Uitspraakdatum

13-01-2020

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2020:8

Zaaknummer

190175

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerster heeft in voldoende mate geverifieerd of zijdens de vrouw sprake was van een consistente wens tot echtscheiding en is niet op lichtvaardige wijze overgegaan tot het in opdracht van haar cliënte opstarten van de echtscheidingsprocedure. Het hof is – anders dan de raad – van oordeel dat verweerster in het vervolg daarop niet de-escalerend is opgetreden. Zij heeft bij het onnodig leggen van beslagen en het dreigen met lijfsdwang een polariserende aanpak gehanteerd en de belangen van klager nodeloos geschaad. De klacht is alsnog gedeeltelijk gegrond met oplegging van waarschuwing en proceskostenveroordeling.

Uitspraak

BESLISSING                                   

van 13 januari 2020

in de zaak 190175

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

 tegen:

verweerster

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 27 mei 2019, met nummer 18-924/DB/LI, op die datum aan partijen toegezonden, waarbij de raad klager niet-ontvankelijk heeft verklaard in de klacht voor zover deze betrekking heeft op de omvang van de advocaatkosten zijdens de vrouw en de klacht voor het overige in alle onderdelen ongegrond heeft verklaard. 

1.2    De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2019:85.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    Het beroepschrift van klager is op 23 juni 2019  ter griffie van het hof ontvangen. Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    het verweerschrift van verweerster;

-    de e-mail met audiofile van klager van 8 september 2019;

-    de (volledige) e-mail met bijlagen van verweerster, zoals op 10 december 2018 aan de raad gezonden;

-    brief van klager met bijlagen en usb-stick met audiofile van 14 oktober 2019;

-    brief met notitie voor de zitting van de gemachtigde van verweerster van 18     oktober 2019.

2.2    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 4 november 2019, waar klager en verweerster met haar gemachtigde mr. R.H.M. Wagemans zijn verschenen. Klager heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij:

    1.            de vrijheid van haar handelen heeft overschreden;

    2.            niet de zorg in acht heeft genomen die zij in acht had behoren te nemen tegenover een wederpartij;

    3.            bewust feitelijke gegevens heeft verstrekt waarvan zij weet dat die onjuist     zijn.

3.2       De toelichting op de klacht houdt in dat de ex-echtgenote van klager (hierna: “de vrouw”) zware mentale problemen had en op het moment dat verweerster haar verzoek tot echtscheiding in behandeling nam gedwongen opgenomen was in een psychiatrische inrichting. Verweerster is, zonder overleg met de medische staf, afgegaan op de mededeling van de vrouw dat zij wilde scheiden. Dit was echter slechts een opwelling. Vervolgens is verweerster teveel meegegaan in de waan-beelden van de vrouw. Verweerster heeft onnodige procedures opgestart, waardoor onnodige kosten zijn gemaakt en heeft klager en diens advocaat geschoffeerd. Verweerster heeft van meet af aan voor een sterk polariserende en keiharde aanpak van de zaak gekozen terwijl daarvoor geen aanleiding was. Verweerster heeft zich over de rug van een mentaal zieke vrouw verrijkt en de door verweerster veroorzaakte problemen, zoals een strafrechtelijke vervolging van de vrouw en geldproblemen bij de vrouw, zijn verweerster zwaar aan te rekenen en waren nergens voor nodig.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan, voor zover in hoger beroep nog relevant:

4.1    De ex-echtgenote van klager heeft zich omstreeks november 2017 tot een advocaat (hierna: “de advocaat”) gewend in verband met haar wens te scheiden. In dat verband heeft de advocaat op 15 november 2017 een brief gestuurd aan klager, waarin hij klager onder andere heeft medegedeeld:

 “(…) Sinds een aantal jaren heeft cliënte de gefundeerde vrees vergiftigd te worden. Zij heeft onlangs een haarmineraalanalyse laten maken waaruit blijkt dat er een verhoogd titaangehalte, calciumgehalte, kaliumgehalte en bariumgelhalte in haar lichaam aanwezig is.

Cliënte is van mening dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en zij heeft mij verzocht een echtscheidingsprocedure (…) te entameren. (…)

Teneinde de hoogte van de alimentatie te bepalen verzoek ik u mij de gegevens met betrekking tot uw inkomen te doen toekomen.

Cliënte deelde mij mede dat u de gezamenlijke rekening in zoverre geblokkeerd heeft dat cliënte met haar pinpas slechts € 50,-- per dag kan opnemen. (…).”

4.2    Bij brief d.d. 20 november 2017 heeft klager de advocaat onder andere geantwoord als volgt:

“Ik wil u op de hoogte brengen van het feit dat mijn vrouw aan een mentale ziekte lijdt (…) Deze ziekte maakt helaas dat zij niet geheel toerekeningsvatbaar is, gelooft in waanbeelden, en de waarheid op zijn minst selektief gebruikt. Zo is het uiteraard complete onzin dat ik haar zou vergiftigen en is het ook gemakkelijk aan te tonen dat haar uitgaven niet tot 50 euro per dag beperkt zijn. (…)  

Dan over de scheiding: sinds uw brief d.d. 15 november heb ik een e-mail ontvangen van mijn vrouw d.d. 17 november als ook een mondelinge uitspraak van gisteren dat ze niet wil scheiden. Ik zal dus niet op uw verzoek ingaan om mijn inkomensgegevens door te geven.

Eerst moet duidelijk zijn dat mijn echtgenote echt wil scheiden door middel van ondertekening van een bindende overeenkomst hiertoe en door dit consistent naar mij (en anderen) te verklaren in toerekeningsvatbare toestand. (…)”

4.3    Verweerster heeft de vrouw op 12 december 2017 in het kader van het BOPZ-piket bezocht en gesproken in de instelling waar zij die avond was opgenomen. Verweerster heeft de vrouw vervolgens bezocht en gesproken op 14, 18 en 27 december 2017.

4.4    Op 14 december 2017 heeft klager de advocaat van de vrouw per e-mail onder andere bericht:

“Door omstandigheden gerelateerd aan de mentale ziekte van mijn vrouw (…) is het voor haar niet mogelijk U fysiek te spreken.

Ik meld U dit omdat ze me gezegd heeft dat ze morgen een afspraak bij U heeft.”

De advocaat heeft diezelfde dag telefonisch contact gezocht met verweerster. In een door verweerster van dat  telefoongesprek gemaakte notitie staat:

“Hij heeft een (verzoek) echtscheidingsprocedure in behandeling, aangezien cliënte bezocht is wegens IBS wilde hij graag weten wat er aan de hand is.”

4.5    De vrouw heeft ook bij verweerster aangegeven dat zij wilde scheiden, hetgeen de vrouw bij e-mail d.d. 15 december 2017 aan verweerster heeft bevestigd met vermelding dat zij wilde dat verweerster voor haar zou optreden. In deze e-mail heeft de vrouw tevens melding gemaakt van het feit dat zij het vermoeden had te zijn vergiftigd door klager.

4.6    Op 19 december 2017 heeft verweerster de advocaat verzocht om het echtscheidingsdossier aan haar over te dragen, hetgeen hij op 28 december 2017 heeft gedaan.

4.7    Bij verzoekschrift van 30 december 2017 heeft verweerster de rechtbank namens de vrouw verzocht om bij wijze van voorlopige voorzieningen het gebruik van de echtelijke woning toe te kennen aan klager en een gebruiksvergoeding te bepalen, alsmede te bepalen dat klager een bedrag van € 3.900,-- per maand aan alimentatie moet voldoen.Het gevraagde alimentatiebedrag was gebaseerd op geschatte cijfers. De rechtbank heeft bij beschikking van 1 februari 2018 een hoger alimentatiebedrag (€ 4.724,12) toegewezen, gebaseerd op een door de advocaat van klager gemaakte alimentatieberekening op basis van de concrete cijfers.

4.8    Op 17 januari 2018 heeft verweerster namens de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend. Op 23 januari 2018 heeft de vrouw verweerster verzocht om het echtscheidingsverzoek in te trekken, hetgeen verweerster na overleg met de vrouw op 24 januari 2018 heeft gedaan. Vervolgens heeft klager een verzoek tot echtscheiding ingediend, waartegen verweerster namens de vrouw verweer heeft gevoerd.

4.9    Op 6 februari 2018 heeft de vrouw bij de politie tegen klager aangifte gedaan van mishandeling. Klager heeft daarna aangifte gedaan tegen de vrouw. De vrouw is naar aanleiding daarvan op 4 april 2018 aangehouden en in verzekering gesteld. Op 12 april 2018 heeft de rechtbank de vordering tot gevangenhouding afgewezen en de voorlopige hechtenis per direct opgeheven. Vervolgens heeft de vrouw op 25 april 2018 tegen klager aangifte gedaan wegens het doen van valse aangifte. De beide aangiftes van de vrouw hebben niet geleid tot strafrechtelijke vervolging van klager, omdat het OM de zaken heeft geseponeerd.

4.10   Verweerster heeft na op 21 maart 2018 verkregen verlof op 23 maart 2018 conservatoir maritaal beslag doen leggen op de echtelijke woning en op 27 maart 2018 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de werkgever van klager op onder meer een aan klager toekomende transitievergoeding. Klagers advocaat heeft verweerster bij e-mail d.d. 18 april 2018 verzocht om de beslagen op te heffen.

4.11    Ondertussen was namens klager al een kort geding aanhangig gemaakt, waarin medewerking van de vrouw werd gevorderd aan verkoop en overdracht van de echtelijke woning. De woning stond sinds 2011 met instemming van beide partijen te koop, er had zich begin 2018 een koper aangediend, maar de vrouw weigerde mee te werken aan de verkoop. Bij vonnis van 1 mei 2018 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van klager toegewezen en tevens het op de woning gelegde beslag per direct opgeheven. De voorzieningenrechter heeft onder andere overwogen:

“(…) Uit de door de man overgelegde berichten van de vrouw aan de man (…) komt naar voren dat de vrouw vanaf begin februari 2018 niet langer aan een verkoop van de woning wenst mee te werken. Daarbij heeft zij in meerdere berichten laten doorschemeren dat zij in haar standpunt volhardt en tegelijkertijd lijkt in haar berichten door te klinken dat zij wel weer aan die verkoop zal meewerken als de man van zijn kant de door hem in gang gezette echtscheidingsprocedure intrekt. (…) Terecht trekt de man daaruit de conclusie dat de vrouw wel beschouwd haar “macht” misbruikt om het echtscheidingstraject te frustreren en dat haar weigering om aan de verkoop en levering mee te werken in feite niets te maken heeft met de woning of de verkoop ervan. In een en ander vindt de voorzieningenrechter reden om de gevraagde voorzieningen integraal op na te melden wijze toe te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten aan de zijde van de man in dit kort geding ontstaan. (…)”

4.12    Voorts is namens klager in kort geding opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. Omdat ten tijde van de behandeling van dit tweede kort geding het beslag op de woning al was opgeheven, heeft de voorzieningenrechter hierop niet meer beslist. Bij kort geding vonnis d.d. 16 mei 2018 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het conservatoir derdenbeslag onder de werkgever niet vexatoir was, maar wel onnodig, en het beslag per direct opgeheven. 

De voorzieningenrechter heeft onder andere overwogen:

“De voorzieningenrechter neemt daarbij mede in ogenschouw (…) de verwachting dat de man na opheffing van het beslag weer aan zijn betalingsverplichtingen, inclusief betaling van partneralimentatie, zal kunnen voldoen. Daarnaast neemt de voorzieningenrechter mee dat het gelegde conservatoir beslag zich niet leent voor (in de toekomst te verwachten) alimentatievorderingen van de vrouw, nu niet is gebleken van betalingsonwil aan de zijde van de man.”

4.13    Klager had tot en met de betaling van 29 maart 2018 volledig aan zijn alimentatieverplichtingen voldaan. In de periode van 2 mei tot en met 7 juni 2018 heeft klager meerdere deelbetalingen van bedragen tussen € 400,- en € 1.100,- aan de vrouw gedaan, waarna hij vanaf 8 juni 2018 de volledige alimentatiebetalingen heeft hervat.

4.14    Verweerster heeft de advocaat van klager per e-mail op 5 juni 2018 geschreven als volgt:

“Indien mijn cliente niet onverwijld de aan haar toekomende som achterstallige alimentatie over mei en juni 2018 op haar rekening ontvangt, ben ik gemachtigd namens haar een [n]ieuw kort geding (waarin lijfsdwang gevorderd zal worden), op te starten.”

5    BEOORDELING

5.1    Het hoger beroep van klager richt zich niet tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de raad van klager in zijn klacht met betrekking tot de door de vrouw gemaakte advocaatkosten, maar uitsluitend tegen de ongegrondverklaring van zijn overige klachten.

5.2    De door klager in het geding gebrachte geluidsfragmenten zijn door het hof als onderdeel van de processtukken geaccepteerd, voor zover deze ook uitgeschreven in het geding gebracht zijn en voor zover daarop concreet door partijen een beroep gedaan is.

5.3    Het hof heeft hiervoor de feiten opnieuw vastgesteld, zodat de bezwaren van klager tegen de feitenvaststelling door de raad geen verdere behandeling behoeven.

5.4    Klager heeft, kort samengevat, tegen de beslissing van de raad aangevoerd dat de raad zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd en ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de belangen van klager nodeloos zijn geschaad, dat door verweerster polariserend en onnodig grievend is gehandeld en dat zij feitelijke gegevens heeft verstrekt waarvan zij wist dat die onjuist zijn.

5.5    Het hof stelt met de raad voorop dat aan de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of indien (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Met betrekking tot de onder (2) genoemde beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

5.6    Daarbij geldt voorts dat een advocaat in familiekwesties als de onderhavige in het algemeen moet waken voor onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden; van hem mag een bepaalde mate van terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedures een grote rol kunnen spelen. De advocaat dient te vermijden dat de verhoudingen tussen partijen escaleren. Hij hoort dan ook de-escalerend te werken, kritisch te zijn ten opzichte van de door emoties gevoede wensen van zijn cliënt en zich ten opzichte van de andere partij respectvol op te stellen. De in dit verband door de advocaat te betrachten terughoudendheid mag zowel worden verwacht bij het doen van uitlatingen over de wederpartij, die deze naar redelijke verwachting als kwetsend zal ervaren, als bij het entameren van procedures en het nemen van maatregelen. Het hof beoordeelt de klacht en de tegen de beslissing van de raad gerichte grieven aan de hand van de hiervoor geformuleerde maatstaven.

5.7    Het hof is met de raad van oordeel dat verweerster niet kan worden verweten dat zij voor de vrouw de echtscheidingsprocedure heeft opgestart. Verweerster mocht aannemen dat de vrouw de daadwerkelijke en consistente wens had om die echtscheidingsprocedure te voeren. De vrouw had zich daarvoor reeds tot een advocaat gewend, die de eerste stap al gezet had. Verweerster heeft enkele malen met de vrouw gesproken en ook overleg met de andere advocaat gevoerd, voordat zij de echtscheidingskwestie van hem overnam. Het hof acht evenzeer aannemelijk dat verweerster ook (mede in het kader van de BOPZ-bijstand) overleg heeft gevoerd met de medische staf van de instelling waarin de vrouw was opgenomen.

5.8    Wel speelt hier naar het oordeel van het hof een rol dat verweerster met een kwetsbare cliënte te maken had, hetgeen extra zorgvuldigheid vergt met betrekking tot de wensen en uitlatingen van die cliënte en de beoordeling van de haalbaarheid en het realiteitsgehalte van die wensen en uitlatingen. De cliënte was wel duidelijk over wat ze wilde en in dat kader mocht van verweerster als haar advocaat worden verwacht haar cliënte zo goed mogelijk bij te staan, maar daarbij wel kritisch te blijven op de van de vrouw afkomstige informatie.

5.9    Het hof is – anders dan de raad – van oordeel dat verweerster bij het opstarten van de echtscheidingsprocedure en in het vervolg daarop niet de-escalerend is opgetreden, zoals van haar verwacht had mogen worden. Zo heeft verweerster nimmer contact gezocht met klager of zijn advocaat. Naar aanleiding van de brief van 20 november 2017 van klager aan de vorige advocaat (zie hiervoor in 4.2), had verweerster klager moeten laten weten dat de vrouw naar verweerster toe in ieder geval consistent was in haar wens tot echtscheiding en dat het in het belang van beide partijen zou kunnen zijn als klager de van hem gevraagde gegevens alsnog zou verstrekken.

5.10    In het bijzonder is het hof van oordeel dat verweerster met het leggen van beslag de grenzen van het betamelijke heeft overschreden en onnodig polariserend is opgetreden, waarbij zij de belangen van beide partijen uit het oog is verloren. Voor het beslag op de echtelijke woning geldt dat deze in het kader van de echtscheiding moest worden verkocht, al jaren te koop stond en eindelijk een koper was gevonden. De voorzieningenrechter heeft dan ook geoordeeld dat het middel van beslag hier is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het bestemd is en dat derhalve misbruik van dit middel is gemaakt. Met het leggen van beslag onder de werkgever van klager zijn feitelijk de mogelijkheden van klager om de alimentatie te blijven betalen – tot op het moment van beslaglegging werd gewoon betaald – gefrustreerd. Desgevraagd heeft verweerster ter zitting van het hof verklaard dat de vrouw meende dat de man nog andere middelen had dan haar bekend en dat verwacht werd dat de man na het beslag uit andere geldstromen zou betalen. Zo bezien moet dit beslag als  een “fishing expedition” worden beschouwd. Het beslag was onnodig en stond in de weg aan betaling van de alimentatie. Met het leggen van deze beslagen heeft verweerster de verhouding tussen partijen dan ook onnodig laten escaleren.

5.11    Het hof rekent verweerster voorts aan dat zij voor de (als gevolg van het door haar gelegde derdenbeslag) ontstane achterstallige alimentatie een kort geding heeft aangekondigd en met lijfsdwang heeft gedreigd, terwijl klager ondanks het gelegde beslag naar vermogen diverse bedragen aan alimentatie is blijven betalen en op geen enkele wijze was gebleken van betalingsonwil aan de zijde van klager.

5.12    Het hof acht op grond van het voorgaande de klachtonderdelen 1 en 2 in zoverre gegrond, namelijk dat verweerster bij het leggen van de beslagen en het dreigen met lijfsdwang een polariserende aanpak heeft gehanteerd en de belangen van klager daarbij nodeloos heeft geschaad. Het hof acht onvoldoende aangetoond dat verweerster zich nodeloos grievend heeft uitgelaten en welbewust feitelijke gegevens heeft verstrekt waarvan zij wist dat die onjuist zijn. Voor wat betreft klachtonderdeel 3 zal de beslissing van de raad dan ook worden bekrachtigd.

5.13    Omdat de klachtonderdelen 1 en 2 gedeeltelijk gegrond worden verklaard, zal het hof verweerster een maatregel opleggen. Mede gelet op het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerster acht het hof de maatregel van een waarschuwing passend en geboden.

5.14    Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet  verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van

€ 50 aan hem vergoeden.

5.15    Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 50 reiskosten aan klager;

b) € 750 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

c) € 750 kosten van de Staat.

5.16    Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klager. Klager moet daarvoor tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerster.

5.17    Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 750 binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.

5.18     Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 750 binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer NL05 INGB 0705 003981, t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “Tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch van 27 mei 2019, met nummer 18-924/DB/LI, voor zover daarbij de klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond zijn verklaard;

-    bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige;

en opnieuw recht doende:

-    verklaart de klachtonderdelen 1 en 2 gedeeltelijk gegrond;

-    legt verweerster op de maatregel van een waarschuwing;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klager.

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van € 50 aan klager, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 750 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 750 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Aldus gewezen door mr. T.H. Tanja-van den Broek, voorzitter, mrs. A.M. van Amsterdam, J. Italianer, A.R Sturhoofd en I.P.A. van Heijst, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2020.

griffier    voorzitter                      

De beslissing is verzonden op 13 januari 2020.