Uitspraakdatum

07-12-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2020:219

Zaaknummer

20-430

Inhoudsindicatie

Klager klaagt als faillissementscurator over het handelen van verweerder namens zijn twee cliënten (echtgenoten) die ieder apart maanden na elkaar failliet zijn verklaard, met benoeming van klager tot hun curator. Naar het oordeel van de raad is klager als vertegenwoordiger van de schuldeisers ontvankelijk in zijn klachten. Verweerder heeft in strijd met artikel 23 Faillissementswet niet meteen het op de dag van haar faillietverklaring contant van zijn cliënte ontvangen bedrag, wat daar ook van zij, overgemaakt naar de boedel, ondanks verzoeken daartoe. Daarmee heeft hij tevens gehandeld zoals een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet en daarmee het vertrouwen in de advocatuur geschaad (vgl. Regel 1). Datzelfde heeft te gelden ten aanzien van de met zijn cliënt gesloten cessieovereenkomst voor (buitenproportionele) betaling van zijn facturen, terwijl verweerder wist dat een aanvraag tot faillietverklaring van diens echtgenote (zijn cliënte) was ingediend en hij toen ook had moeten weten dat zijn cliënt in gemeenschap van goederen met haar was gehuwd. Daarmee heeft verweerder niet alleen de boedel van zijn failliete cliënte benadeeld maar ook de schuldeisers in het faillissement van zijn eveneens failliete cliënt, voor eigen financieel gewin.  Berisping.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 7 december 2020

in de zaak 20-430/AL/OV

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 13 november 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 11 juni 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 51/19/083 van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 12 oktober 2020. Daarbij waren klager en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen A tot en met G.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    In 2017 heeft verweerder de belangen van de heer K (hierna verder ook: de cliënt) behartigd. In datzelfde jaar is verweerder ook de belangen van mevrouw K gaan behartigen, de echtgenote van de cliënt (hierna verder ook: de cliënte). Vanaf 2018 heeft verweerder beide cliënten bijgestaan in hun eigen geschillen met de Belastingdienst. De cliënten zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.3    Rond februari 2019 heeft verweerder contact gezocht met de cliënt vanwege uitblijven van betaling van zijn declaraties voor zijn werkzaamheden in hoger beroep in diens kwestie tegen de Belastingdienst.

2.4    Op 8 april 2019 heeft de Belastingdienst een verzoek tot faillietverklaring van de cliënte ingediend. Verweerder heeft op 24 april 2019 namens haar bij de Belastingdienst om uitstel van betaling gevraagd. Dat verzoek is afgewezen.

2.5    Op 30 april 2019 heeft de cliënt een schuldbekentenis voor een bedrag van € 10.908,- exclusief BTW ten gunste van verweerder getekend.

2.6    Op 7 mei 2019 hebben de cliënt en verweerder een door verweerder gemaakte cessie-akte ondertekend. Daarin is, onder meer, het volgende bepaald:

-    (…)

-    Het reeds toegekende voorschot van € 25.000,- zoals bepaald in het tussenvonnis van (…) wordt derhalve door middel van deze cessie-akte aan [de praktijkvennootschap van verweerder] overgedragen. (…)

Zijn overeengekomen als volgt:

1. [De cliënt] draagt de hiervoor omschreven vordering op basis van de vonnissen van de rechtbank Overijssel tot op het moment van de ondertekening gewezen én de nog te wijzen vonnissen door de rechtbank Overijssel met betrekking tot de totale vordering van [de cliënt] op de veroorzaker en/of diens verzekeraar ASR in de letselschadezaak van [de cliënt] tegen de veroorzaker van het ongeval en/of diens verzekeraar (derhalve de totale vordering inclusief het nog vast te stellen gedeelte dat [de cliënt] uit hoofde van de letselschade heeft) over aan [de praktijkvennootschap van verweerder] welke overdracht [de praktijkvennootschap van verweerder] bij deze aanvaardt (…). “

2.7    Op 8 mei 2019 is een schriftelijke borgstellingsovereenkomst gesloten tussen de vader van de cliënte, diens echtgenote en de praktijkvennootschap van verweerder ter zekerheid van de door verweerder al voor zijn cliënte verrichte en nog te verrichten werkzaamheden, waarvan de hoofdschuld tot dat moment ruim € 6.600,- bedroeg. In artikel 12 is bepaald dat de borg op eerste vordering van de praktijkvennootschap van verweerder verplicht is om voldoende zekerheid te stellen voor nakoming van de borgstelling.

2.8    Voorafgaand aan de zitting tot faillietverklaring van de cliënte van verweerder op 15 mei 2019 heeft de cliënte op het kantoor van verweerder een bedrag van € 2.000,- contant betaald  als deelbetaling op een declaratie van verweerder. Hiervan is een kwitantie op naam van de cliënte gemaakt die door de officemanager van verweerder is ondertekend.

2.9    Verweerder heeft zijn cliënte op de faillissementszitting van 15 mei 2019 bijgestaan. Diezelfde dag heeft de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) bij vonnis de cliënte van verweerder failliet verklaard, met benoeming van klager tot curator.

2.10    Per e-mail van 31 mei 2019 heeft klager aan verweerder laten weten in het kasboek van de cliënte van verweerder/ de failliet de onder 2.7 hiervoor genoemde kwitantie van 15 mei 2019 te hebben aangetroffen. Onder verwijzing naar artikel 23 Faillissementswet heeft klager verweerder verzocht om het door hem van zijn cliënte ontvangen bedrag van € 2.000,- binnen een week op de faillissementsrekening over te maken. Verweerder heeft dat niet gedaan, waarop klager hem op 28 juni 2019 heeft gedagvaard. In eerste aanleg is verweerder in het ongelijk gesteld, waarna verweerder het bedrag van € 2.000,- aan de boedel heeft betaald. Verweerder is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan.

2.11    Bij vonnis van 23 oktober 2019 heeft de rechtbank op verzoek van de Belastingdienst (ook) de cliënt van verweerder failliet verklaard, met benoeming van klager tot curator. Als gevolg van het faillissement is het eerder door de Belastingdienst gelegde beslag op het door ASR aan de cliënt toegewezen voorschot van € 25.000,- van rechtswege komen te vervallen.

2.12     Blijkens het proces-verbaal van verhoor van 11 november 2019 bij de rechtbank Overijssel heeft de cliënt ten overstaan van de rechter-commissaris onder ede verklaard dat verweerder rond mei 2018 voor hem aan de slag is gegaan in zijn geschil met de Belastingdienst, hij daarna 1 à 2 facturen heeft betaald en hij rond februari 2019 op initiatief van verweerder zijn vordering op ASR aan hem heeft gecedeerd vanwege openstaande declaraties van circa € 10.000,-. Ook heeft hij verklaard er niet mee bekend te zijn geweest dat hij door de cessie al zijn toekomstige vorderingen op ASR aan verweerder heeft overgedragen. Klager heeft vernietiging van de cessie-akte gevorderd. In eerste aanleg is zijn vordering toegewezen.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    op de dag van de faillietverklaring van zijn cliënte het aan hem door of namens zijn cliënte contant betaalde bedrag van € 2.000,- te behouden en te weigeren om dat bedrag te laten terugvloeien in de faillissementsboedel, waarmee hij in strijd met artikel 23 Faillissementswet alsook in strijd met Regel 1 heeft gehandeld en het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad;

b)    zich voor zijn werkzaamheden in de vorm van een zekerheidsstelling te laten betalen door middel van een cessie van een vordering van zijn cliënt op een derde (ASR) terwijl bovendien die vordering de gepretendeerde vordering van verweerder substantieel oversteeg en verweerder toen al wist dat de Belastingdienst een verzoek tot faillietverklaring van de met zijn cliënt in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote - cliënte – had ingediend, waardoor verweerder niet alleen in strijd heeft gehandeld met Regel 19 maar ook het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad door met zijn handelen welbewust de belangen van de boedel te schaden.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht onder meer het volgende verweer gevoerd.

Klachtonderdeel a)

4.2    Primair voert verweerder aan dat klager geen eigen rechtstreeks belang heeft als faillissementscurator van zijn cliënte/ de failliet. Voor zover klager wel ontvankelijk is, heeft verweerder het volgende inhoudelijke verweer gevoerd.

4.3    Op de ochtend van de faillietverklaring van zijn cliënte heeft zij niet uit haar eigen vermogen contant de betaling van € 2.000,- bij hem op kantoor gedaan. Die gelden kwamen uit het vermogen van haar vader, die zich voor betaling van de declaraties van verweerder op 8 mei 2019 als borg garant had gesteld. Volgens verweerder is artikel 23 Fw dan ook niet van toepassing op de contante betaling die zijn cliënte - de latere failliet- namens haar vader heeft gedaan. Verder heeft verweerder aangevoerd dat het hem vrij stond om voor zijn werkzaamheden die contante betaling in ontvangst te nemen voor deelbetaling van zijn declaratie, omdat zijn cliënte vanwege de faillissementszitting diezelfde dag zijn rechtsbijstand met spoed nodig had. Volgens verweerder moet een ieder zich kunnen laten bijstaan door een advocaat en moet het spoedeisende belang van zijn cliënte in die omstandigheden prevaleren boven de regel van artikel 6.27 Voda.

Klachtonderdeel b)

4.4    Primair voert verweerder ook in dit klachtonderdeel aan dat klager in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van zijn cliënt geen eigen belang heeft en in dit klachtonderdeel dan ook niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Volgens verweerder gebruikt klager zijn positie als curator volstrekt onjuist door zich op te werpen als een soort raadsman van de failliet/cliënt waarbij hij bovendien buiten zijn bevoegdheden treedt. De aan verweerder gecedeerde vordering betreft immers een hoogstpersoonlijke (smartengeld) vordering van de failliet op ASR, welke vordering buiten het faillissement valt zodat het niet aan klager is om zich daarin te mengen. Alleen aan zijn cliënt komt een klachtrecht tegen zijn advocaat toe, maar daarvan is door hem geen gebruik gemaakt, aldus verweerder. Voor zover klager wel ontvankelijk is, heeft verweerder het volgende inhoudelijke verweer gevoerd.

4.5    Klager heeft op 30 april 2019 een schuldbekentenis ten gunste van verweerder getekend. Met de ondertekening op 7 mei 2019 van de akte van cessie op verzoek van zijn cliënt heeft de cliënt diens vordering op ASR aan verweerder formeel overgedragen en daarmee feitelijk zijn openstaande declaraties aan verweerder betaald. Nu aldus geen sprake was van een zekerheidstelling voor betaling van declaraties van verweerder en Regel 19 niet van toepassing was, behoefde verweerder over de akte van cessie niet in overleg te treden met de deken. Zijn cliënt heeft ten tijde van de ondertekening van de akte van cessie goed begrepen wat daarvan de financiële gevolgen waren. De Belastingdienst had toen op het aan de cliënt toegekende voorschot van € 25.000,- beslag gelegd, zodat verweerder achteraan in de rij stond voor uitbetaling, terwijl nog volstrekt onduidelijk was of de schadevergoeding mogelijk hoger zou uitvallen. Van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen was dan ook geen sprake, aldus verweerder.

5    BEOORDELING

De ontvankelijkheid van klager in beide klachtonderdelen

5.1    Het meest verstrekkende verweer van verweerder is zijn niet-ontvankelijkheidsverweer van klager. De raad oordeelt daarover als volgt.

5.2    De raad stelt voorop dat het klachtrecht niet in het leven is geroepen voor een ieder, maar slechts voor degene die door een handelen of nalaten van een advocaat in een eigen belang is of kan worden getroffen. Voor zover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke toetsing is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken.

5.3    Ten aanzien van het verwijt onder a) is de raad van oordeel dat klager in zijn hoedanigheid van faillissementscurator en daarmee als vertegenwoordiger van de schuldeisers van de boedel bij die klacht een rechtstreeks belang heeft en daarin dan ook ontvankelijk is.

5.4    Ten aanzien van klachtonderdeel b) overweegt de raad als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is de raad gebleken dat verweerder in elk geval ten tijde van de ondertekening door zijn cliënt van de schuldbekentenis op 30 april 2019, wat op 7 mei 2019 is gevolgd door ondertekening van de cessie-akte door diezelfde cliënt van zijn vordering op ASR, ermee bekend was dat op 8 april 2019 een faillissementsverzoek tegen zijn cliënte was ingediend, dus tegen de echtgenote van zijn cliënt. Verweerder had zich naar het oordeel van de raad in die situatie ervan moeten vergewissen dat beide cliënten in gemeenschap van goederen waren gehuwd, hetgeen hem er daarna van had moeten weerhouden om zijn cliënt diens vordering op ASR aan verweerder te laten cederen. Onder deze omstandigheden heeft verweerder het risico genomen dat de faillissementsboedel van zowel zijn cliënte als ook – later – van zijn cliënt kon worden benadeeld. Dat verweerder toen nog niet bekend was met het faillissement maanden later van zijn cliënt doet daar niet aan af. Klager heeft daarom dan ook een rechtstreeks belang bij klachtonderdeel b) zodat hij ook daarin kan worden ontvangen. De raad oordeelt over de klachten als volgt.

5.5    Op grond van artikel 6.27 lid 1 Voda verricht of aanvaardt een advocaat in het kader van zijn praktijkuitoefening betalingen slechts giraal behalve in de gevallen als omschreven in de leden 2 en 3 van dat artikel. In het tweede lid is bepaald dat alleen dan contante betalingen mogen worden verricht of aanvaard indien er feiten of omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen, ook indien het minder bedraagt dan € 5.000,- (lid 3). Het is een advocaat niet toegestaan om voor betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld (vgl. lid 1 van Regel 19) of voldoening van zijn declaraties anders dan in geld te aanvaarden (vgl. lid 2 van Regel 19), een en ander behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts in overleg met de deken. De raad zal aan de hand van deze maatstaf het handelen van verweerder toetsen.

Klachtonderdeel a)

5.6    Naar het oordeel van de raad heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door in strijd met artikel 23 Fw niet meteen na de faillietverklaring van zijn cliënte het op de dag van haar faillietverklaring (contant) ontvangen bedrag van € 2.000,- over te maken op de faillissementsrekening van verweerder en voor zijn declaraties een vordering ter verificatie bij verweerder in te dienen. Dat die gelden niet uit het vermogen van zijn cliënte kwamen maar uit het vermogen van haar vader die daarvoor borg stond, zoals verweerder heeft aangevoerd, heeft hij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt noch heeft hij aannemelijk gemaakt dat hij daar vanuit mocht gaan. Nog daargelaten dat verweerder over de borgstellingsovereenkomst met de vader van zijn cliënte, zoals vereist in Regel 19 lid 2, geen overleg met de deken heeft gehad, heeft verweerder ook niet met stukken aangetoond dat hij betaling door de borg - conform de afspraken - heeft ingeroepen. Bijzondere feiten of omstandigheden die verder rechtvaardigen dat de betaling van het bedrag van € 2.000,- bij hem op kantoor contant en niet giraal werd gedaan, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat zijn cliënte diezelfde dag dringend zijn rechtsbijstand nodig had vanwege haar faillissementszitting, doet aan het vereiste van girale betaling niet af. 

5.7    Met zijn weigering om de door hem ontvangen gelden conform het verzoek van de curator aan de boedel terug te betalen, heeft verweerder daarnaast gehandeld zoals een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet en daarmee het vertrouwen in de advocatuur geschaad (vgl. Regel 1). Op grond hiervan heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klager gehandeld en wordt klachtonderdeel a) gegrond verklaard.

klachtonderdeel b)

5.8    Blijkens de overgelegde cessie-akte heeft verweerder het aan zijn cliënt toegekende, maar nog niet betaalde, voorschot voor geleden schade van € 25.000,- aan hem laten overdragen. Volgens verweerder was dat voor de betaling van zijn openstaande declaratie van ruim € 10.000,-. Voor zover deze cessie al als een toelaatbare betaling van zijn declaratie kon worden beschouwd staat vast dat verweerder in strijd met het tweede lid van Regel 19 betaling anders dan in geld van zijn cliënt heeft aanvaard door ook alle aan zijn cliënt toekomende toekomstige vorderingen op ASR voor zijn (im)materiële schade aan hem te laten overdragen. Niet is gebleken dat verweerder overleg heeft gehad de deken over die betalingsconstructie, terwijl daarnaast - gezien de verklaringen onder ede van de cliënt bij de rc - kan worden betwijfeld of verweerder zich wel voldoende heeft vergewist of zijn cliënt de grote financiële gevolgen van ondertekening van de cessie-akte heeft kunnen overzien.

5.9    Zoals hiervoor al overwogen onder 5.4, had verweerder naar het oordeel van de raad ten tijde van de ondertekening van de cessie-akte moeten weten dat zijn cliënt in gemeenschap van goederen was gehuwd met zijn andere cliënte, van wie op dat moment het faillissement was aangevraagd en een verzoek om betalingsuitstel door de Belastingdienst was afgewezen. De verweerder bekende informatie en de grote gevolgen voor zijn cliënt had hem ervan moeten weerhouden om de cessie-akte op 7 mei 2019 door zijn cliënt te laten ondertekenen. Door de cessie-akte toch op te stellen op de wijze zoals door hem gedaan en door zijn cliënt  die te laten ondertekenen, zonder dat de raad is gebleken dat hij daarover overleg met de deken heeft gehad, heeft verweerder niet alleen de boedel en daarmee de schuldeisers in het faillissement van zijn cliënte maar   naar later is gebleken en ten tijde van het opstellen van de cessie-akte op grond van artikel 46 Fw wordt vermoed - ook uiteindelijk de schuldeisers in het faillissement van zijn cliënt benadeeld voor eigen financieel gewin.

5.10    Met deze handelwijze heeft verweerder gehandeld zoals een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet en daarmee het vertrouwen in de advocatuur beschaamd (vgl. Regel 1). Op grond hiervan heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klager gehandeld en wordt ook klachtonderdeel b) gegrond verklaard.

6    MAATREGEL

6.1    Uit het voorgaande volgt dat de gehele klacht gegrond is. De raad constateert dat verweerder artikel 46 Advocatenwet heeft geschonden, in het bijzonder artikel 6.19 Voda, en met zijn optreden het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad (vgl. Regel 1). Daar komt bij dat verweerder naar het oordeel van de raad niet op een welwillende en professionele wijze heeft gereageerd op de redelijke verzoeken van klager in zijn hoedanigheid van faillissementscurator, maar er een persoonlijke strijd van heeft gemaakt en dat, zo is ter zitting gebleken, nog steeds zo ervaart. Een dergelijke instelling past een advocaat niet, temeer daar een advocaat voldoende rechtsmiddelen ter beschikking staan om standpunten van een faillissementscurator namens de failliet te weerleggen, die bovendien verantwoording heeft af te leggen aan de rechter-commissaris.

6.2    Gelet op het voorgaande is de raad van oordeel dat het opleggen van een maatregel van berisping aan verweerder noodzakelijk en passend is.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)    € 50,- aan forfaitaire reiskosten van klager,

b)    € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)    € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 50,- aan forfaitaire reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer 20-430/AL/OV.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdelen a) en b) gegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.1

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. F.L.M. Broeders, A.C.H. Jansen, E.J.C. de Jong, Y.M. Nijhuis, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 december 2020.

griffier                                                        voorzitter