Uitspraakdatum

30-12-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2019:255

Zaaknummer

19-787/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij kennelijk ongegrond. Dat verweerster een illegaal verkregen bewijsmiddel ter bewijsvoering heeft aangeboden kan de voorzitter niet vaststellen.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  Amsterdam

van  30 december 2019

in de zaak 19-787/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerster

gemachtigde de heer mr. W.F. Hendriksen

advocaat te Amsterdam

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 18 november 2019 met kenmerk 910113, door de raad ontvangen op diezelfde datum, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Klaagster is aanbieder van – onder meer – farmaceutische producten. Naast de verkoop van conventionele (voorverpakte) geregistreerde geneesmiddelen geproduceerd door een fabrikant of ingekocht bij een groothandel, biedt klaagster ook magistrale geneesmiddelen aan, waaronder magistraal bereide geneesmiddelen met de werkzame stof disulfiram, een grondstof voor geneesmiddelen die gebruikt worden bij de behandeling van alcoholisme.

1.2    Eind 2018 was er in Nederland een tekort aan Refusal en Antabus, die beiden de stof disulfiram bevatten. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) heeft het toen via een besluit van 7 mei 2018 mogelijk gemaakt voor fabrikanten, groothandelaren en apotheekhoudenden om vergelijkbare geregistreerde geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof en toedieningsvorm uit MRA-landen (Australië, Canada, Israël, Japan, Nieuw Zeeland, Zwitserland en de Verenigde Staten), indien commercieel beschikbaar, te importeren. Zorgverzekeraars vergoeden deze geïmporteerde middelen.

1.3    Volgens klaagster waren deze alternatieven echter beperkt beschikbaar en als oplossing voor de tekorten is klaagster zelf disulfiram gaan bereiden. De Friesland Zorgverzekeraar N.V./Achmea Zorgverzekeringen N.V. (hierna tezamen: De Friesland) heeft geweigerd de declaraties van klaagster voor deze magistrale bereidingen te voldoen. Volgens De Friesland zijn in Nederland voldoende geneesmiddelen met disulfiram beschikbaar omdat deze kunnen worden geïmporteerd. Klaagster heeft hierop De Friesland in kort geding gedagvaard en vergoeding van de magistrale bereidingen gevorderd.

1.4    Op 3 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling van het kort geding plaatsgevonden. Verweerster heeft De Friesland in de procedure als advocaat bijgestaan. Op de zitting heeft verweerster het door de adviserend apotheker van Zilveren Kruis besteld en ontvangen (Spaanse) geneesmiddel Refusal getoond ter onderbouwing van het standpunt van De Friesland dat in Nederland voldoende geneesmiddelen met de stof disulfiram beschikbaar zijn.

1.5    De voorzieningenrechter heeft de zaak vier weken aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen middels een gezamenlijk verzoek uitleg te vragen aan de Nederlandse Zorgautoriteit/IGJ over de vraag of equivalente geneesmiddelen uit Spanje nu wel of niet geleverd mogen worden.

1.6    Bij besluit van 5 oktober 2018 heeft de IGJ de bij besluit van 7 mei 2018 gegeven importtoestemming uitgebreid naar vergelijkbare geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof en toedieningsvorm uit een andere EU lidstaat.

1.7    Bij brief van 13 november 2018 heeft de advocaat van klaagster het kort geding ingetrokken.

1.8    Bij brief van 10 mei 2019 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerster.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij namens haar cliënte op de zitting van 3 oktober 2018 een illegaal verkregen bewijsmiddel ter bewijsvoering heeft aangeboden, waarmee zij, naast artikel 46 Advocatenwet, in strijd heeft gehandeld met Gedragsregels 1 en 8.

3    VERWEER

3.1    Verweerster voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht heeft betrekking op het handelen van verweerster als advocaat van de wederpartij. Uitgangspunt is dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

4.2    Klaagster verwijt verweerster dat verweerster op de zitting van 3 oktober 2018 het uit Spanje afkomstige geneesmiddel Refusal in haar bezit had, althans ter zitting heeft aangeboden als bewijsmiddel, terwijl zij wist dat het illegaal verkregen bewijsmateriaal betrof. Volgens klaagster was het op 3 oktober 2018 verboden geneesmiddelen met de werkzame stof disulfiram naar Nederland te betrekken vanuit een niet-MRA-land (Australië, Canada, Israël, Japan, Nieuw Zeeland, Zwitserland en de Verenigde Staten), dan wel deze in voorraad te hebben, met als doel de distributie ervan (in het economische verkeer) te bevorderen. Het door verweerster ter zitting getoonde Refusal is afkomstig uit Spanje en derhalve illegaal, aldus klaagster.

4.3    Verweerster heeft aangevoerd dat zij op de zitting van 3 oktober 2018 namens De Friesland het standpunt heeft ingenomen dat, anders dan klaagster had aangevoerd, import uit Italië, Spanje en Denemarken wel was toegestaan, ook als dat niet expliciet in het besluit van de IGJ staat. Expliciete vermelding in het IGJ-besluit is daarvoor niet nodig gelet op de wederzijdse erkenning en het Europese vergunningsstelsel. De Friesland wilde ter zitting aantonen dat alternatieven kunnen worden geïmporteerd en de adviserend apotheker van Zilveren Kruis heeft daarom bij het bedrijf Orly Pharma een equivalent geregistreerd geneesmiddel besteld. Dit is de in de praktijk aangewezen route in de situatie dat apothekers geconfronteerd worden met een geneesmiddelentekort. Orly Pharma heeft het middel geleverd aan de adviserend apotheker en deze heeft het middel meegenomen naar de zitting. Verweerster was zelf niet de besteller (of importeur) van dit middel en heeft het middel slechts laten zien ter onderbouwing van het standpunt van De Friesland. Het middel is rechtmatig verkregen, aldus verweerster. 

4.4    De voorzitter overweegt als volgt. Klaagster en verweerster verschillen van mening over de vraag of het door verweerster op de zitting getoonde medicijn Refusal ten tijde van de kortgedingzitting rechtmatig naar Nederland mocht worden betrokken. Die vraag is echter niet ter beantwoording aan de tuchtrechter, maar aan de civiele rechter. Die had klaagster en De Friesland in de gelegenheid gesteld deze vraag voor te leggen aan de Nederlandse Zorgautoriteit en/of IGJ, maar zover is het niet gekomen. Dat verweerster een illegaal verkregen bewijsmiddel ter bewijsvoering heeft aangeboden en zij dat wist of redelijkerwijs had kunnen weten kan de voorzitter dan ook niet vaststellen. Verweerster heeft in het belang van haar cliënte het standpunt verdedigd dat het geneesmiddel uit Spanje mocht worden geïmporteerd en het stond haar vrij om dit standpunt op de zitting te onderbouwen door het geïmporteerde geneesmiddel te tonen. Overigens geldt dat ook als wel vast zou staan dat verweerster een illegaal verkregen bewijsmiddel ter bewijsvoering heeft aangeboden dit niet automatisch betekent dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het is immers aan de civiele rechter voorbehouden om, indien de wederpartij tegen overlegging van een bewijsstuk bezwaar maakt, te oordelen over de toelaatbaarheid daarvan, waarbij hij rekening zal houden met alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de door de wijze van verkrijging gemaakte inbreuk op de rechten van de partij die zich tegen de overlegging verzet en het gewicht van het belang dat de andere partij, gelet op de inhoud van het bewijsmiddel, heeft bij die overlegging. Een advocaat die een hem door zijn cliënt ter beschikking gesteld bewijsstuk in het geding brengt, zal dan ook, behoudens bijzondere omstandigheden, in het algemeen niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Dat van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is, is de voorzitter niet gebleken. 

4.5    Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, dan ook kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus in het openbaar uitgesproken door mr. C. Kraak, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. S. van Excel als griffier op 30 december 2019.

Griffier     Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 30 december 2019 verzonden.