Uitspraakdatum

23-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2020:296

Zaaknummer

19-319

Inhoudsindicatie

Raadsbeslissing. De raad stelt vast dat verweerder zonder van klaagster verkregen toestemming zijn declaraties heeft verrekend met de ten behoeve van klaagster ontvangen derdengelden. Aldus heeft verweerder gehandeld in strijd met gedragsregel 28 (oud). Dit klachtonderdeel is gegrond. De andere klachtonderdelen zijn ongegrond. Waarschuwing.  

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 23 maart 2020

in de zaak 19-319

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 16 juli 2018 heeft klaagster bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 21 mei 2019 met kenmerk Z 680362/AS/sd, door de raad ontvangen op 21 mei 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 27 januari 2020 in aanwezigheid van klaagster, bijgestaan door haar gemachtigde, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    de nagekomen brief met bijlagen van verweerder d.d. 8 januari 2020.

-    de nagekomen brief met bijlagen van klaagster d.d. 26 januari 2020.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Klaagster heeft op 27 september 2007 een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten met B Vastgoed B.V. (hierna: “B”) op basis waarvan B voor klaagster een woning zou bouwen voor een bedrag van circa € 650.000,--. Tussen klaagster en B is een geschil ontstaan over de uitvoering van de overeenkomst. Klaagster was van mening dat sprake was van vele gebreken. B meende een vordering te hebben op klaagster ten bedrage van € 230.000,--. Klaagster heeft dit bedrag niet voldaan.

2.3    Klaagster en B zijn verwikkeld geraakt in een langdurige gerechtelijke procedure die in juni 2009 is aangevangen. Klaagster werd in deze gerechtelijke procedure bijgestaan door verweerder. Verweerder heeft in eerste instantie ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Bij akte van 13 februari 2013 heeft verweerder de eis gewijzigd en – samengevat - namens klaagster gevorderd:

-     voor recht te verklaren dat B in verzuim was met de nakoming van haar verplichtingen uit de koop- en aannemingsovereenkomst;

-     B te veroordelen tot betaling aan klaagster van de contractuele boete ex artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden bij de koop- en aannemingsovereenkomst;

-    B te veroordelen tot betaling aan klaagster van vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 403.708,--;

-     B te veroordelen tot betaling van de schade nader op te maken bij staat, in verband met de waardevermindering van de woning.

2.4    De rechtbank heeft tussenvonnissen gewezen. Bij deskundigenbericht d.d. 10 april 2017 is de herstelschade in kaart gebracht.

2.5    Klaagster heeft meerdere declaraties van verweerder onbetaald gelaten omdat zij het niet eens was met enkele door verweerders kantoor verzonden declaraties. Op 30 augustus 2017 heeft verweerder aan klaagster een overzicht verstrekt van de openstaande declaraties. Klaagster heeft bij brief d.d. 31 augustus 2017 toegezegd de openstaande declaraties op 21 september 2017 te voldoen.

2.6    Op 6 december 2017 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen.

2.7    Ter zake van de vordering tot vervangende schadevergoeding heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

2.8    Ter zake van de vordering tot aanvullende schadevergoeding heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

2.9    Ter zake de contractuele boete heeft de rechtbank geoordeeld:

(3.12) veroordeelt [B] tot betaling aan [klaagster] van de contractuele boete ex artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden bij de Koop-/Aannemingsovereenkomst van vijf/tiende promille van koopaanneemsom per kalenderdag vanaf 12 april 2009 tot heden, zijnde na matiging een bedrag van € 500.000,--;”

2.10    Bij e-mail van 7 december 2017 heeft verweerder het vonnis aan klaagster toegestuurd en –onder andere- het volgende aan klaagster medegedeeld:

2.11    Op 21 december 2017 is het door B uit hoofde van het vonnis te betalen bedrag bijgeschreven op de bankrekening van de Stichting Derdengelden van verweerders kantoor. Verweerder heeft klaagster bij e-mail van 22 december 2017 bericht dat hij de openstaande declaraties van zijn kantoor zou verrekenen met de van B ontvangen gelden, hetgeen hij ook heeft gedaan.

2.12    Bij e-mail d.d. 18 januari 2018 heeft klaagster verweerder bericht dat de samenwerking met verweerders kantoor was geëindigd op het moment dat klaagster de door verweerder doorbetaalde gelden had ontvangen. Mr. K heeft de behandeling van de zaak overgenomen.

2.13    Bij e-mail d.d. 22 februari 2019 heeft verweerder klaagster bericht dat nog een declaratie van 31 mei 2017 openstond. Verweerder heeft klaagster verzocht om tot betaling over te gaan, welk verzoek verweerder bij brief d.d. 2 maart 2018 heeft herhaald. Omdat betaling uitbleef heeft verweerders kantoor op 17 april 2018 aan klaagster een dagvaarding doen betekenen. Klaagsters directeur verbleef op dat moment in het buitenland. Verweerder was daarvan op de hoogte. Bij verstekvonnis van 9 mei 2018 is de vordering van verweerders kantoor toegewezen. Klaagster heeft verzet ingesteld. Op 12 september 2018 heeft verweerders kantoor in de verzetprocedure een conclusie van antwoord in reconventie ingediend. Aan deze conclusie van antwoord in reconventie was als productie gehecht een tussen klaagsters directeur in privé en diens wederpartij gewezen vonnis d.d. 29 maart 2017. In de procedure die met dat vonnis was geëindigd was klaagsters directeur in privé bijgestaan door mr. J, een toenmalige kantoorgenoot van verweerder.

2.14    Bij e-mail d.d. 20 juni 2018 heeft klaagster zich bij verweerder beklaagd over diens optreden.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    jegens B geen vordering heeft ingesteld  tot nakoming van de verplichting tot oplevering van de woning binnen een bepaalde termijn;

2.    een vordering tot vervangende schadevergoeding heeft ingesteld (ex art. 6:87 BW) terwijl deze vordering geen kans van slagen had;

3.    een vordering tot aanvullende schadevergoeding heeft ingesteld, terwijl deze vordering geen kans van slagen had;

4.    klaagster niet goed heeft geïnformeerd over het feit dat het instellen van de vorderingen onder de punten 2 en 3 geen kans van slagen zouden hebben;

5.    klaagster na het vonnis van 6 december 2017 onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd;

6.    zonder klaagsters toestemming declaraties heeft verrekend met de op de derdengeldrekening ontvangen gelden;

7.    klaagster heeft gedagvaard terwijl hij wist dat zij kennis zou nemen van de dagvaarding.

Toelichting

3.2    Omdat verweerder geen vordering tot nakoming heeft ingesteld is klaagster achter gebleven met een vonnis waarmee B nog steeds niet kon worden gehouden om op een vaste datum alsnog en ditmaal correct op te leveren. Uit rechtsoverweging 2.22.2 van het vonnis van de rechtbank blijkt dat geen vordering tot vervangende schadevergoeding kon worden ingesteld. Dit is een fout van verweerder. Uit rechtsoverweging 2.23.2 van het vonnis blijkt dat geen vordering tot vergoeding van aanvullende schade kon worden ingesteld. Ook dit is een fout van verweerder. Verweerder heeft klaagster niet goed geïnformeerd over het feit dat de vorderingen tot vervangende en aanvullende schadevergoeding geen kans van slagen zouden hebben. Ook na het vonnis heeft verweerder klaagster onjuist geïnformeerd. Ten onrechte heeft verweerder klaagster voorgehouden dat B nog steeds moest opleveren en indien dat weer niet (goed) zou gebeuren, de boete opnieuw zou gaan lopen. Verweerder heeft zonder toestemming van klaagster de openstaande declaraties, inclusief een nieuwe declaratie die klaagster nog niet had gezien, verrekend met gelden op de derdengeldrekening. Verweerder wist dat klaagster in het buitenland was en heeft haar toch gedagvaard, dat is onbetamelijk.

4    VERWEER

Ad klachtonderdeel 1

4.1    De boete werd gevorderd tot de dag dat alsnog zou worden opgeleverd. Dat heeft klaagster € 500.000,-- opgeleverd. Dat de rechtbank de boete heeft gematigd is jammer, maar niet het gevolg van een fout van verweerder. Omdat geen vordering tot ontbinding is ingesteld, bleven de contractuele verplichtingen tot oplevering en betaling van de boete van kracht. De boete liep dus gewoon door. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de boete doorloopt tot aan de dag van daadwerkelijke oplevering.

Ad klachtonderdelen 2, 3 en 4

4.2    Verweerder heeft gemeend er goed aan te doen om de vordering zo in te steken. Dat de vorderingen tot vervangende en aanvullende schadevergoeding zijn afgewezen, betekent nog niet dat deze geen kans van slagen hadden. Verweerder heeft klaagster naar behoren geïnformeerd. Klaagster wilde niet dat B nog (herstel)werkzaamheden aan de woning zou uitvoeren, om die reden is geen veroordeling tot nakoming maar vervangende schadevergoeding gevorderd. De schade is door rechtbankdeskundigen begroot.

Ad klachtonderdeel 5

4.3    Ook na het vonnis heeft verweerder klaagster naar behoren geïnformeerd. Het is wel degelijk juist dat de boete na het vonnis doorliep.

Ad klachtonderdeel 6

4.4    Klaagster had toegezegd om op 21 september 2017 alle openstaande declaraties te voldoen. Toen verweerder de gelden van B ontving is hij er vanwege klaagster toezegging vanuit gegaan de betalingsweigering van klaagster geen probleem meer was. Verweerder heeft gemakshalve bij e-mail van 22 september 2017 aangegeven dat hij tot verrekening wilde overgaan en klaagster heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Klaagster was akkoord met de declaraties.

Ad klachtonderdeel 7

4.5    Verweerder heeft klaagster diverse malen verzocht om de declaratie te voldoen. Verweerder heeft voorts incasso’s aangekondigd. Verweerder hoeft geen rekening te houden met een lang verblijf in het buitenland. Verweerder heeft de wettelijke termijnen in acht genomen en niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat de klacht gaat over de dienstverlening door de (eigen) advocaat van klaagster. Gezien het bepaalde bij artikel 46 Advocatenwet heeft de tuchtrechter mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening moet rekening worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (vergelijk Hof van Discipline 5 februari 2018 ECLI:NL:TAHVD:2018:32). De raad zal de genoemde klachtonderdelen hierna aan de hand van deze maatstaf beoordelen. Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep voor wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. De raad toetst daarom of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

Ad klachtonderdelen 1 tot en met 4

5.2    De klachtonderdelen 1 tot en met 4 hangen met elkaar samen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit de klachten blijkt dat klaagster teleurgesteld is over de inhoud van het vonnis d.d. 6 december 2017. Dat betekent echter niet dat verweerder automatisch tuchtrechtelijk kan worden verweten dat hij klaagster niet naar behoren heeft bijgestaan. In het algemeen moet overigens worden opgemerkt dat, zeker in het verbintenissenrecht, veelal meerdere juridische benaderingen mogelijk zijn, en dat het niet aan de raad is om te beoordelen of het ene alternatief beter is dan het andere, zolang de advocaat bij het maken van zijn keuzes maar blijft binnen hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. De raad is van oordeel dat de procesvoering zoals geschetst, niet getuigt van een kwaliteit van dienstverlening die onder de maat blijft van wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht. Hoewel verweerder voor klaagster niet de ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd, volgt uit de enkele vordering tot vervangende schadevergoeding dat klaagster niet verder wilde met zijn aannemer. Bij die wens past uiteraard geen vordering tot nakoming en verweerder heeft zo’n vordering dan ook terecht niet ingesteld. Daarnaast zou een vordering tot nakoming ook niet toewijsbaar zijn geweest naast een vordering tot vervangende schadevergoeding. Het eerste klachtonderdeel is daarmee van de baan. Voor vervangende schadevergoeding is de ontbinding van de overeenkomst geen vereiste, waaraan niet afdoet dat met een vervangende schadevergoeding geen nakoming meer kan worden gevorderd van de overeenkomst, althans niet van de daaruit voorvloeiende verbintenissen waarop de schadevergoeding ziet. Ook het tweede klachtonderdeel slaagt dus niet. Aanvullende schadevergoeding kan naast een boete worden gevorderd als die boete uitsluitend dient als prikkel tot nakoming. Het is niet aan de raad om te beoordelen of daarvan, in dit geval, sprake is, maar in zijn algemeenheid is de door klaagster ingenomen stelling dat naast aanvullende schadevergoeding geen boete kan worden gevorderd dus onjuist. Ook klachtonderdeel 3 slaagt dan ook niet.

5.3    Mogelijk kan verweerder worden verweten dat hij bij in de procedure onvoldoende voor het voetlicht heeft gebracht dat klaagster niet meer verder wilde met haar aannemer. Dat zou dan uit de processtukken moeten blijken. Het is echter niet aan de raad om voor een dergelijke argumentatie zelf te putten uit de stukken, nog daargelaten dat de raad niet over alle stukken beschikt, nu deze niet, althans niet alle, aan het klachtdossier zijn toegevoegd. Dat blijft dus in het midden, maar het is ook maar de vraag of de klachtonderdelen hierop zijn gericht. 

5.4    Nu de raad van oordeel is dat niet is gebleken dat verweerder namens klaagster kansloze vorderingen heeft ingesteld kan verweerder naar het oordeel van de raad evenmin tuchtrechtelijk worden verweten dat hij klaagster niet erop heeft gewezen dat de vorderingen tot vervangende en aanvullende schadevergoeding kansloos zouden zijn. Ook klachtonderdeel 4 is dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdeel 5

5.5    In het vijfde klachtonderdeel maakt klaagster verweerder het verwijt dat hij haar onjuist heeft geïnformeerd over het doorlopen van de boetes na het vonnis d.d. 6 december 2017. Volgens klaagster lopen die boetes niet na het vonnis door. Dit standpunt is onjuist en kan ook, anders dan klaagster betoogt, niet aan de inhoud van het vonnis worden ontleend. In het vonnis is over toekomstige boetes enkel overwogen dat deze mogelijk vatbaar zijn voor matiging waarover nu, in dat vonnis, nog niet kon worden beslist. Klachtonderdeel 5 wordt op grond van het voorgaande eveneens ongegrond verklaard.

Ad klachtonderdeel 6

5.6    Vast staat dat verweerder zonder van klaagster verkregen toestemming zijn declaraties heeft verrekend met de ten behoeve van klaagster ontvangen derdengelden. Aldus heeft verweerder gehandeld in strijd met gedragsregel 28 (oud). Het verweer van verweerder, dat hij gezien klaagsters toezegging om tot betaling van de declaraties over te gaan, klaagster akkoord mocht vertrouwen met verrekening, snijdt geen hout. Verweerder had voorafgaand aan verrekening expliciet toestemming moeten vragen aan klaagster. Door dit na te laten heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Klachtonderdeel 6 is gegrond. 

Ad klachtonderdeel 7

5.7    Klaagster klaagt dat verweerder is overgegaan tot dagvaarding en daarbij geen rekening heeft gehouden met de afwezigheid van klaagsters directeur. De raad stelt vast dat klaagster, alvorens verweerder tot dagvaarding overging, reeds meerdere malen vergeefs door verweerder tot betaling was gesommeerd. Dat verweerders kantoor op 17 april 2018 overging tot het opstarten van de incassoprocedure kon voor klaagster in die zin dan ook redelijkerwijs geen verrassing zijn. De raad is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet van verweerder kon worden verwacht dat hij rekening hield met een (langdurig) verblijf van klaagsters directeur in het buitenland. Verweerders kantoor had recht en belang bij het instellen van de incassovordering in rechte en van de wijze waarop verweerder in dezen is opgetreden kan hem naar het oordeel van de raad geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Dit onderdeel van de klacht is naar het oordeel van de raad dan ook ongegrond.    

5.8    Klaagster heeft de raad ter zitting van de raad verzocht om een oordeel te geven over het feit dat verweerder in de hierboven onder 2.13 verzetprocedure tussen klaagster enerzijds en verweerders kantoor anderzijds, een vonnis in het geding heeft gebracht dat is gewezen in een procedure tussen klaagsters directeur in privé en diens wederpartij. Nu dit punt geen onderdeel is van de klacht kan de raad hierover niet oordelen. Ten overvloede stelt de raad vast dat klaagster zelf in de onderhavige procedure stukken en feiten betrekking hebbend op de andere procedure naar voren heeft gebracht, zodat niet valt in te zien op grond waarvan klaagster verweerder hierover een verwijt maakt.

6    MAATREGEL

6.1    In de aard en ernst van het gegrond bevonden tuchtrechtelijk verwijt enerzijds en het ontbreken van een tuchtrechtelijk verleden aan de zijde van verweerder anderzijds, ziet de raad aanleiding om aan verweerder de maatregel van waarschuwing op te leggen.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht deels gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50 aan haar vergoeden.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal  de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)    € 50,- reiskosten  van klaagster,

b)     € 750,-  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)      € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 50,- reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klaagster. Klaagster geeft tijdig haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel 6 gegrond;

-    verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 3, 4, 5 en 7 ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten  van € 50,- aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus gewezen door mr. J.R. Veerman, voorzitter, mrs. K.F. Leenhouts en P.Th. Mantel,  leden, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber-van de Langenberg, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2020.

Griffier                                                                           Voorzitter

Bij afwezigheid van mr. T.H.G. Huber-van de Langenberg is deze beslissing ondertekend door mr. M.M. Goldhoorn, griffier

Verzonden d.d. 23 maart 2020