Uitspraakdatum

13-01-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2020:15

Zaaknummer

19-705/A/A

Inhoudsindicatie

Klacht van advocaat over de advocaat van de wederpartij niet-ontvankelijk vanwege tijdsverloop.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 13 januari 2020

in de zaak 19-705/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 14 februari 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 10 oktober 2019 met kenmerk 2018-795215, door de raad ontvangen op 14 oktober 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is, gevoegd met de klacht van verweerder over klager met zaaknummer 19/706/A/A, behandeld ter zitting van de raad van 9 december 2019 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van de in 1.2 genoemde brief van de deken en de bijlagen 1 tot en met 14. Daarnaast heeft de raad kennisgenomen van de e-mail met bijlagen van klager aan de raad van 11 november 2019 en de brief met bijlagen van verweerder aan de raad van 11 november 2019. Ter zitting is afgesproken dat de stukken in beide klachtzaken (19/705/A/A en 19/706/A/A) over en weer deel uitmaken van de klachtdossiers.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1    De cliënte van klager (hierna: O B.V.) en de cliënte van verweerder, Aan de Amstel accountants B.V. (hierna: AA), zijn verwikkeld (geweest) in verschillende gerechtelijke procedures. Centraal in die procedures staat een vordering die voortkomt uit een arbitraal vonnis van 28 maart 2014 waarbij AA is veroordeeld aan Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) een bedrag te betalen van ruim € 80.000,-. Previa heeft deze vordering gecedeerd aan O B.V.

2.2    Medio 2014 heeft AA onder meer Previa in kort geding gedagvaard en afgifte van bepaalde stukken gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 11 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter de vordering van AA toegewezen. Het dictum van het vonnis luidt, voor zover  relevant:

“5.    De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.    beveelt Previa om binnen veertien (14) dagen na betekening van dit vonnis aan Aan de Amstel, op kosten van Previa, een afschrift te verstrekken van:

1) de jaarstukken 2010 tot en met 2012 en de toelichting daarop van Previa,

2) de pagina’s uit de debiteuren- en crediteurenadministratie van Previa per 1 november 2010 en 1 november 2011, voor zover die naar het oordeel van de accountant van Previa informatie verschaffen over de vordering van Previa op Aan de Amstel en de vordering van Aan de Amstel op Previa,

5.2.    bepaalt dat Aan de Amstel aan de hiervoor onder 5.1 omschreven veroordeling tot afgifte geen rechten kan ontlenen indien Previa binnen twee weken na betekening van dit vonnis Aan de Amstel in het bezit stelt van een verklaring van de accountant zoals in 4.8. weergegeven,

5.3.    veroordeelt Previa om aan Aan de Amstel een dwangsom te betalen van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de onder 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt,,” 

2.3    Op 18 juli 2014 heeft de heer B, (destijds) werkzaam als controller van Previa, verklaard te hebben vastgesteld aan de hand van de jaarstukken met toelichting alsmede de debiteuren- en crediteurenadministratie van Previa en P & H Holding B.V. (de (inmiddels failliete) moedervennootschap van Previa, hierna: P & H Holding) dat in die jaarstukken en administratie per 30 november 2011 en per 30 januari 2012 geen vordering van Previa op AA voorkomt.

2.4    Het vonnis van 11 juli 2014 is op 23 juli 2014 aan Previa betekend.

2.5    Bij e-mail van 15 september 2014 heeft verweerder de toenmalige advocaat van Previa onder meer geschreven:

“Uw cliënte heeft nog steeds niet (geheel) aan het vonnis voldaan en daarmee met ingang van 23 juli j.l. de dwangsom van € 1.000,-- per dag verbeurd. Het maximumbedrag van € 50.000,-- is inmiddels bereikt.

Door deze verzoek ik u te bevorderen dat het aan dwangsommen verbeurde bedrag van € 50.000,--, verhoogd met € 1.776,76 aan proces- en exploitkosten binnen 7 dagen na heden wordt overgemaakt”

2.6    Bij tevens per e-mail gestuurde brief van 23 september 2014 heeft verweerder de curator in het faillissement van P & H Holding, O B.V. en Previa onder meer geschreven:

“Van Previa Onderhoud B.V. heeft cliënte ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter te Noord-Holland d.d. 11 juli 2014 aan verbeurde dwangsommen te vorderen € 50.000,-- en aan proceskosten € 1.776,76. Ook met betrekking tot deze vorderingen wordt een uitdrukkelijk beroep gedaan op verrekening met hetgeen Previa Onderhoud B.V. c.q. [O B.V.] eventueel van cliënte te vorderen heeft.”

2.7    Op vordering van AA heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 5 augustus 2015 voor recht verklaard dat de in 2.1 genoemde cessie nietig is gelet op het bepaalde in artikel 3:43 Burgerlijk Wetboek. Het door AA gedane beroep op verrekening van enkele tegenvorderingen heeft de rechtbank afgewezen.

2.8    O B.V. is van het vonnis van 5 augustus 2015 in hoger beroep gekomen en AA heeft incidenteel appel tegen het vonnis ingesteld. In incidenteel appel heeft verweerder namens AA (voor het eerst) een beroep gedaan op verrekening van de dwangsommen en de proceskostenveroordeling voortvloeiende uit het vonnis van 11 juli 2014. In de memorie van grieven in incidenteel appel van 8 december 2015 heeft verweerder hiertoe namens AA gesteld:

“Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 juli 2014 is Previa Onderhoud veroordeeld tot het afgeven aan Aan de Amstel van bepaalde stukken. Ondanks diverse sommaties heeft Previa aan het vonnis niet (geheel) voldaan en is door Aan de Amstel aanspraak gemaakt op de verbeurde dwangsommen tot het maximale bedrag van € 50.000,-- evenals op de proceskosten ten bedrage van € 1.776,76. Dwangsommen noch kosten zijn door Previa betaald. Aan de Amstel legt hierbij over het vonnis, exploit betekening en het mailbericht met betrekking tot de verbeurde dwangsommen en kosten”

2.9    In de memorie van antwoord in incidenteel appel van 5 januari 2016 heeft klager namens O B.V. de vordering van AA op Previa wegens verbeurde dwangsommen bij gebrek aan wetenschap betwist.

2.10    Bij arrest van 15 november 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 2015 vernietigd voor wat betreft de nietigverklaring van de cessie en het incidentele beroep van AA gedeeltelijk gegrond verklaard.

2.11    AA is in cassatieberoep gegaan. O B.V. is in cassatie niet verschenen. Bij arrest van 23 maart 2018 heeft de Hoge Raad het beroep van AA ongegrond verklaard voor zover het betreft haar beroep op nietigheid van de cessie en haar beroep op verrekening voor zover het betreft haar vordering op Previa. Het oordeel van het hof met betrekking tot het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap bij de vordering op P & H Holding en de afwijzing van de verzochte verrekening van de dwangsommen heeft de Hoge Raad vernietigd. Volgens de Hoge Raad heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat verrekening van de vordering van AA op P & H Holding afstuit op het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap. Daarnaast heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof het beroep van AA op verrekening van een proceskostenveroordeling voortvloeiend uit het kortgedingvonnis van 11 juni 2014 wel gegrond had geacht maar het beroep op verrekening van de uit hetzelfde vonnis voortvloeiende dwangsommen in het dictum had afgewezen zonder dat uit de overwegingen van het hof blijkt waarop die afwijzing is gebaseerd.

2.12    De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het gerechtshof Den Haag. Op 17 januari 2019 heeft een zitting plaatsgevonden bij het gerechtshof Den Haag. Klager heeft op die zitting onder meer het volgende gezegd:

“[AA] probeert een vordering te incasseren waarvan zij weet en al bij het instellen van de vordering wist dat deze ongegrond was. Zij heeft niet gezegd dat Previa al aan de veroordeling had voldaan door een verklaring af te leggen (waarmee [AA] in de procedure nota bene haar gelijk heeft willen aantonen). [AA] heeft bewust een belangrijk feit verzwegen. Zij heeft misbruik gemaakt van de onbekendheid met dit feit bij alle betrokkenen. Het rechtssysteem wordt hierdoor misbruikt en het is een schande voor de advocatuur dat de advocaat hieraan wil meewerken.”

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij een vordering heeft ingesteld voor zijn cliënte waarvan hij wist dat deze niet bestond, daarbij gebruik heeft gemaakt van de situatie dat de vraag of de vordering materieel was zich onttrok aan de waarneming van klager en diens cliënte en in de procedure de feiten niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd.

4    VERWEER

4.1    Verweerder voert primair aan dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht vanwege tijdsverloop. Subsidiair meent verweerder dat de klacht ongegrond is.

5    BEOORDELING

5.1    De raad ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of klager kan worden ontvangen in zijn klacht. Ingevolge artikel 46g, eerste lid, onder a, Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht (bij de deken) wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. De raad dient dit voorschrift ambtshalve toe te passen. Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan een overschrijding van deze termijn verschoonbaar zijn.

5.2    De raad overweegt als volgt. De klacht van klager ziet op de door verweerder namens AA ingestelde vordering tot verrekening van de - volgens verweerder - uit het kortgedingvonnis van 11 juli 2014 voortvloeiende dwangsommen. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat klager in ieder geval sinds 8 december 2015 – op welke datum de incidentele vordering tot verrekening is ingesteld – bekend is met deze vordering en met de daarbij door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden. Klager is in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel ook op de vordering ingegaan. Door hierover pas op 14 februari 2019 een klacht in te dienen, heeft verweerder de termijn van artikel 46g, eerste lid, onder a, Advocatenwet overschreden. Dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding is de raad niet gebleken. Klager heeft ter zitting van de raad weliswaar aangevoerd dat hij pas sinds maart van dit jaar weet dat AA de (in het vonnis van 11 juli 2014) genoemde jaarstukken heeft ontvangen en dat hij pas in het voorjaar van 2019 een verband heeft gelegd tussen de verklaring van de heer B van 18 juli 2014 en het vonnis van 11 juli 2014, maar dat maakt de termijnoverschrijding niet verschoonbaar. Het had op de weg van klager gelegen om, na het instellen van de incidentele vordering door verweerder, na te gaan of aan het vonnis was voldaan. Klager is dan ook niet-ontvankelijk in zijn klacht.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.

Aldus beslist door mr. P.M. Wamsteker, voorzitter, mrs. P. van Lingen en R. Lonterman, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2020.

Griffier    Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 13 januari 2020 verzonden.