Uitspraakdatum

16-12-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2019:248

Zaaknummer

19-582/A/A

Inhoudsindicatie

Tussenbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij. De raad acht het op voorhand aannemelijk dat verweerder onjuiste informatie aan de kantonrechter heeft verstrekt, maar stelt verweerder in de gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen deze aanname.

Uitspraak

Tussenbeslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 16 december 2019

in de zaak 19-582/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

gemachtigde mr. M.H. de Lange

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 22 oktober 2018 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 22 augustus 2019 met kenmerk 2018-714690, door de raad ontvangen op 23 augustus 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 30 september 2019 in aanwezigheid van de gemachtigde van klager en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de zitting heeft de raad besloten dat mevrouw Y.P. Morales Silva als getuige zal worden opgeroepen voordat de raad een inhoudelijke beslissing in de zaak zal nemen. Bij brief van 19 november 2019 heeft de griffier van de raad aan verweerder verzocht de adresgegevens van mevrouw Y.P. Morales Silva te doen toekomen. Bij e-mail van 19 november 2019 heeft verweerder laten weten dat hij niet in het bezit is van de gevraagde gegevens.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van:

-    de onder 1.1 vermelde brief van de deken aan met bijlagen 1 tot en met 17;

-    de brief van klager aan de raad van 29 augustus 2019 met bijlagen;

-    de brief van klager aan de raad van 24 oktober 2019;

-    de e-mail van verweerder aan de raad van 29 oktober 2019.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1    Klager heeft de Chileense nationaliteit en was voornemens een verblijfsvergunning aan te vragen in Nederland. Klager heeft hiertoe contact opgenomen met de stichting [...] (hierna: de stichting). Verweerder is sinds 8 mei 2014 bestuurder van de stichting.

2.2    Verweerder is sinds 25 januari 2018 de eigenaar van [...].

2.3    Op 20 april 2018 is door de stichting een factuur ter hoogte van € 2.500 aan klager verstrekt met als uiterste betaaldatum 22 april 2018. Op de factuur staat de handtekening van verweerder.

2.4    Klager heeft een kwitantie overgelegd waarop is genoteerd dat op 23 april 2018 aan de stichting door klager een bedrag van € 2.500 is betaald.

2.5    Klager heeft de stichting op 23 juli 2018 gedagvaard waarbij is gevorderd dat de rechtbank de stichting zou veroordelen een bedrag van € 2.433,34 aan hem te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Klager heeft daartoe aangevoerd dat hij een opdrachtovereenkomst heeft gesloten met de stichting. Klager heeft voor een eerste gesprek € 40 betaald. Nadat klager twee maal een kort telefoongesprek heeft gevoerd, heeft de stichting een factuur ter hoogte van € 2.500 aan klager verzonden. Op 23 april 2018 heeft een tweede gesprek van ongeveer een halfuur plaatsgevonden. Klager heeft die dag een bedrag van € 2.500 contant aan de stichting voldaan. Er is een betalingsbewijs afgegeven dat is ondertekend door mevrouw M (secretaresse van de stichting en hierna: M). De factuur is op verzoek van klager eveneens ondertekend door de stichting. Op 25 april 2018 ontving klager een bericht van zijn zus waardoor hij genoodzaakt was terug naar Chili te gaan. Klager heeft de opdrachtovereenkomst beëindigd en heeft de stichting verzocht het door hem betaalde bedrag, minus € 66,66 voor het reeds gewerkte halfuur, terugbetalen, hetgeen de stichting ondanks aanmaningen niet heeft gedaan.

2.6    Verweerder is op 8 augustus 2018 beëdigd als advocaat.

2.7    De stichting is verschenen in de door klager gestarte procedure. Verweerder is opgetreden als gemachtigde voor de stichting. Verweerder heeft de vordering betwist en heeft in zijn conclusie van antwoord gedateerd op 7 september 2018 onder andere het volgende aangevoerd:

“(…) 11. Dat [klager] in Nederland en Europa wilde wonen en werken wijst eerder op het feit dat [klager] zijn geluk in Nederland en Europa zocht. Dat het laatstgenoemde bedrag in het thuisland van eiser Chili veel geld is moge duidelijk zijn. Dat [klager] zich met ene kunstgreep en listigheid ten koste van de stichting zichzelf wenst te verrijken in Europa/Nederland is eerder aan de orde dan het opmerkelijke verhaal dat hij in zijn specifieke omstandigheden van derde lander afkomstig uit een land waar het minimumloon rond de € 220,00 ligt een bedrag dat ruim 10 keer zo hoog is contact heeft betaald. (…)”

2.8    Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK), vervaardigd op 12 oktober 2018, was verweerder op dat moment bestuurder van de stichting.

2.9    Bij e-mail van 18 oktober 2018 is aan de advocaat van klager bericht dat verweerder de zaak aan een collega heeft overgedragen.

2.10    Eveneens op 18 oktober 2018 heeft de KvK een brief verzonden naar verweerder met als bijlage een “Overzicht van wijzigingen”. Uit dit overzicht volgt dat verweerder op 1 augustus 2018 uit functie is getreden als bestuurder van de stichting.

2.11    Op 23 oktober 2018 is de besloten vennootschap [...] opgericht.

2.12    Op 15 februari 2019 is een tussenvonnis gewezen in de door klager aanhangig gemaakte procedure. Bij dat tussenvonnis is aan klager de gelegenheid geboden bewijs te leveren van zijn stelling dat hij € 2.500 aan de stichting heeft betaald waarbij de kwitantie is ondertekend door M. Bij akte van 12 april 2019 heeft klager een rapport van een handtekeningdeskundige overgelegd waaruit blijkt dat de handtekening op de bon van M afkomstig is. Bij vonnis van 7 juni 2019 is de vordering van klager toegewezen. Er is geen hoger beroep ingesteld.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    hij als jurist namens de stichting met klager gesprekken heeft gevoerd die hebben geleid tot de opdrachtovereenkomst. Verweerder is vervolgens als advocaat/gemachtigde opgetreden tegen klager in de procedure voor de rechtbank;

b)    hij zich in zijn conclusie van antwoord ongepast en onnodig grievend heeft uitgelaten. Bovendien wist verweerder dat die uitlatingen onwaar en daarmee smadelijk zijn;

c)    de inhoud van de conclusie van antwoord die verweerder heeft ingediend niet overeen stemt met de feitelijke gang van zaken.

4    VERWEER

4.1    Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

5    BEOORDELING

5.1    De raad neemt als uitgangspunt dat een advocaat die zich gedraagt zoals een behoorlijk advocaat betaamt, zich dient te houden aan de kernwaarden voor de advocatuur, zoals die zijn vastgelegd in artikel 10a Advocatenwet. In dit geval is (met name) de kernwaarde integriteit in het geding. De kernwaarde integriteit houdt onder andere in dat de advocaat zich gedraagt in overeenstemming met de professionele normen voor de advocatuur, zoals die zijn samengevat in artikel 46 Advocatenwet. Zodra een advocaat wordt ingeschreven op het tableau committeert hij zich aan voorgaande artikelen uit de Advocatenwet.

5.2    De klacht van klager ziet op het handelen van verweerder als advocaat van de wederpartij. Partijdigheid is één van de kernwaarden waaraan de advocaat dient te voldoen; de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Ad klachtonderdeel a)

5.3    Klager verwijt verweerder dat hij als jurist namens de stichting met klager WhatsApp- en intakegesprekken heeft gevoerd, die hebben geleid tot de opdrachtovereenkomst tussen klager en de stichting. Vervolgens heeft verweerder geen openheid van zaken gegeven en is hij als advocaat-gemachtigde opgetreden tegen klager in de civiele procedure voor de rechtbank Amsterdam. Dat is onbegrijpelijk en in strijd met gedragsregel 15, die ziet op belangenverstrengeling, en meer specifiek met lid 1 onder b van die gedragsregel, aldus klager.

5.4    Verweerder betwist het een en ander en voert aan dat hij vanaf 1 augustus 2018 geen deel meer uitmaakt van de stichting; er kan daarom geen sprake zijn van belangenverstrengeling. Verweerder heeft één intakegesprek van 20 minuten met klager gevoerd in welk gesprek de feiten en omstandigheden ter sprake zijn gekomen en verweerder een inschatting heeft gegeven van de haalbaarheid van de zaak. Verweerder heeft geen WhatsAppgesprekken gevoerd of op een andere manier contact met klager gehad en heeft niet als jurist of advocaat namens klager opgetreden. Dat de stichting destijds klager heeft uitgekozen als advocaat achtte klager niet in strijd met gedragsregel 15. Om alle schijn te voorkomen heeft een juriste van de stichting de zaak overgenomen.

5.5    De raad overweegt dat gedragsregel 15 lid 1 sub b niet van toepassing is. Klager is weliswaar een voormalige cliënt van verweerder, maar op het moment dat verweerder advies gaf aan klager was hij nog geen advocaat. De voornoemde gedragsregel ziet niet op deze situatie. Wel geldt dat verweerder zich als advocaat (van de stichting) had moeten realiseren dat hij bij het verlenen van de rechtsbijstand aan de stichting gebruik zou maken van de kennis die hij had verkregen toen hij als jurist klager van advies had gediend.  Verweerder heeft klager in ieder geval gesproken en was te nauw betrokken bij de stichting en haar medewerkers om een gedegen onderscheid te kunnen maken in de belangen van de betrokken partijen. Hiermee heeft verweerder de kernwaarde integriteit geschonden. Klachtonderdeel a) zal gegrond worden verklaard.

Ad klachtonderdeel b)

5.6    Klager verwijt verweerder voorts dat in strijd met gedragsregel 7 zijn conclusie van antwoord uitlatingen bevat die op zichzelf, maar in ieder geval in samenhang bezien, als ongepast en onnodig grievend jegens klager moeten worden gekwalificeerd. Bovendien wist verweerder vanuit zijn rol als jurist bij de stichting en (in hoedanigheid) als gesprekspartner van klager, dat die uitlatingen onwaar en daarmee smadelijk zijn.

5.7    Verweerder voert aan dat hij de zienswijze van het bestuur van de stichting op het conflict met klager ervaart heeft verwoord. Het is niet het oogmerk geweest van verweerder om klager in zijn eer en goede naam aan te tasten. Voor zover verweerder zich onnodig grievend heeft uitgelaten, biedt hij zijn oprechte excuses aan.

5.8    De door verweerder gebruikte bewoordingen in de onder randnummer 2.7 geciteerde passage uit conclusie van antwoord zijn naar het oordeel van de raad niet alleen grievend maar ook onnodig grievend. Niet valt in te zien wat de functie is geweest van de betreffende passage. Het was totaal onnodig om klager op een dermate beledigende manier af te schilderen. Verweerder had kunnen volstaan met een betwisting van de vordering zonder daarbij ook maar iets op te merken over de persoon van klager en zijn omstandigheden, nog daargelaten dat niet is gebleken dat de gewraakte uitlatingen ook maar enigszins op de waarheid berusten. Het is in het belang van een behoorlijke rechtsbedeling dat ook in conflicten waarbij de emoties hoog oplopen op een waardige wijze en op een zakelijke toon wordt gedebatteerd. Het is juist aan de advocaat om daarvoor zorg te dragen en niet mee te gaan in de emoties van zijn cliënt. Verweerder heeft door zich zo uit te laten over klager niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Dat het niet zijn oogmerk is geweest klager in zijn goede eer en naam aan te tasten en zijn oprechte excuses heeft aangeboden, maakt voorgaande niet anders. Klachtonderdeel b) zal dan ook gegrond worden verklaard.

Ad klachtonderdeel c)

5.9    Tot slot verwijt klager verweerder dat hij in strijd met gedragsregel 8 onjuiste informatie heeft verstrekt. De inhoud van de conclusie van antwoord die verweerder heeft ingediend stemt niet overeen met de feitelijke gang van zaken. Verweerder betwist in de conclusie van antwoord dat klager het bedrag van € 2.500 heeft betaald, terwijl klager bij de contante betaling van dit bedrag op 23 april 2018 aan de secretaresse van de stichting niet alleen om een kwitantie heeft verzocht maar ook heeft verzocht dat degene met wie hij de gesprekken bij de stichting had gevoerd (verweerder), de factuur voor betaling zou ondertekenen. Volgens klager heeft de secretaresse na dit verzoek de ruimte verlaten en heeft bij terugkomst een getekend exemplaar van de factuur aan klager overhandigd. Het kan niet anders dan dat verweerder de factuur heeft ondertekend, temeer nu in de handtekening de voorletters en naam van verweerder kunnen worden gelezen en de handtekening overeen lijkt te komen met de handtekening van verweerder op de conclusie van antwoord, aldus steeds klager.

5.10    Verweerder betwist dat hij onjuiste feitelijke informatie heeft gegeven of informatie waarvan hij wist of althans behoorde te weten dat deze onjuist was. Verweerder voert aan dat de informatie die hij in de conclusie van antwoord voor 90% gebruik heeft gemaakt van informatie die hij heeft gekregen van bij de stichting betrokken personen. Verweerder heeft in zijn conclusie van antwoord de visie van het bestuur en het personeel van de stichting geschetst en had en heeft geen redenen om aan te nemen dat de informatie feitelijk onjuist was. Verweerder heeft klager maar één keer in persoon ontmoet tijdens een gesprek dat niet langer duurde dan 20 minuten. De WhatsAppgesprekken waarnaar verwezen wordt zijn niet door verweerder gevoerd. Verweerder heeft geen geld van klager aangenomen; het is evident dat verweerder niet aanwezig was. Dat de medewerkster van de stichting aan klager een factuur heeft gegeven waar een handtekening opstond die overeenkomt met de handtekening van verweerder brengt geenszins met zich mee dat de factuur betaald was en al helemaal niet aan verweerder; verweerder heeft zijn handtekening gezet voordat de factuur werd verstuurd. Onderaan de factuur staat ook dat giraal moet worden betaald, aldus steeds verweerder.

5.11    Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel zijn de navolgende omstandigheden van belang. In de procedure bij de kantonrechter heeft klager het bewijs geleverd dat hij op 23 april 2018 € 2.500,- contant aan de secretaresse van de stichting heeft betaald door middel van een rapport van een handschriftdeskundige, die de handtekening op de kwitantie van 23 april 2018 heeft onderzocht en heeft geconcludeerd dat de handtekening met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid afkomstig is van de secretaresse. Er werkten maar vier mensen bij de stichting en de kwitantie is afgegeven door één van deze vier mensen (de secretaresse). Verweerder zelf was bestuurder van de stichting en van hem mocht verwacht worden dat hij op de hoogte was van wat zich binnen de stichting afspeelde. Bovendien heeft verweerder zelf de factuur getekend. Volgens klager is deze factuur op zijn verzoek bij de contante betaling getekend. De secretaresse is naar achteren gelopen en zij kwam terug met een handtekening van verweerder op de factuur, aldus klager. Verweerder heeft hier weinig tegen ingebracht, behalve dat hij aanvoert dat hij de factuur al eerder zou hebben ondertekend, maar deze stelling is niet onderbouwd. Alle voornoemde omstandigheden maken dat de raad op voorhand aannemelijk acht dat verweerder wist of behoorde te weten dat de contante betaling door klager was verricht en dat hij derhalve onjuiste informatie heeft verstrekt in de procedure bij de kantonrechter. Verweerder wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen deze aanname. Hij zal de gelegenheid krijgen om zich uit te laten of en hoe hij dit bewijs wenst te leveren. Mocht verweerder niet slagen in het tegenbewijs, dan zal klachtonderdeel c) gegrond worden verklaard.

5.12    Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Hoger beroep kan worden ingesteld nadat een eindbeslissing is genomen.

BESLISSING

De raad van discipline:

- laat verweerder toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aanname  dat verweerder wist of behoorde te weten dat de contante betaling door klager was verricht en dat hij derhalve onjuiste informatie heeft verstrekt in de procedure bij de kantonrechter,

- bepaalt dat de verweerder uiterlijk op 13 januari 2020 eventuele getuige(n) kan opgeven, onder vermelding van de verhinderdagen van partijen en de gemachtigde(n) gedurende de periode februari t/m april 2020, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

- bepaalt dat als klager bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken hij die stukken uiterlijk op 13 januari 2020 aan de raad moet toesturen, met kopie aan de wederpartij,

- bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden bij mr. C. Kraak in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220, ingang Fred Roeskestraat,

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus beslist door mr. C. Kraak, voorzitter, mrs. H.C.M.J. Karskens en S. van Andel, leden, bijgestaan door mr. M.C. de Ruijter als griffier en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2019.

Griffier    Voorzitter

Ondertekend door mr. S. van Excel, griffier, bij afwezigheid van mr. M.C. de Ruijter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 16 december 2019 verzonden.