Uitspraakdatum

23-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2020:66

Zaaknummer

18-940/DH/RO

Inhoudsindicatie

Verweerder trad op als executeur in de nalatenschap van de vader van klager. Verweerder heeft hardnekkig en zonder grond volhard in zijn weigering om een notariële boedelbeschrijving te laten opmaken. Verweerder heeft daarbij een rechterlijk bevel in de wind geslagen. Verweerder heeft verzuimd om klager te informeren over zijn werkzaamheden als executeur en over de stand van zaken van de afwikkeling van de nalatenschap. Verweerder heeft daarnaast verzuimd om de erfbelasting te betalen en om klager op de hoogte te stellen van de situatie met betrekking tot de erfbelasting. Verweerder schuwt tot slot niet het voeren van procedures tegen klager waarvan de kans van slagen nihil is. Verweerder heeft met dit alles de belangen van klager ernstig veronachtzaamd. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 23 maart 2020  in de zaak 18-940/DH/RO naar aanleiding van de klacht van:

klager

curator: mr. A.M. de Deken

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 9 april 2018 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 14 november 2018 met kenmerk R 2018/90 edl/dh, door de raad ontvangen op 15 november 2018, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 29 april 2019 in aanwezigheid van klager, zijn curator, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting heeft de raad als beslissing meegedeeld dat de behandeling van de zaak zal worden geschorst in afwachting van de beslissing in de hierna in 2.9 bedoelde appelprocedure.

1.4    Op de zitting van de raad van 27 januari 2020 is de behandeling van de klacht voortgezet. Daarbij waren klager, zijn curator en verweerder aanwezig.

1.5    De raad heeft kennis genomen van het klachtdossier zoals ontvangen van de deken en van:

-    de brief van 11 april 2019 met bijlage van de zijde van klager;

-    het proces-verbaal van de zitting op 29 april 2019;

-    de brief van 17 oktober 2019, met bijlagen, van de zijde van klager;

-    de brief van 24 januari 2020 met bijlagen van de zijde van     verweerder.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1    Klager staat onder curatele.

2.2    De vader van klager (hierna: erflater) is overleden op 11 januari 2014. Erflater had een testament, waarin verweerder is benoemd tot executeur.

2.3    Op 10 maart 2016 heeft de Ontvanger onder meer het volgende geschreven aan de curator van klager:

“(…) U hebt van een Aanslag Erfbelasting (Recht van Successie) Jaar 2013 ontvangen met nummer (…) en dagtekening 10 maart 2015. Op 1 maart 2016 heb ik vastgesteld dat een bedrag daarvan nog niet aan ons is betaald, Hieronder ziet u om welke Aanslag en welk bedrag het gaat. (…)

Dit dwangbevel is per post aan u betekend. De kosten van betekening bedragen E 647,00. Het totale bedrag van dit dwangbevel komt daarmee op 9.861,00. De invorderingsrente bent u verschuldigd vanaf 22 april 2015. Ook deze moet u betalen binnen twee dagen na dagtekening van dit dwangbevel. (…)”

2.4    De curator heeft op of omstreeks 14 november 2016 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter, waarin onder meer is verzocht om verweerder te bevelen bij notariële akte een boedelbeschrijving te laten opmaken. Op 10 april 2017 is het verzoek mondeling behandeld door de kantonrechter in aanwezigheid van onder meer klager, de curator en verweerder. Volgens het proces-verbaal van die zitting heeft verweerder onder meer het volgende verklaard:

“(…) Ik ben bereid om een tussentijds verslag van mijn werkzaamheden als executeur op te maken om zo inzicht te geven in handelingen tot nu toe. Dat kan denk ik binnen een termijn van 2 weken.

Ik kan op korte termijn de eindafrekening opmaken. Ik verwacht daarvoor 2 tot 3 maanden nodig te hebben. (…)”

2.5    Bij beschikking van 2 mei 2017 heeft de kantonrechter verweerder bevolen om binnen vier weken na de uitspraak van de beschikking “een boedelbeschrijving te doen opmaken van de nalatenschap van [erflater]”.

2.6    Op 26 juni 2017 heeft de Ontvanger onder meer het volgende aan de curator geschreven:

“(…) er is nog een bedrag te betalen op de aanslag erfbelasting inzake de nalatenschap van [erflater] ( zie bijgevoegd afschrift dwangbevel ) (…)”

2.7    Verweerder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 2 mei 2017. Op 2 februari 2018 is het hoger beroep mondeling behandeld door het gerechtshof in aanwezigheid van, onder meer, klager, de curator en verweerder. Bij beschikking van 28 februari 2018 heeft het gerechtshof verweerder niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat tegen het door de kantonrechter gegeven bevel geen hogere voorziening open staat.

2.8    Op 15 maart 2019 heeft de Ontvanger het volgende geschreven aan de curator:

“(…) lk ontving uw brief van 13 februari 2019 waarin u verzoekt aan te geven del de Belastingdienst geen vorderingen meer heeft op curandus. Gezien het feit dat er een beroepsprocedure bij de rechtbank loopt tegen de aanslagen Erfbelasting, opgestart door [verweerder] zelf overigens. kan ik u deze verklaring niet geven.

Er staat op moment nog een bedrag van € 10.015,00 open op de aanslag. Dit bedrag dient zo spoedig mogelijk te worden voldaan. Er is immers geen uitstel van betaling, wat inhoudt dat het openstaande bedrag kan worden ingevorderd. (…)”

2.9    De curator heeft – veiligheidshalve – een machtiging gevraagd om een tuchtrechtelijke klacht tegen verweerder aanhangig te kunnen maken. Bij beschikking van 19 maart 2019 heeft de kantonrechter de curator van klager gemachtigd om een klacht ten aanzien van verweerder voor te leggen aan de raad van discipline. Verweerder heeft tegen deze beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 16 oktober 2019 heeft het gerechtshof verweerder niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2.10    Bij uitspraak van 17 oktober 2019 heeft de rechtbank een nieuwe vereffenaar benoemd in de nalatenschap van erflater. De rechtbank heeft verweerder daarbij ontheven van zijn taak als executeur. 

2.11    Op 6 november 2019 is op initiatief van verweerder bij notariële akte een boedelbeschrijving van de nalatenschap opgemaakt.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet.

a)    Verweerder heeft de verplichtingen die op hem in zijn functie van executeur rusten miskend. Verweerder heeft niet voldaan aan zijn wettelijke verplichting als executeur om een notariële akte van boedelbeschrijving op te maken. Verweerder heeft miskend dat een van de erfgenamen, klager, onder curatele staat en dat dit extra verplichtingen voor een executeur met zich brengt.

b)    Verweerder heeft de kinderen van erflater geen inzage gegeven in de bewijsstukken van goederen en schulden van de nalatenschap. Verweerder heeft dit slechts gedaan jegens de weduwe van erflater.

c)    Verweerder is de hiervoor in 2.4 weergegeven toezeggingen die hij op de zitting op 10 april 2017 heeft gedaan niet nagekomen.

d)    Verweerder heeft geweigerd om het door de kantonrechter in de beschikking van 2 mei 2017 gegeven bevel na te leven.

e)    Verweerder heeft klager niet op de hoogte gesteld van relevante informatie over de aanslag erfbelasting. Hij heeft daarmee “psychische nood” veroorzaakt bij klager.

f)    Verweerder schiet tekort in zijn verplichtingen als executeur door de verplichtingen jegens de Belastingdienst niet na te komen en niet te zorgen voor een behoorlijke fiscale afwikkeling van de nalatenschap.

g)    Verweerder heeft nodeloos geprocedeerd door in hoger beroep te gaan van een volgens de wet niet appellabele beschikking.

h)    Verweerder heeft in zijn antwoord in deze klachtzaak de suggestie gewekt dat hij in cassatie gaat van deze niet appellabele beschikking van het gerechtshof.

3.2    De stellingen die klager aan zijn klacht ten grondslag heeft gelegd zullen hierna, voor zover van belang, worden besproken.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft de klacht gemotiveerd betwist. Het verweer zal hierna, voor zover van belang, worden besproken.

5    BEOORDELING

5.1    Partijen, verweerder in het bijzonder, zijn in deze klachtprocedure ingegaan op de inhoud en de gevolgen van het testament van erflater. Het is niet aan de tuchtrechter om daarover te oordelen; het over en weer ter zake door partijen aangevoerde, zal dan ook verder onbesproken blijven. De tuchtrechter zal slechts oordelen over de vraag of verweerder in tuchtrechtelijke zin enig verwijt gemaakt kan worden.

Preliminaire verweren

5.2    Verweerder heeft allereerst aangevoerd dat klager niet ontvankelijk dient te worden verklaard, nu verweerder is opgetreden als executeur en niet  als advocaat. Volgens verweerder is, zakelijk weergegeven, ook geen sprake van verwevenheid tussen zijn optreden als executeur en zijn advocatenpraktijk.

5.3    Het verweer treft geen doel. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Indien hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt en waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat de raad in zoverre bevoegd is om de klacht te beoordelen en dat de klacht in zoverre ontvankelijk is.

5.4    Het vervolgens gevoerde verweer dat de klacht niet-ontvankelijk is, omdat de curator van klager niet beschikt over een machtiging van de kantonrechter om een klacht tegen verweerder in te dienen treft geen doel gelet op de hiervoor in 2.9 genoemde rechterlijke uitspraken en behoeft daarom geen nadere bespreking.

5.5    Volgens verweerder had de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Rotterdam de klachtbehandeling moeten overdragen aan de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Den Haag, nadat verweerder zijn praktijk van het ene naar het andere arrondissement heeft verplaatst. Dat de deken te Rotterdam zijn onderzoek heeft voorgezet, moet volgens verweerder leiden tot niet-ontvankelijkheid van de klacht. Dit standpunt vindt echter geen steun in de Advocatenwet en zal daarom door de raad worden verworpen.

5.6    Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat, zakelijk weergegeven, de deken niet heeft geprobeerd om de klacht in der minne te schikken. Hiermee heeft de deken het bepaalde in artikel 46d van de Advocatenwet miskend en is, aldus verweerder, het onderzoek naar de klacht door de deken niet voltooid. Verweerder verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de klacht niet-ontvankelijk is. Deze gevolgtrekking vindt echter geen steun in de wet en zal daarom worden verworpen door de raad.

Klachtonderdelen a) en d)

5.7    Verweerder heeft als verweer van de verste strekking tegen klachtonderdeel a aangevoerd dat klager te laat heeft geklaagd. Volgens verweerder wist klager al in april 2014 dat de notaris die de verklaring van erfrecht en executele van 7 april 2014 opstelde een notariële boedelbeschrijving niet noodzakelijk achtte en dat verweerder “als executeur geen stappen ondernam om zo’n akte te laten opstellen”. Pas in 2018 heeft klager over dit onderwerp een klacht ingediend bij de deken. Volgens verweerder is dit na het verstrijken van de vervaltermijn zoals bedoeld in artikel 46g van de Advocatenwet en aldus is de klacht niet-ontvankelijk.

5.8    De raad volgt verweerder hierin niet. De vervaltermijn is niet aangevangen bij de eerste weigering van verweerder om een notariële akte op laten maken. Klager had bij de eerste weigering van verweerder immers niet kunnen weten dat verweerder zou volharden in zijn weigering. Pas gaandeweg het debat tussen partijen over het opmaken van de notariële akte kon dat besef bij klager ontstaan en pas na het door de kantonrechter gegeven bevel van 2 mei 2017 bleek hoe hardnekkig verweerder volhardde in zijn weigering. Gelet op dit alles is naar het oordeel van de raad geen sprake van een klacht die na afloop van de in artikel 46g van de Advocatenwet bedoelde vervaltermijn is ingediend. Klachtonderdeel a is in zoverre dus ontvankelijk.

5.9    Verweerder heeft verder aangevoerd dat klager geen belang meer heeft bij dit klachtonderdeel, omdat de door klager gewenste notariële akte in november 2019 alsnog is opgesteld. Volgens verweerder betekent dit dat de klacht op dit onderdeel niet ontvankelijk is.

5.10    Verweerder miskent hiermee dat de onderhavige procedure geen vordering tot afgifte van een notariële akte behelst. In de onderhavige procedure staat (onder meer) de vraag centraal of verweerder met zijn weigering om een notariële boedelbeschrijving te laten opmaken heeft gehandeld zoals dat een behoorlijk handelend advocaat betaamt. Dat de notariële akte inmiddels is verleden, betekent niet dat geen sprake kan zijn van onbehoorlijk handelen van verweerder. Het verweer op dit punt treft geen doel. De raad stelt vast dat klachtonderdeel a ontvankelijk is en zal overgaan tot inhoudelijke beoordeling van het klachtonderdeel.

5.11    Verweerder heeft hardnekkig geweigerd om tegemoet te komen aan de verzoeken van klager om een notariële boedelbeschrijving op te laten maken. Verweerder heeft een bevel, gegeven in een beschikking van de kantonrechter, om een notariële boedelbeschrijving op te maken genegeerd. Tegen de beslissing van de kantonrechter is verweerder in beroep gegaan, terwijl het een beschikking betreft waartegen appel niet mogelijk is. Pas na bijna zes jaar sinds het overlijden van erflater, tweeëneenhalf jaar na het bevel van de kantonrechter en ruim anderhalf jaar na de uitspraak van het gerechtshof heeft verweerder – terwijl zijn executeurschap op dat moment reeds bij rechterlijke uitspraak beëindigd was - een notariële boedelbeschrijving laten opmaken. Uit deze gang van zaken volgt dat verweerder zijn zorgplicht als executeur in de nalatenschap jegens klager ernstig heeft veronachtzaamd.

5.12    Gelet op het voorgaande komt de raad tot de slotsom dat klachtonderdelen a en d gegrond zijn.

5.13    De raad voegt toe dat de omstandigheid dat verweerder de notariële boedelbeschrijving heeft laten opmaken na de hiervoor in 2.10 bedoelde uitspraak van de rechtbank thans onderwerp is van een onderzoek door de deken naar aanleiding van een klacht van klager over dit onderwerp.

Klachtonderdelen b) en c)

5.14    De raad vat klachtonderdeel b aldus op, dat de klacht alleen door klager is ingediend en niet door klager (mede) namens de andere kinderen van erflater, hetgeen zou leiden tot gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid van de klacht.

5.15    Klachtonderdelen b en c behelzen beide in de kern het verwijt dat verweerder onvoldoende informatie heeft verstrekt over de nalatenschap en zijn werkzaamheden als executeur. De klachtonderdelen worden daarom gezamenlijk behandeld.

5.16    Ten aanzien van klachtonderdeel b overweegt de raad dat klager een zelfstandig belang heeft, waarmee de ontvankelijkheid van zijn klacht op dit onderdeel gegeven is. Verweerder heeft aangevoerd dat klager niet om het verstrekken van stukken heeft gevraagd. Klager heeft dit met klem betwist. Verweerder meent, in de kern  en zakelijk weergegeven, dat hij niet gehouden is tot het afleggen van verantwoording aan klager.  Omdat zulks evident onjuist is, en verweerder bovendien niet heeft betwist dat hij de toezegging die hij op 10 april 2017 ter terechtzitting van de kantonrechter (zie sub 2.5) deed niet (tijdig) is nagekomen, komt de raad tot het oordeel dat klachtonderdelen b en c gegrond zijn.

Klachtonderdelen e) en f)

5.17    Klager heeft ter onderbouwing van deze klachtonderdelen gesteld dat hij van verweerder e-mails heeft ontvangen die verweerder in 2016 aan de Belastingdienst heeft gestuurd. Daaruit blijkt dat verweerder bezwaar heeft ingesteld tegen de aanslag van de Belastingdienst waarop de hiervoor in 2.3 en 2.6 weergegeven brieven zien. Verweerder heeft klager niet geïnformeerd over het verloop van die bezwaarprocedure. Gelet op de dwangbevelen die klager heeft ontvangen, gaat hij ervan uit dat de aan hem opgelegde aanslag erfbelasting nog bestaat en dat geen betaling heeft plaatsgevonden via  verweerder. Dit, terwijl de weduwe van erflater alle goederen en schulden uit de nalatenschap – waaronder de schuld aan de Belastingdienst - heeft geërfd en zij dus via verweerder materieel verplicht is tot betaling van die aanslag erfbelasting. Als, na het overlijden van de weduwe, geen vermogen resteert, zal klager de aanslag erfbelasting alsnog zelf moeten voldoen. Het lijkt er volgens klager op dat verweerder het daarop zal laten aankomen en dat betekent dat verweerder klager door zijn handelen benadeelt. Ter zitting is van de zijde van klager nog toegevoegd dat de belastingaanslag hoe dan ook betaald had moeten worden, ongeacht de juistheid van de aanslag en de mogelijkheid om daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. Verweerder heeft dat volgens klager eenvoudigweg niet gedaan.

5.18    Verweerder heeft ten aanzien van deze klachtonderdelen aangevoerd dat de definitieve aanslagen zijn opgelegd op 30 juni 2015. Deze zijn verrekend met de voorlopige aanslagen en definitief afgedaan. Het dwangbevel waarnaar klager verwijst is volgens verweerder een “spook-beschikking”. Het dwangbevel “verwijst immers naar een aanslag erfbelasting 2013”, terwijl erflater op 11 januari 2014 is overleden. Er kan dus geen sprake zijn van over 2013 verschuldigde erfbelasting. De Belastingdienst heeft volgens verweerder bevestigd dat de dwangbevelen op een interne vergissing berusten en als niet verzonden konden worden beschouwd. Toen verweerder de brief van de Belastingdienst uit juni 2017 van de curator ontving heeft hij de Belastingdienst opnieuw op de vergissing gewezen. Sedertdien is het voor zover verweerder kan nagaan stil.

5.19    Gelet op het over en weer gestelde, en met name gelet op de sub 2.9 genoemde brief van de Ontvanger van 15 maart 2019 stelt de raad vast dat verweerder kennelijk inderdaad niet heeft zorggedragen voor betaling van de belastingaanslagen, althans niet heeft gezorgd voor een behoorlijke fiscale afwikkeling. Dit had hij wel moeten doen, ongeacht de gegrondheid van de aanslagen of de bedragen en ongeacht de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden. Verweerder is in zoverre tekortgeschoten. Verweerder is daarnaast tekortgeschoten in het verstrekken van informatie aan klager over de belastingaanslagen en de daartegen aangewende rechtsmiddelen. Door zijn manier van handelen heeft verweerder zich jegens klager niet gedragen zoals dat een behoorlijk handelend advocaat  betaamt. Klachtonderdelen e en f zijn gegrond.

Klachtonderdelen g) en h)

5.20    Verweerder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter van 2 mei 2017, terwijl uit het toepasselijke artikel 672 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering blijkt dat geen hogere voorziening open staat tegen een op de voet van dat artikel gegeven bevel. Uit de beslissing van het gerechtshof van 28 februari 2018 volgt, dat niet is gebleken van omstandigheden die doorbreking van de uitsluiting van een hogere voorziening rechtvaardigen. Verweerder heeft klager aldus benadeeld door het voeren van een procedure waarvan de kans van slagen nihil was. Verweerder heeft bovendien in zijn antwoord in deze klachtzaak de suggestie gewekt dat hij cassatie zou instellen tegen de beslissing van het gerechtshof.

5.21    Verweerder heeft ook hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 19 maart 2019 waarbij de curator is gemachtigd om namens klager een klacht in te dienen tegen verweerder. Verweerder is in dit appel niet-ontvankelijk verklaard.

5.22    Een en ander roept naar het oordeel van de raad het beeld op van een advocaat die het niet schuwt om procedures te voeren waarvan de kans van slagen nihil is, zulks met het enkele doel om tijd te rekken en zand in de machine te strooien. Dit is niet zoals het een behoorlijk handelend advocaat betaamt en de klachtonderdelen g en h zijn daarom gegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Verweerder heeft hardnekkig en zonder grond volhard in zijn weigering om een notariële boedelbeschrijving te laten opmaken. Verweerder heeft daarbij een rechterlijk bevel in de wind geslagen. Verweerder heeft verzuimd om klager te informeren over zijn werkzaamheden als executeur en over de stand van zaken van de afwikkeling van de nalatenschap. Verweerder heeft daarnaast verzuimd om de erfbelasting te betalen en om klager op de hoogte te stellen van de situatie met betrekking tot de erfbelasting. Verweerder schuwt tot slot niet het voeren van procedures tegen klager waarvan de kans van slagen nihil is. Verweerder heeft met dit alles de belangen van klager ernstig veronachtzaamd. De raad acht de maatregel van berisping passend.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2     Omdat de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 750 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

b) € 500 kosten van de Staat.

7.3     Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht in alle onderdelen gegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1250 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3.

Aldus beslist door mr. M.P.J.G. Göbbels, voorzitter, mrs. M.P. de Klerk, P.J.E.M. Nuiten, P.C.M. van Schijndel en P.S. Kamminga, leden, bijgestaan door mr. A. Tijs als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2020.