Uitspraakdatum

02-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2020:53

Zaaknummer

19-211

Inhoudsindicatie

Het criterium waaraan het handelen van de advocaat als curator wordt getoetst is een iets beperkter criterium dan dat waaraan het handelen van een advocaat als zodanig wordt getoetst. Dat komt onder meer omdat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen, moet behartigen en omdat hij bij het nemen van zijn beslissingen rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak onder toezicht van de rechter-commissaris uitvoert en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de juiste kaders afspeelt. Klacht betreft onder meer het openen van verkeerde post en het niet willen afgeven van contant geld. Met verweerder is de raad van oordeel dat dit in de praktijk niet altijd te vermijden is, zeker als er op het adres van de gefailleerde meerdere ondernemingen zijn ingeschreven. Contante betalingen zijn om diverse redenen steeds ongebruikelijker en onwenselijker en het is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar indien een curator een contante betaling weigert te doen.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2020

in de zaak 19-211

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerder in zijn hoedanigheid van curator

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 17 oktober 2018 heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 2 april 2019 met kenmerk Z 712784, door de raad ontvangen op 2 april 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 januari 2020 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door zijn echtgenote en verweerder, bijgestaan door zijn kantoorgenoot, mr. R.J. Vriezen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Op 11 augustus 2015 is het faillissement van een besloten vennootschap waarvan klager bestuurder was uitgesproken, hierna: de vennootschap. Oorspronkelijk was een kantoorgenoot van verweerder als curator aangesteld. Toen zij het kantoor verliet is verweerder tot opvolgend curator aangesteld. Het faillissement is op 2 juli 2018 beëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 11 augustus 2015 niet na te komen;

b)    onjuist te declareren op de slotlijst;

c)    een doos van 5 kg door klager in persoon te laten ophalen in plaats van deze op kosten van klager op te sturen.

3.2    Ter onderbouwing van zijn klacht heeft klager het volgende naar voren gebracht.

Ad klachtonderdeel a)

3.3    De voorgangster van verweerder heeft alle post geopend en niet alleen de post die getroffen werd door de door de rechtbank opgelegde postblokkade. Bij een gesprek hierover op het kantoor van verweerder werd aan klager een geopende, niet aan de vennootschap geadresseerde, brief, overhandigd. Toen verweerder bij dit gesprek werd geroepen liet hij weten dat hij degene was die bepaalde welke post er wel en niet werd geopend. Voor klager was duidelijk dat verweerder aan zijn omgeving wilde laten zien hoe (bedoeld wordt: voortvarend/krachtig/imponerend) hij dit soort zaken aanpakt. Verweerder vertoonde nog vaker vergelijkbaar gedrag.

Ad klachtonderdeel b)

3.4    Verweerder is verantwoordelijk voor het opmaken van de slotuitdelingslijst, derhalve voor het onjuist in rekening brengen van uren en tarieven. Verweerder heeft wel opgave van het aantal uren, maar niet van het gehanteerde tarief, gedaan en heeft ten onrechte na het indienen van de tweede slotuitdelingslijst nog kosten in rekening gebracht.

3.5    Het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de eerste slotuitdelingslijst met een batig saldo van nul. Op basis daarvan is de vennootschap ten onrechte bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven met als gevolg dat klager (bedoeld zal zijn: de vennootschap) onmogelijk meer een bankrekening kan openen.

3.6    Verweerder heeft gesteld dat het verschil tussen de eerste en tweede slotuitdelingslijst door handelen van de Belastingdienst veroorzaakt is. De Belastingdienst heeft klager verteld dat er nog het nodige wordt uitgezocht, zodat de door verweerder aangevoerde reden onwaarschijnlijk is.

3.7    Het is aan verweerder te wijten dat het aan de vennootschap toekomende bedrag van ruim  € 4.400,- nog niet is betaald. Verweerder weigert dit bedrag in contanten uit te betalen. Met toestemming van de deken is dit wel mogelijk.

Ad klachtonderdeel c)

3.8    Verweerder verlangde dat klager de administratie en de bescheiden betreffende de aandelen die weer werden teruggeven op zijn kantoor zou ophalen. Verweerder heeft ten onrechte geweigerd om de stukken onder rembours – dus op kosten van klager – per post aan klager op te sturen.

4    VERWEER

4.1    Tot zijn verweer heeft verweerder het volgende naar voren gebracht.

Ad klachtonderdeel a)

4.2    Verweerder betwist dat hij ooit instructie heeft gegeven – zoals klager insinueert- om post te openen die niet aan de failliet geadresseerd was. Er wordt bij faillissementsmedewerkers ook altijd op aangedrongen zo goed mogelijk te controleren aan wie de post gericht is. Het komt echter weleens voor, dat verkeerde post wordt geopend, vooral wanneer op het adres van de gefailleerde meer ondernemingen zijn gevestigd, zoals hier het geval was. Dat is te betreuren maar niet altijd te voorkomen. PostNL hanteert voor doorzending naar de curator adressen en niet de namen van de gefailleerde. De oorspronkelijke adressering is voorts dikwijls afgeplakt en dan niet meer zichtbaar.

4.3    Verweerder ontkent dat hij klager bij het gesprek over de geopende brieven onheus heeft bejegend.

Ad klachtonderdeel b)

4.4    Het verschil tussen het saldo van de slotuitdelingslijst van 9 april 2018 en dat van 18 mei 2018 is te verklaren. Nadat de eerste slotuitdelingslijst was vastgesteld heeft de Belastingdienst laten weten dat haar preferente vordering te hoog was genoteerd.  Om die reden is de rechtbank verzocht om een nieuwe slotuitdelingslijst vast te stellen en dat werd die van 18 mei 2018. Omdat er geen concurrente crediteuren waren kon een verificatievergadering achterwege blijven. Het herstel vond plaats voordat tot uitkering aan de crediteuren was overgegaan.

4.5    Het is niet aan verweerder te wijten dat de vennootschap bij de Kamer van Koophandel is uitgeschreven. Klager heeft zelf het faillissement aangevraagd en in de eigen aangifte vermeld dat de bedrijfsactiviteiten al voor de faillissementsdatum waren beëindigd. Verweerder heeft klager (en zijn advocaat) nog gewezen op art. 19 lid 2 boek II BW.

4.6    Contante betaling is niet toegestaan. De uitzondering waarop klager zich beroept was niet aan de orde.

4.7    Het salaris van verweerder is door de rechtbank vastgesteld overeenkomstig de daarvoor geldende richtlijnen.

Ad klachtonderdeel c)

4.8    Verweerder ontkent dat klager heeft aangeboden de kosten van verzending te dragen. Voorts valt niet in te zien waarom klager de stukken niet op kantoor kon ophalen.

5    BEOORDELING

5.1    De klachten richten zich tot verweerder in zijn hoedanigheid van curator. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals die van curator, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Er wordt getoetst of de advocaat zich als curator zodanig heeft gedragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Het criterium waaraan het handelen van de advocaat als curator wordt getoetst is een iets beperkter criterium dan dat waaraan het handelen van een advocaat als zodanig wordt getoetst. Dat komt onder meer omdat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen, moet behartigen en omdat hij bij het nemen van zijn beslissingen rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak onder toezicht van de rechter-commissaris uitvoert en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de juiste kaders afspeelt.

5.2    De raad is van oordeel dat verweerder bij zijn handelen binnen de grenzen van de vrijheid die hem als curator is gegeven is gebleven. Meer in het bijzonder overweegt de raad naar aanleiding van de diverse klachtonderdelen als volgt.

Ad klachtonderdeel a)

5.3    In dit klachtonderdeel beklaagt klager zich erover dat er verkeerde post is geopend, namelijk post aan vennootschappen waarbij klager betrokken is, maar die niet gefailleerd waren.

5.4    Op zich staat tussen partijen vast dat er post is geopend die niet voor de gefailleerde vennootschap bestemd was, evenals dat dit te betreuren is. Met verweerder is de raad echter van oordeel dat dit in de praktijk niet altijd te vermijden is, om redenen die verweerder in artikel 4.2 van de beslissing heeft genoemd.

5.5    Dat verweerder klager bij een gesprek over dit onderwerp onheus heeft bejegend is uitdrukkelijk door verweerder weersproken. Tegenover deze betwisting heeft klager onvoldoende gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit het door hem gemaakte verwijt blijkt. Ook het klachtdossier biedt onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is geweest van enig tuchtrechtelijk handelen door verweerder op dit punt.

Ad klachtonderdeel b)

5.6    Verweerder diende als curator zijn uren en tarieven aan de rechter-commissaris voor te leggen. Die heeft deze kennelijk geaccepteerd, nu de slotuitdelingslijst is goedgekeurd. Zonder bijkomende omstandigheden, die niet door klager zijn gesteld en ook niet anderszins aannemelijk zijn geworden, is hier geen taak voor de tuchtrechter. Dat er mogelijk – zoals klager stelt - na de tweede slotuitdelingslijst nog kosten in rekening zijn gebracht maakt dit niet anders nu niet gebleken is dat het hier om ontoelaatbare kosten ging.

5.7    Verweerder ontkent dat hij de hand heeft gehad in de uitschrijving van de vennootschap bij de Kamer van Koophandel en dat is niet komen vast te staan.

5.8    Verweerder heeft het verschil tussen de slotuitdelingslijsten van 8 april en 18 mei 2018 verklaard en klager heeft tegen deze verklaring slechts ingebracht dat deze hem gelet op van de Belastingdienst ontvangen informatie onwaarschijnlijk voorkomt. Dat is onvoldoende voor een conclusie dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

5.9    Tenslotte verwijt klager verweerder dat hij het van de slotuitdelingslijst overgebleven bedrag van ruim € 4.400,- niet contant heeft willen uitbetalen. Dergelijke betalingen zijn om diverse redenen steeds ongebruikelijker en onwenselijker en het is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar indien een curator een contante betaling weigert te doen.

Ad klachtonderdeel c)

5.10    Feitelijk is niet komen vast te staan dat klager heeft aangeboden de kosten van verzending voor zijn rekening te nemen. Verweerder ontkent dat en klager heeft dat niet aangetoond. Alleen al om die reden slaagt dit klachtonderdeel niet bij gebrek aan feitelijke grondslag. Nog afgezien dat indien al niet uiterst verstandig, het in ieder geval uiterst begrijpelijk is, dat verweerder er de voorkeur aan heeft gegeven dergelijke belangrijke stukken op zijn kantoor af te geven. Dit ter vermijding van latere misverstanden en discussies over de inhoud van het afgegeven dossier.

BESLISSING

De raad van discipline verklaart alle klachtonderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.E. Zweers, voorzitter, mrs. F.B.M. van Aanhold, F.E.J. Janzing, P.J.F.M. de Kerf, E.M.G. Pouls, leden, bijgestaan door mr. A.M. van Rossum als griffier en uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2020.

Griffier                                                                           Voorzitter