;

h)    haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel niet in kopie aan de advocaat van klaagster heeft gestuurd.

3    VERWEER

3.1    Verweerster voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht ziet op het handelen en/of nalaten van verweerster als advocaat van de wederpartij van klaagster. Uitgangspunt is dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Klachtonderdelen a), b) en c)

4.2    Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zien op de kortgedingprocedure in juli 2017. Klaagster verwijt verweerster dat zij klaagster veel te snel heeft doen dagvaarden, geen overleg heeft gepleegd en niet eerst de hulp heeft ingezet van de ingeschakelde hulpinstanties.

4.3    De voorzitter overweegt als volgt. Uit het klachtdossier volgt dat klaagster na het geweldsincident op 29 juni 2017 niet heeft willen meewerken aan omgang tussen de man en de kinderen. Verweerster heeft onbetwist gesteld dat zij heeft geprobeerd met (de advocaat van) klaagster in onderling overleg tot afspraken te komen voordat zij tot dagvaarding is overgegaan. Dit volgt ook uit de door verweerster overgelegde e-mailcorrespondentie met mr. Van L en mr. J (zie 1.5 en 1.7). In die e-mailcorrespondentie heeft verweerster (de advocaat van) klaagster meegedeeld dat zij een kort geding aanhangig zou maken als niet zou worden bevestigd dat de omgang doorgang zal vinden. Verweerster heeft onbetwist gesteld dat mr. J haar heeft meegedeeld dat klaagster niet wenste mee te werken aan contactherstel. Verweerster heeft verder onbetwist gesteld dat zij op 10 juli 2017 contact heeft gehad met de gezinsmanager over de mogelijkheden tot contactherstel en dat de gezingsmanager vervolgens heeft geprobeerd klaagster ertoe te bewegen tot contactherstel over te gaan, maar dat dit niet is gelukt. Nu het verweerster noch via de gezinsvoogd noch via mr. J lukte om tot contactherstel tussen de man en de kinderen te komen, stond het haar vrij om tot dagvaarding van klaagster over te gaan. Gelet op het voorgaande is klachtonderdeel a) kennelijk ongegrond.

4.4    Klaagster verwijt verweerster verder dat zij niet heeft gevraagd om verhinderdata en dat zij klaagster op verkorte termijn heeft doen dagvaarden. Uit het klachtdossier, en dan met name de e-mails van verweerster van 5 en 10 juli 2017 (zie 1.5 en 1.7), volgt dat verweerster (de (toenmalige) advocaat van) klaagster wel degelijk om verhinderdata heeft gevraagd. Uit het aanvraagformulier kort geding dat in het klachtdossier zit blijkt dat mr. J zijn verhinderdata niet aan verweerster heeft doorgegeven. Dit valt verweerster niet te verwijten. Het stond verweerster overigens vrij om in het belang van haar cliënt de voorzieningenrechter te vragen om toestemming om klaagster op verkorte termijn te doen dagvaarden. Klachtonderdeel b) is dan ook kennelijk ongegrond.

4.5    Klaagster verwijt verweerster verder dat de dagvaarding van 14 juli 2017 met gebrek aan professionele juridische deskundigheid is opgesteld omdat een verdelingsvordering thuishoort in een bodemprocedure en niet in een kortgedingprocedure en omdat er relevante gegevens in ontbreken waardoor bijvoorbeeld de vordering tot levering van de tweede woning niet kon worden toegewezen.

4.6    De voorzitter overweegt als volgt. Daargelaten de vraag of klaagster als wederpartij kan klagen over de kwaliteit van de door verweerster voor haar cliënt opgestelde dagvaarding, heeft klaagster onvoldoende onderbouwd dat de dagvaarding niet voldoet aan de eisen die daaraan in redelijkheid mogen worden gesteld. Verweerster heeft terecht aangevoerd dat het haar vrij staat om meerdere vorderingen in kort geding ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Aan haar cliënt heeft verweerster meegedeeld wat hiervan de gevolgen kunnen zijn. Ook klachtonderdeel c) is kennelijk ongegrond.

Klachtonderdelen d) en e)

4.7    Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zien op de kortgedingprocedure in september 2017. Klaagster verwijt verweerster allereerst dat zij de dagvaarding heeft opgesteld met gebrek aan deskundigheid omdat de procedure niet kan dienen als verkapt appel tegen

4.8    De voorzitter overweegt als volgt. Daargelaten of klaagster als wederpartij kan klagen over de kwaliteit van de door verweerster voor haar cliënt opgestelde dagvaarding, heeft klaagster onvoldoende onderbouwd dat de dagvaarding niet voldoet aan de eisen die daaraan in redelijkheid mogen worden gesteld. Het enkele feit dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 2 november 2017 over de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging heeft overwogen dat het opkomen in kort geding tegen de executie van een vonnis niet mag uitwerken als een verkapt appel en de vordering heeft afgewezen is daartoe onvoldoende. Klachtonderdeel d) is kennelijk ongegrond.

4.9    Klaagster verwijt verweerster verder dat zij de kortgedingprocedure bij de rechtbank Noord-Holland aanhangig heeft gemaakt terwijl op dat moment ook een beroepsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam liep en in beide procedures de zorgregeling onderwerp van geschil is. Verweerster had kunnen volstaan met het hoger beroep, aldus klaagster.

4.10    De voorzitter overweegt als volgt. Uit het klachtdossier blijkt dat klaagster vlak na het geweldsincident in juni 2017 zonder overleg met en toestemming van de man met de kinderen is verhuisd naar Hoofddorp en dat de kinderen niet naar school gingen. Het stond verweerster vrij om in het belang van haar cliënt hierover een kortgedingprocedure aanhangig te maken. Anders dan klaagster stelt heeft verweerster in die procedure niet opnieuw een omgangsregeling gevorderd, maar het -per definitie voorlopige- hoofdverblijf van de kinderen bij de man. Klachtonderdeel e) is eveneens kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel f)

4.11    In dit klachtonderdeel verwijt klaagster verweerster dat zij onnodig en teveel tegen klaagster procedeert. Klaagster heeft dit verwijt echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook uit het klachtdossier blijkt dit niet. Klachtonderdeel f) is kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel g)

4.12    Klaagster verwijt verweerster in dit klachtonderdeel dat zij ten onrechte op basis van een toevoeging procedeert.

4.13    De voorzitter overweegt als volgt. Het in de Advocatenwet voorziene recht om een klacht in te dienen tegen een advocaat komt niet aan eenieder toe, maar slechts aan diegene die door het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd rechtstreeks in zijn belang is of kan worden getroffen. Voor zover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke procedure is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken. In lijn met de jurisprudentie van het Hof van Discipline (HvD 6670, 16 december 2013) ligt het belang om in aanmerking te komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp bij de aanvrager, in dit geval de cliënt van verweerster. Voor zover verweerster ten onrechte op toevoegingsbasis zou procederen, hetgeen overigens niet is komen vast te staan, is gesteld noch gebleken dat klaagster daarmee in enig eigen belang is geschaad. Dit betekent dat klachtonderdeel g) kennelijk niet-ontvankelijk is.

Klachtonderdeel h)

4.14    Klaagster verwijt verweerster tot slot dat zij mr. J geen afschrift heeft gestuurd van haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van 28 december 2018.

4.15    De voorzitter stelt voorop dat het de advocaat niet geoorloofd is zich in een aanhangig geding anders dan tezamen met de advocaat van de wederpartij tot de rechter aan wiens oordeel de zaak is onderworpen te wenden, tenzij schriftelijk en met gelijktijdige toezending van een afschrift aan de advocaat van de wederpartij en voorts zo tijdig dat die advocaat voldoende gelegenheid heeft om op de mededeling te reageren (zoals ook is bepaald in Gedragsregel 21 lid 1).

4.16    Niet is in geschil dat verweerster op of kort na 28 december 2018 geen afschrift van haar verweerschrift aan mr. J heeft gestuurd. Daarmee heeft zij in strijd met de hiervoor genoemde gedragsregel gehandeld. Dat de griffie van het gerechtshof volgens het ‘procesreglement hoven’ in doorzending van stukken voorziet, maakt dit niet anders. In zijn algemeenheid heeft een verzoekende partij er belang bij om zo snel mogelijk te weten of er verweer wordt gevoerd, welk belang gediend wordt met een gelijktijdige verzending van een afschrift van het verweerschrift aan deze partij. De voorzitter is van oordeel dat dit nalaten van verweerster van onvoldoende gewicht is om haar daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken, mede gelet op de onweersproken stelling van verweerster dat zij andersom ook van mr. J in diezelfde procedure geen afschrift van het beroepschrift heeft ontvangen. Bovendien geldt dat niet is komen vast te staan dat klaagster door de nalatigheid van verweerster direct is benadeeld, althans van een dergelijk (concreet) nadeel is niet gebleken.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

klachtonderdeel g), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk niet-ontvankelijk;

klachtonderdelen a) tot en met f), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond;

klachtonderdeel h), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk van onvoldoende gewicht.

Aldus in het openbaar uitgesproken door mr. J.H. Dubois, plaatsvervangend  voorzitter, met bijstand van mr. S. van Excel als griffier op 16 maart 2020.

Griffier     Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 16 maart 2020 verzonden.