Uitspraakdatum

23-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2020:70

Zaaknummer

20-097/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij deels niet-ontvankelijk vanwege tijdsverloop en deels kennelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  Amsterdam

van  23 maart 2020

in de zaak 20-097/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager 1

klager 2

over:

verweerster

gemachtigde mr. J. Mencke

advocaat te Amsterdam

De voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 6 februari 2020 met kenmerk 915978, door de raad ontvangen op 10 februari 2020, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 16.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.

1.1    Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Aalburg (hierna: de gemeente) heeft klager 1 bij besluit van 12 december 2006 een last onder dwangsom opgelegd vanwege, kort gezegd, het bouwen zonder vergunning. Klager 1 heeft hierover tot aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geprocedeerd. Op 28 maart 2012 heeft de Afdeling klager 1 in het ongelijk gesteld. Als gevolg van de uitspraak van de Afdeling zijn de door de gemeente aan klager 1 opgelegde en reeds verbeurde dwangsommen (vier dwangsommen van ieder € 25.000,-) onherroepelijk geworden. Klager 1 is in deze procedure bijgestaan door klager 2, die advocaat is.

1.2    Vanaf oktober 2015 hebben op verzoek van een zoon van klager 1 gesprekken plaatsgevonden tussen (onder meer) de twee zonen van klager 1, bijgestaan door mr. M, en de gemeente om tot een minnelijke regeling omtrent de dwangsommen te komen.

1.3    Bij brief van 25 november 2015 heeft de gemeente klager 1 onder meer geschreven:

“De afgelopen maanden hebben een drietal gesprekken plaatsgevonden. De gesprekken vonden plaats op verzoek van uw zonen. Het doel was om te bekijken of er een minnelijke regeling afgesproken kan worden over de openstaande dwangsommen. (…)

Stuitingen

Tijdens het derde gesprek is door [mr. M] aangegeven dat de stuitingen niet in orde zouden zijn. Daarover kunnen wij opmerken dat de stuitingen tijdig zijn gebeurd. De verjaring van de invorderingsbeschikking is dus telkens door de gemeente gestuit. De stuitingen voldoen ook aan de formele kaders. Door [mr. M] is ook niet aangegeven op welke punten de stuitingen niet correct zouden zijn. (…)

Naar aanleiding van de onlangs gevoerde gesprekken heeft het gemeentebestuur bij monde van de burgemeester aangegeven om alleen de gemaakte kosten in rekening te brengen. De gemaakte kosten tot 3 mei 2011 bedragen € 43.000. Sindsdien zijn tot 1 oktober 2015 € 35.000 aan kosten gemaakt. In totaal dus € 78.000. (…)

Het mag duidelijk zijn dat wij u met het schikkingsvoorstel van € 78.000 al behoorlijk tegemoet treden”

1.4    Bij brief van 4 januari 2016 heeft mr. De R mr. M geadviseerd over de vraag of de vordering van de gemeente op klager 1 verjaard is. Mr. M heeft deze brief aan de gemeente doorgestuurd. De gemeente heeft de op dat moment voor haar optredende advocaat mr. De S gevraagd een reactie op te stellen naar aanleiding van deze brief. Mr. De S, destijds kantoorgenoot van verweerster, heeft verweerster gevraagd hierbij te helpen.

1.5    Op 4 maart 2016 heeft klager 2 namens klager 1 de gemeente een brief gestuurd waarin hij (nogmaals) stelt dat de vorderingen van de gemeente op klager 1 verjaard zijn omdat de gemeente deze niet tijdig heeft gestuit en dat de gemeente – anders dan in de brief van de gemeente van 25 november 2015 staat – jegens klager 1 geen aanspraak meer kan maken op invordering van verbeurde dwangsommen. Bij de brief heeft klager 2 een door klager 1 ondertekende machtiging van 29 oktober 2015 gevoegd waarin klager 1 klager 2 heeft gemachtigd om hem ten aanzien van de verbeurde dwangsommen bij te staan.

1.6    Bij brief van 4 april 2016 heeft mr. M de gemeente namens klager 1 meegedeeld dat klager 2 de brief van 4 maart 2016 heeft gestuurd zonder dat klager 1 daarvan op de hoogte was en dat klager 1, mede gelet op het overleg dat loopt, afstand doet van de inhoud van de brief van klager 2. De brief van mr. M is voor akkoord ondertekend door klager 1.

1.7    Op 6 april 2016 heeft verweerster een concept-reactie op de brief van klager 2 van 4 maart 2016 opgesteld. De gemeente heeft deze brief op 18 april 2016 aan klager 1 overhandigd tijdens een bespreking. Diezelfde dag heeft mr. De R verweerster per e-mail meegedeeld dat hij namens klager 1 optrad, dat hij van klager 1 de brief van verweerster aan klager 2 had gekregen en dat hij nog terug zal komen op de inhoud van de brief.

1.8    Bij brief van 19 april 2016 heeft verweerster namens de gemeente een reeds lopende tuchtklacht over klager 2 aangevuld. In de brief heeft verweerster onder meer geschreven:

“Het zonder daartoe gemachtigd te zijn doen voorkomen alsof hij (klager 2, vzt) namens [klager 1] handelt, is niet bij de hiervoor genoemde brief (van 4 maart 2016, vzt) gebleven. [Klager 2] heeft ook, naar zijn zeggen namens [klager 1], Wob-verzoeken bij de gemeente ingediend (…)

Onderhavige klacht ziet op het handelen van [ klager 2] waarbij hij het doet voorkomen [klager 1] te vertegenwoordigen, echter zonder dat deze daarvan op de hoogte is of daartoe opdracht heeft gegeven. De gemeente wordt door [klager 2] dan ook onnodig belast met brieven en Wob-verzoeken, welke – zeker nu er overleg plaatsvindt over een minnelijke oplossing – de verhouding tussen partijen verstoort en waarmee veel onnodige tijd gemoeid is. Daarnaast wordt de gemeente door deze handelingen van [klager 2] onnodig op kosten gejaagd.”

Verweerster heeft een kopie van deze brief aan klager 2 gestuurd.

1.9    Bij brief van 22 april 2016 heeft klager 2 de burgemeester van de gemeente Aalburg onder meer meegedeeld dat ten aanzien van de handtekening van klager 1 onder de brief van mr. M van 4 april 2016 sprake is van valsheid in geschrifte door mr. M en dat de gemeente er volgens klager 2 naar streeft om klager 2 monddood te maken/buiten spel te zetten.

1.10    Op 22 april 2016 hebben mr. M en mr. De R zich als advocaat van klager 1 teruggetrokken omdat zij te verstaan hadden gekregen dat klager 2 klager 1 verder zal bijstaan.

1.11    Op 17 mei 2016 heeft verweerster klager 2 op zijn verzoek de hiervoor in 1.7 genoemde concept-brief van 6 april 2016 toegestuurd met daarbij de vermelding dat de brief niet naar hem is verstuurd omdat het voor haar onduidelijk was of hij klager 1 vertegenwoordigde.

1.12    In de daarop volgende periode heeft klager 2 zich teruggetrokken als advocaat van klager 1.

1.13    Op 14 april 2017 hebben klager 1 en de gemeente een minnelijke regeling getroffen waarbij zij hebben afgesproken dat klager 1 een bedrag van € 60.000,- aan de gemeente zal betalen.

1.14    Op 16 mei 2019 heeft klager 2 mede namens klager 1 bij de deken een klacht ingediend over verweerster.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerster het volgende.

a)    Verweerster heeft zich kritiekloos geschaard achter de door de gemeente jegens klager 1 gebezigde handelwijze en heeft zich daar volledig aan geconformeerd. Als advocaat van een bestuursorgaan – de gemeente – heeft verweerster eraan meegewerkt de raadsman van klager 1 buiten spel te zetten. Dit met het doel dat de gemeente in de gelegenheid zou worden gesteld om ondanks verjaring van de verbeurde dwangsommen en kosten klager 1 onverschuldigd een bedrag van € 60.000,- aan de gemeente te laten voldoen.

b)    Tegen beter weten in heeft verweerster voetstoots gedaan wat door de gemeente werd verlangd. Dit terwijl zij wist, althans moet hebben geweten dat zij met haar gebezigde handelwijze – haar volgzaamheid – de gerechtvaardigde belangen op een eerlijke behandeling zou frustreren en klager 1 daarmee schade zou toedienen. Van een advocaat die namens een bestuursorgaan handelt mag eens te meer worden verwacht dat primaire normen en waarden worden gerespecteerd en nageleefd. Verweerster heeft dit in grove mate nagelaten.

c)    Verweerster heeft feitelijke gegevens verstrekt die onjuist zijn.

3    VERWEER

3.1    Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

4    BEOORDELING

4.1    In deze tuchtrechtelijke procedure is nadrukkelijk niet aan de orde de vraag of al dan niet sprake was van verjaring van de door de gemeente aan klager 1 opgelegde dwangsommen. Het gaat in deze procedure uitsluitend om het handelen en/of nalaten van verweerster als advocaat van de gemeente. Dat handelen of nalaten moet worden getoetst aan artikel 46 Advocatenwet. Uitgangspunt daarbij is dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Klachtonderdelen a) en b)

4.2    Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.3    De voorzitter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of klagers kunnen worden ontvangen in deze klachtonderdelen. Ingevolge artikel 46g, eerste lid, onder a, Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht (bij de deken) wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. De voorzitter dient dit voorschrift ambtshalve toe te passen. Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan een overschrijding van deze termijn verschoonbaar zijn.

4.4    De voorzitter overweegt als volgt. Klachtonderdelen a) en b) hebben betrekking op de positie van klager 2 in het geschil tussen klager 1 en de gemeente. Volgens klagers zou verweerster eraan hebben meegewerkt klager 2 buiten spel te zetten met als doel de gemeente in de gelegenheid te stellen om ondanks de verjaring van de dwangsommen en kosten klager 1 een bedrag van € 60.000,- aan de gemeente te laten voldoen en heeft verweerster tegen beter weten in voetstoots gedaan wat de gemeente wilde. Daargelaten de vraag of klagers beiden een voldoende rechtstreeks belang hebben bij deze klachtonderdelen, hetgeen verweerster betwist, geldt dat klagers de klachten te laat hebben ingediend. Uit de onder 1 genoemde feiten volgt immers dat klager 2 klager 1 in ieder geval vanaf 22 april 2016 weer als advocaat heeft bijgestaan in het geschil met de gemeente (zie hiervoor 1.9 en 1.10). Het “buiten spel zetten” van klager 2, waarover klager 2 in zijn brief aan de gemeente van 22 april 2016 overigens ook al schrijft, heeft aldus meer dan drie jaar voor het indienen van de klacht op 16 mei 2019 plaatsgevonden. Klagers hebben weliswaar aangevoerd dat hen pas met de brief van verweerster van 17 mei 2016 (zie 1.11) duidelijk is geworden wat de rol van verweerster in de kwestie is geweest, maar klagers waren er al voor die datum van op de hoogte dat verweerster de gemeente bijstond. Klager 1 had immers op 18 april 2016 de brief van verweerster aan klager 2 gekregen (zie 1.7) en klager 2 had op 19 april 2016 een afschrift ontvangen van de brief van verweerster aan de deken (zie 1.8). Klachtonderdelen a) en b) zijn in zoverre dan ook niet-ontvankelijk. Dat klager 2 zichzelf naar aanleiding van de aanvullende tuchtklacht van 19 april 2016 weer uit de zaak heeft teruggetrokken kan verweerster, voor zover dit na 16 mei 2016 is gebeurd, niet tuchtrechtelijk worden verweten. Voor zover de klachtonderdelen betrekking hebben op de tussen de gemeente en klager 1 getroffen schikking in april 2017 geldt dat verweerster onbetwist heeft gesteld dat zij toen niet meer bij de zaak betrokken was. Klachtonderdelen a) en b) zijn voor het overige dan ook kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel c)

4.5    In klachtonderdeel c) verwijten klagers verweerster allereerst dat zij in haar brief aan de deken van 19 april 2016 (zie hiervoor, 1.8) feitelijke gegevens heeft verstrekt die onjuist zijn.

4.6    Verweerster heeft onbetwist gesteld dat zij de brief van 19 april 2016 in kopie aan klager 2 heeft gestuurd. Klager 2 was dan ook kort daarna van de inhoud van de brief op de hoogte. Daargelaten de vraag of allebei de klagers een voldoende rechtstreeks belang bij dit klachtonderdeel hebben, hebben zij de in artikel 46g, eerste lid, onder a, Advocatenwet genoemde termijn overschreden door hierover pas op 16 mei 2019 een klacht in te dienen. Klachtonderdeel c) is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk.

4.7    Klachtonderdeel c) ziet tevens op de brief van verweerster van 6 april 2016 (zie hiervoor, 1.7). Klager 2 heeft de brief van verweerster pas op 17 mei 2016 ontvangen, zodat dit onderdeel van klachtonderdeel c), voor zover dat is ingediend door klager 2, ontvankelijk is. Dat geldt niet voor klager 1. Die heeft de brief van verweerster immers al op 18 april 2016 ontvangen. Dat klager 2 ontvankelijk is in dit deel van klachtonderdeel c), betekent niet dat het daarin gemaakte verwijt ook gegrond is. Klager 2 heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat in de brief van verweerster feiten staan waarvan zij wist of had kunnen weten dat die onjuist waren. Dat verweerster in de brief namens de gemeente een ander standpunt heeft ingenomen met betrekking tot het al dan niet verjaard zijn van de dwangsommen betekent niet dat verweerster feiten heeft geponeerd die onjuist zijn. Datzelfde geldt voor de brief van verweerster van 17 mei 2016. Ook daarvan hebben klagers niet althans onvoldoende onderbouwd dat daarin onjuiste feiten staan en dat verweerster dat wist. Klachtonderdeel c) is voor het overige dan ook kennelijk ongegrond.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

ten aanzien van klager 1

- klachtonderdelen a) en b), met toepassing van artikel 46g, lid 1 onder a Advocatenwet, deels niet-ontvankelijk en, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, deels kennelijk ongegrond;

- klachtonderdeel c), met toepassing van artikel 46g, lid 1 onder a, Advocatenwet, niet-ontvankelijk;

ten aanzien van klager 2

- klachtonderdelen a), b) en c), met toepassing van artikel 46g, lid 1 onder a Advocatenwet deels niet-ontvankelijk en, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, deels kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. E.J. van der Molen, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2020.

Griffier         Voorzitter

Verzonden op 23 maart 2020 

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is gelijktijdig in afschrift verzonden.