Uitspraakdatum

07-12-2020

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2020:257

Zaaknummer

200094

Inhoudsindicatie

Klacht over de eigen cassatieadvocaat. De raad heeft de klacht in alle onderdelen ongegrond verklaard. Het hof stelt voorop dat als er geen correspondent-advocaat, als tussenschakel in het contact tussen cliënt en cassatieadvocaat, optreedt, de cassatieadvocaat zelf meer en vaker aandacht moet geven aan de voorlichting aan cliënt en aan het schriftelijk vastleggen van die voorlichting. De cassatieadvocaat dient in dat geval onder meer ervoor te zorgen dat  misverstanden in de ruimste zin bij de cliënt rond de cassatieprocedure zoveel mogelijk worden voorkómen. Verder overweegt het hof dat een advocaat (in de communicatie met de cliënt) over financiële aangelegenheden rond zijn optreden nauwgezet en transparant dient te zijn. Het niet nakomen door een advocaat van de plicht tot het maken van heldere afspraken over de kosten die het dekkingsmaximum van de rechtsbijstandsverzekeraar te boven gaan, kan wellicht nog door de tuchtrechtelijke beugel wanneer duidelijk is dat de totale kosten naar redelijke verwachting het dekkingsmaximum niet te boven zullen gaan. Dit wordt echter anders als die kosten dat maximum wél blijken te overstijgen en de advocaat zonder tevoren met de cliënt gemaakte afspraken dat surplus aan hem in rekening brengt, zoals in dit geval is gebeurd. Verweerder treft in dit verband een extra tuchtrechtelijk verwijt omdat hij ruim een halfjaar na de datum van een niet aan klager verstuurde factuur betreffende bedoeld surplus aan klager een “herinneringsfactuur” verstuurt en hij pas anderhalve maand later - lopende de klachtprocedure bij de deken - klager bericht dat hij die factuur niet behoeft te betalen en hij ter zake een creditfactuur tegemoet kan zien. Dat verweerder in dat bericht ruiterlijk zijn excuses aan klager heeft aangeboden kan niet verhelen dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof acht dit onderdeel van de klacht dan ook gegrond. Maatregel: waarschuwing.

Uitspraak

BESLISSING

van 7 december 2020                            

in de zaak 200094

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 9 maart 2020, gewezen onder nummer 19-293. Deze beslissing is op de datum van de uitspraak aan partijen toegezonden. In deze beslissing is de klacht in al haar onderdelen ongegrond verklaard.

1.2    Deze beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2020:82.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    Het beroepschrift, met bijlagen, gedateerd 31 maart 2020, waarbij klager van deze beslissing van de raad in hoger beroep is gekomen, is door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 30 maart 2020 en per post op 7 april 2020.

2.2    Het hof heeft voorts kennisgenomen van:

- het dossier van de raad;

- het verweerschrift van verweerder, met bijlagen, door de griffie van het hof ontvangen per e-mail op 26 mei 2020 en per post op 27 mei 2020.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van

12 oktober 2020 waar uitsluitend verweerder is verschenen en zijn standpunten heeft toegelicht.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    hij een gebrekkig cassatiemiddel heeft geformuleerd door onder meer niet de aandacht te vestigen op een leugen van de verkopers over de omvang van het koetshuisdak en daarmee over de hoeveelheid asbest en klager verkeerd werd voorgelicht over de mogelijkheid deze leugen op te nemen in een schriftelijke toelichting, terwijl verweerder zich niet terugtrok uit de zaak toen hij geen gehoor wilde geven aan de wens van klager;

b)    hij onvoldoende deskundig heeft gehandeld met betrekking tot het concipiëren en indienen van beroep onder meer door tegenstrijdige adviezen te geven met betrekking tot het geven van een mogelijke schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel en door het cassatiemiddel en de repliek niet tijdig in concept aan klager voor te leggen, de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij niet na te leven, een brief van de cassatieadvocaat van de verkopers niet tijdig door te sturen aan klager en niet adequaat te handelen toen een te hoog griffierecht werd berekend;

c)    hij de klacht niet op de juiste wijze heeft behandeld door te weigeren deze voor te leggen aan de Klachten- en Geschillencommissie advocatuur;

d)    hij bovenmatig heeft gedeclareerd.

4    FEITEN

4.1    Het hof gaat uit van de feiten die door de raad zijn vastgesteld nu daartegen geen beroepsgrond is gericht. Het gaat om de volgende feiten.

4.2    Verweerder is vanaf het voorjaar 2017 tot het najaar 2019 als advocaat van klager (en diens echtgenote) opgetreden in een cassatiezaak. Op verzoek van klager en diens echtgenote is cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof

’s-Hertogenbosch van 21 februari 2017 in een zaak betreffende de koop van een onroerende zaak door klager waarbij het ging om de vraag of de verkopers tekortgeschoten waren in de nakoming van de koopovereenkomst. Het gerechtshof oordeelde dat verkopers dat niet waren. Daarop is besloten cassatieadvies te vragen. De opdracht aan verweerder is verleend door de rechtsbijstandsverzekeraar van klager, [naam rechtsbijstandsverzekeraar].

4.3    Op 28 april en 10 mei 2017 heeft verweerder advies uitgebracht aan de [naam rechtsbijstandsverzekeraar] met cc aan klager. Daarin is door verweerder de verwachting uitgesproken dat er een reële respectievelijk redelijke kans bestond op vernietiging van het arrest van het gerechtshof op een beperkt aantal punten (asbest en buitenschilderwerk) en is tevens een inschatting gegeven van de te verwachten declaratie met betrekking tot het te zijner tijd verschuldigde honorarium (€ 11.000,- à € 15.000,- exclusief btw).

4.4    Op 22 mei 2017 is cassatieberoep ingesteld, gebaseerd op de overwegingen in het advies.

4.5    Het advies (hof: bedoeld zal zijn beroep in cassatie) is op 15 juni 2018 verworpen door de Hoge Raad met een beroep op artikel 81 lid 1 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO), inhoudend dat geen nadere motivering wordt gegeven nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.6    Het hof stelt in aanvulling op de door de raad vastgestelde feiten de navolgende feiten vast.

4.7    Op 12 mei 2017 heeft de [naam rechtsbijstandsverzekeraar] toestemming gegeven aan verweerder om cassatieberoep in te stellen. Daarbij heeft de [naam rechtsbijstandsverzekeraar] tot uitdrukking gebracht dat het dekkingsmaximum onder de polisvoorwaarden € 50.000,- bedraagt, waaronder ook alle te maken kosten, zoals griffierecht en proceskosten vallen. De [naam rechtsbijstandsverzekeraar] wijst verweerder erop dat het belangrijk is dat goede afspraken worden gemaakt met klager over de voldoening van kosten boven het dekkingsmaximum.

4.8    Bij e-mail van 25 juni 2018 heeft de secretaresse van verweerder klager verzocht om zorg te dragen voor betaling van de proceskostenveroordeling. Na protest van klager heeft verweerder diezelfde dag bevestigd aan klager dat zijn kantoor deze kosten niet zou voldoen en dat het niet voldoen van deze kosten uiteindelijk tot hoge kosten zou kunnen leiden. Klager heeft daarop gesteld geen declaraties te zullen voldoen.

4.9    Klager heeft op 31 juli 2018 een klacht ingediend bij de deken.

4.10    Verweerder heeft op 14 december 2018 een herinneringsfactuur aan klager gezonden voor het bedrag dat de kosten het dekkingsmaximum overstegen. Op 30 januari 2019 heeft verweerder klager bericht dat deze factuur gecrediteerd zou worden.

5    BEOORDELING

Voorafgaande opmerking

5.1    Het beroepschrift bevat een aantal beroepsgronden. Deze gronden zijn niet genummerd en evenmin (duidelijk) in een kopje omschreven. De raad heeft alle klachtonderdelen ongegrond verklaard en het hof begrijpt dat de beroepsgronden zich daartegen richten. Het hof zal hierna dan ook per klachtonderdeel weergeven wat de raad hierover heeft overwogen voor zover dat in hoger beroep van belang is. Vervolgens zal het hof per klachtonderdeel - zo nodig - de essentie van het standpunt van klager in zijn beroepschrift en - zo nodig - het standpunt van verweerder in zijn verweerschrift weergeven, waarna het hof zijn oordeel over het desbetreffende klachtonderdeel geeft.

Klachtonderdeel a

Beoordeling raad

5.2    De raad heeft in verband met zijn ongegrondverklaring van klachtonderdeel a - zakelijk weergegeven - het volgende overwogen.

Verweerder heeft in zijn cassatieadviezen van 28 april 2017 en 10 mei 2017 uitvoerig uiteengezet wat de cassatieprocedure inhoudt, op welke beperkte wijze toetsing door de Hoge Raad plaatsvindt en heeft daarbij duidelijk vermeld dat de cassatieprocedure niet een derde feitelijke instantie is en dat de Hoge Raad niet over de feiten oordeelt. In het cassatieadvies, waarvan de daarin voorgestelde inhoud van het cassatiemiddel is overgenomen in het definitieve middel van cassatie, geeft verweerder te kennen dat er een “reële respectievelijk redelijke kans” bestaat dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof zal vernietigen ten aanzien van het oordeel van dat hof op het punt van het asbest. In het middel van cassatie onder 1 heeft verweerder onder verwijzing naar de stellingen van klager in zijn memorie van grieven in de procedure bij het gerechtshof aangevoerd dat de verkopers (de wederpartij van klager in de cassatieprocedure):

“in strijd met de waarheid in de aanloop naar de koopovereenkomst, in het koopcontract, en in de notariële akte van levering verklaard hebben dat alleen asbesthoudend eterniet is in het dakbeschot van het koetshuis.”

Verweerder heeft in het cassatiemiddel dus wel degelijk een passage opgenomen over de gestelde leugens van de verkopers. Verweerder heeft in zijn cassatieadvies ook duidelijk gemaakt dat in een cassatieprocedure op feitelijke aangelegenheden

- waaronder de gestelde leugens - niet meer kan worden ingegaan. Klager weerspreekt dat argument van verweerder niet. De raad is dan ook van oordeel dat het verwijt dat verweerder heeft nagelaten om de “aperte leugens van verkopers” in het cassatiemiddel op te nemen, niet correct is.

De raad stelt vast dat uit de stukken niet blijkt dat er vóór het indienen van het cassatiemiddel op enig moment een onoverbrugbaar verschil van standpunt is geweest tussen klager en verweerder. Verweerder heeft ter zitting van de raad aangevoerd dat er geen moment is geweest waarop klager kenbaar heeft gemaakt dat hij het volstrekt oneens was en dat verweerder weigerde tegemoet te komen aan de wensen van klager. Als dat anders was geweest, zou dat voor verweerder een reden zijn geweest om zich als cassatieadvocaat terug te trekken, maar, aldus de raad, van enig bedoeld verschil van inzicht tussen klager en verweerder is niet gebleken. Klager is niet ter zitting van de raad verschenen om op de stelling van verweerder te reageren.

Beroepsgronden

5.3    In zijn beroepschrift voert klager ten aanzien van klachtonderdeel a aan dat de raad ten onrechte dit klachtonderdeel ongegrond heeft verklaard.

Volgens klager had verweerder de verklaring van 14 juni 2016 van de verkopende makelaar en de verklaring van 22 juni 2010 van de eerste advocaat van verkopers in het cassatiemiddel moeten opnemen, uit welke verklaringen zou blijken dat verkopers apert gelogen hebben met hun ter comparitie van partijen ingenomen standpunt - kort gezegd - dat er eternietplaten zaten in het dakbeschot van het koetshuis en dat daaronder, naast het dakbeschot van het koetshuis, ook zijn begrepen het dakbeschot van het koetsiershuis en dat van een deel van de hoeve. Klager voert aan dat, wanneer verweerder beide verklaringen in het cassatiemiddel had opgenomen, de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof had vernietigd omdat dit in strijd met die verklaringen en dus onbegrijpelijk was.

Klager bestrijdt het oordeel van de raad dat er in de periode waarin verweerder klager als cassatieadvocaat bijstond geen enkel moment is geweest waarop klager aan verweerder heeft kenbaar gemaakt dat hij het volstrekt oneens was met verweerder en dat deze weigerde tegemoet te komen aan de wensen van klager. Ter onderbouwing van deze beroepsgrond verwijst klager onder meer naar de volgens hem essentiële mededeling in het e-mailbericht van 12 mei 2017 van verweerder aan klager waarin wordt gesteld:

“P.S. Bij de eternietplaten zal ik bezien of het zinvol is om al het cassatiemiddel integraal te citeren. Weet dat in elk geval in de te geven schriftelijke toelichting wèl alle ruimte daarvoor bestaat.”.

Klager beschouwt deze mededeling van verweerder als een (essentiële) toezegging dat het opnemen in het cassatiemiddel van beide verklaringen alsnog in de te geven schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel zal plaatsvinden en stelt dat verweerder - tot aan zijn dupliek (het hof begrijpt: in de behandeling van de klacht bij de deken) - hem nimmer heeft laten weten dat het meermalen gedane expliciete verzoek om de aperte leugens van de verkopers op te nemen in het cassatiemiddel, niet mogelijk zou zijn.

Beoordeling hof

5.4    Het hof oordeelt ten aanzien van klachtonderdeel a als volgt.

Het gaat in deze zaak om een klacht van een cliënt van een (cassatie)advocaat over de kwaliteit van de in opdracht van de cliënt verleende diensten. De tuchtrechter beoordeelt in dat geval de kwaliteit van de dienstverlening in volle omvang. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de advocaat in beginsel de vrijheid heeft in verband met de wijze waarop hij zijn in opdracht van de cliënt te verrichten werkzaamheden uitvoert, evenwel met dien verstande dat die vrijheid wordt begrensd doordat die werkzaamheden moeten voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en het informeren van de cliënt daarover. De cliënt dient door de advocaat gewezen te worden op wat in zijn zaak de

proceskansen zijn en het kostenrisico is. Voorts dienen processtukken te voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. Ook in (de communicatie met de cliënt over) financiële aangelegenheden in verband met de dienstverlening door de advocaat, zijn optreden in procedures daaronder begrepen, dient het optreden van de advocaat nauwgezet en transparant te zijn.

In dit geval gaat het om een cassatieadvocaat die in opdracht van een rechtsbijstandsverzekeraar ten behoeve van een cliënt een civielrechtelijke procedure namens de cliënt bij de Hoge Raad voert. Na het positieve cassatieadvies aan de rechtsbijstandsverzekeraar waarvan de cliënt een afschrift heeft ontvangen, is er geen sprake geweest van een correspondent-advocaat die de rol van tussenschakel heeft vervuld in het contact tussen de cliënt en de cassatieadvocaat.

De correspondent-advocaat heeft onder meer als taak om aan de cliënt telkens wanneer dat nodig is of door de cliënt wordt gevraagd, voorlichting te geven over onder meer de bijzondere aard van de cassatieprocedure, waaronder begrepen het beperkte kader waarbinnen de Hoge Raad toetst en de daaruit voortvloeiende beperkingen ten aanzien van wat in een cassatieprocedure namens de cliënt kan worden aangevoerd. Daarbij moet worden bedacht dat, zoals in deze zaak ook is gebleken, de bijzondere aard van de cassatieprocedure en de daarmee verband houdende beperkingen voor een gemiddelde juridische leek moeilijker te bevatten zijn dan het geval is bij procedures in feitelijke instanties, waarin het accent meestal ligt bij de feiten en omstandigheden van het geval. Dit laatste brengt met zich, niet alleen dat de correspondent-advocaat telkens uitleg aan de cliënt moet geven over de inhoud van een processtuk dat namens de cliënt bij de Hoge Raad wordt ingediend, maar ook dat, wanneer geen sprake is van het optreden van een correspondent-advocaat, de cassatieadvocaat zelf meer en vaker aandacht moet geven aan en het schriftelijk vastleggen van bedoelde voorlichting aan de cliënt dan nodig is indien wél een correspondent-advocaat optreedt. De cassatieadvocaat dient in dat geval onder meer ervoor te zorgen dat misverstanden in de ruimste zin bij de cliënt rond de cassatieprocedure zoveel mogelijk worden voorkómen. In dit verband is het in veel gevallen noodzakelijk dat de advocaat aan het begin van de periode van zijn werkzaamheden voor zijn directe cliënt deze uitnodigt voor een (kennismakings)gesprek. In de loop van die periode kan het in het belang van een goede communicatie over en weer nodig en functioneel zijn dat de cassatieadvocaat vervolgbesprekingen met de cliënt organiseert en dat, naast, zoals in dit geval uitsluitend is gebeurd, communicatie per e-mail, ook telefonisch contact met de cliënt plaatsvindt.

Het hof zal hierna tegen de achtergrond van het omschreven beoordelingskader klachtonderdeel a en de andere klachtonderdelen bespreken.

Uitgangspunt is dat de Hoge Raad uitsluitend rechtsoordelen - waarbij het gaat om schending van geschreven en ongeschreven rechtsregels - en geen feitelijke oordelen geeft. Tot de feitelijke oordelen worden gerekend het oordeel over welke feiten vaststaan, uitleg van processtukken, bewijswaarderingsoordelen en oordelen over wat eerder beslist is door de rechter. Het geven van feitelijke oordelen is voorbehouden aan de feitenrechter in eerste en tweede instantie.

Het hof begrijpt dat in dit geval de door klager via verweerder als zijn procesadvocaat aan de Hoge Raad voorgelegde rechtsvraag is, of klager, gezien hetgeen zijn wederpartij vóór of bij het sluiten van de koopovereenkomst betreffende de in geding zijnde onroerende zaak, althans vóór of bij de levering van die onroerende zaak, expliciet en specifiek heeft verklaard over de locatie van asbesthoudende platen, ervan mocht uitgaan dat er op andere plaatsen dan op die locatie in de onroerende zaak geen asbest verwerkt was.

Vast staat dat de bedoelde verklaringen door de wederpartij van klager zijn vastgelegd (a) in de in de door verweerder opgestelde cassatieschriftuur genoemde beantwoording door de wederpartij van vragen op een door klager aan haar overhandigd vragenformulier, (b) in de desbetreffende koopovereenkomst (artikel 5.4.3) en (c) in de notariële leveringsakte (artikel 6). In de cassatieschriftuur heeft verweerder de verklaringen/mededelingen van de zijde van de wederpartij bestempeld als “in strijd met de waarheid” (stukken a, b en c), “verzwijging” (van andere feiten en omstandigheden dan gesteld in stuk b) en “onjuist, onvolledig en misleidend” (stuk c). Verweerder heeft uitgelegd dat en waarom het opnemen in de cassatieschriftuur van de door klager gewenste kwalificatie “(apert) leugenachtig” bij de hiervoor omschreven stand van zaken overbodig is, niets toevoegt dat van belang is voor de onderbouwing van het cassatiemiddel en dat dit zelfs enigszins schadelijk kan zijn voor een goede afloop van de

cassatieprocedure. Het gaat immers enkel om de (rechts)vraag of klager vóór of bij het sluiten van de koopovereenkomst/de overdracht van de onroerende zaak op basis van de op dat/die moment(en) voorhanden verklaringen van zijn wederpartij ervan mocht uitgaan dat op andere plaatsen in de onroerende zaak (hof: dan het dak(beschot) van het koetshuis) geen asbest verwerkt was. Om diezelfde reden was, naar het hof begrijpt, opneming in het cassatiemiddel van de door de verkoopmakelaar en de eerste advocaat van de wederpartij na de verkoop en levering van de onroerende zaak afgelegde verklaringen niet nodig dan wel minder gewenst.

De conclusie is dat het hof in het dossier niets heeft aangetroffen dat zou kunnen leiden tot de vaststelling dat verweerder een gebrekkig cassatiemiddel heeft geformuleerd en ingediend. Dit onderdeel van klachtonderdeel a is dan ook ongegrond.   

Vast staat dat klager, voordat het middel van cassatie op 22 mei 2017 werd ingediend, in ieder geval op twee data (5 maart 2017 en 12 mei 2017) telkens in twee e-mailberichten aan verweerder aandacht heeft gevraagd voor respectievelijk uitdrukkelijk heeft verzocht om opneming in het cassatiemiddel van de eerder bedoelde leugenachtige verklaringen. Op de beide berichten van 12 mei 2017 heeft verweerder op dezelfde dag gereageerd met de in de voorlaatste alinea van punt 5.3 weergegeven mededelingen. Op 6 oktober 2017 heeft verweerder uitgelegd dat het

- naar het hof begrijpt - om proces strategische redenen verstandiger is om te repliceren in plaats van het geven van een schriftelijke toelichting. Op dezelfde dag reageert klager met de mededeling dat hij de te volgen strategie aan verweerder als advocaat overlaat, als de Hoge Raad maar kennisneemt van de leugenachtige verklaringen van de wederpartij over het asbest. Vervolgens heeft verweerder per

e-mailbericht op 9 november 2017 aan verweerder uitgelegd dat het beter is om het bij de repliek te laten, dat het in cassatie erom gaat of klager mocht afgaan op serieuze mededelingen van de wederpartij en haar makelaar en niet om de nadien in de procedure door de wederpartij geponeerde aperte leugens. Als in de repliek die leugens zouden worden opgenomen zou, aldus verweerder, het grote risico bestaan dat klager de sympathie verliest. Verweerder stelt dat hij de repliek conform het concept zal indienen, waarmee hij klager graag akkoord vertrouwt.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat tot en met het moment van indiening van de repliek (naar het hof begrijpt: de laatste proceshandeling in de cassatieprocedure) geen zodanig onoverbrugbaar verschil van inzicht tussen klager heeft bestaan in verband met die procedure dat verweerder zich had moeten onttrekken als cassatieadvocaat. In dit verband beschouwt het hof, anders dan klager, de op 12 mei 2017 door verweerder gedane mededelingen niet als een onvoorwaardelijke toezegging aan klager dat een schriftelijke toelichting zal worden gegeven waarin onder meer (nader) de kwestie rond de eternietplaten inclusief de meergenoemde leugens van de wederpartij wordt opgenomen. Het hof merkt daarbij wel op dat, zonder verweerder daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken, het beter was geweest wanneer verweerder, wetende dat klager veel belang hechtte aan het ter kennis van de Hoge Raad brengen van de vermeende leugens, in zijn mail van 12 mei 2017 minder stellig indiening van een schriftelijke

toelichting in het vooruitzicht had gesteld, waarmee voorkómen had kunnen worden dat klager zich daaraan gedurende ruim vier maanden vastklampte.

De conclusie is dat ook het tweede onderdeel van klachtonderdeel a en daarmee dat gehele klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel b

Beoordeling raad

5.5.    De raad heeft in verband met zijn ongegrondverklaring van klachtonderdeel b

- zakelijk weergegeven - het volgende overwogen.

De raad is van oordeel dat verweerder aan de kwaliteitseisen (hof: hierboven weergegeven in de eerste alinea van punt 5.4) heeft voldaan. Hij heeft klager ingelicht over zijn proceskansen en de beperkte toetsing door de Hoge Raad. In zijn cassatieadvies van 28 april 2017 heeft verweerder uitvoerig de cassatieprocedure beschreven en achtte hij een reële respectievelijk redelijke kans aanwezig dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof zou vernietigen op de aangegeven onderdelen. Uit de stukken blijkt niet dat dit standpunt onjuist was.

De ondeskundigheid zou verder blijken uit het geven van tegenstrijdige adviezen. Terecht heeft verweerder hieromtrent aangevoerd dat in een eventuele schriftelijke toelichting of in de processtukken geen nieuwe feitelijke stellingen mogen worden betrokken en dat hij een schriftelijke toelichting bij nader inzien niet nodig of nuttig vond. Dat standpunt is verdedigbaar. Bovendien heeft klager verzuimd uiteen te zetten waarom dit anders zou zijn.        

Ten aanzien van het verwijt dat verweerder het cassatiemiddel niet tijdig in concept aan klager heeft gestuurd, volgt de raad het argument van verweerder dat het cassatiemiddel conform de cassatieadviezen van 28 april 2017 en 10 mei 2017 was, terwijl de inhoud daarvan vooral technisch-juridisch was, zodat toezending van een concept niet zinvol was en daarom onnodig. Bovendien heeft klager op de adviezen kunnen reageren, wat hij ook heeft gedaan bij e-mail van 12 mei 2017, waarin hij zijn akkoord geeft om cassatieberoep in te stellen, onder vermelding van twee opmerkingen waarop verweerder nog weer heeft gereageerd. In die omstandigheden was er dan ook geen reden het cassatiemiddel nog in concept aan klager te sturen.

Klager maakt verweerder verwijten over de niet-nakoming van de voorwaarden van de rechtsbijstandsverzekeraar door geen afspraken te maken over de kosten die het dekkingsmaximum te boven zouden gaan, over het niet tijdig toesturen aan klager van de brief van de cassatieadvocaat van de wederpartij over betaling van de proceskosten aan die zijde, en over het niet adequaat handelen toen een te hoog griffierecht werd berekend. Deze verwijten treffen volgens de raad geen doel.     Verweerder heeft aangevoerd dat er voldoende ruimte was in verband met het dekkingsmaximum. Hij erkent dat hij afspraken had moeten maken voor het geval zijn kosten de dekkingskosten te boven gingen. Hij heeft dat niet gedaan. Toen bleek dat de dekkingsruimte niet voldoende was, heeft verweerder klager bericht dat deze de declaratie voor zover die de dekkingsruimte te boven ging, niet hoefde te betalen. Klager heeft ten aanzien van die declaratie een creditnota ontvangen, zodat verweerder in dit verband geen verwijt treft. Over het niet tijdig doorsturen van de brief van de cassatieadvocaat met sommatie tot betaling van de proceskosten binnen zeven dagen heeft verweerder aangevoerd dat hij die brief op 20 juni 2018 heeft ontvangen en op maandag 25 juni 2018 per e-mail heeft doorgestuurd aan klager. Op dat moment was de gestelde betalingstermijn nog niet verlopen en kon klager het bedrag van de proceskostenveroordeling nog  voldoen. Over de hoogte van het griffierecht heeft verweerder ook duidelijk gecommuniceerd met klager, onder meer in zijn cassatieadvies, waarin hij schrijft dat het griffierecht in ieder geval voorlopig € 1.952,- zal bedragen, wat ook definitief is vastgesteld door de Hoge Raad, aldus de raad.

Beroepsgronden

5.6    Klager is het niet eens met de ongegrondverklaring door de raad van klachtonderdeel b en voert daartoe in zijn beroepschrift het volgende aan. In verband met het oordeel van de raad dat verweerder aan de kwaliteitseisen heeft voldaan die binnen de beroepsgroep als professionele standaard gelden, behoort verweerder de conclusie te trekken dat de advocaat die klager in de feitelijke instanties heeft bijgestaan, heeft nagelaten het gerechtshof te verzoeken om artikel 21 Rv toe te passen op de grootschalige schending van de waarheidsplicht door de advocaat van de wederpartij, waarbij klager doelt op de opeenvolgende verklaringen betreffende de expanderende omvang van het koetshuisdak. Verweerder heeft nagelaten (naar het hof begrijpt:) deze conclusie te trekken zodat hij zijn zorgplicht jegens klager heeft geschonden, waardoor hij klager de mogelijkheid heeft ontnomen om zijn advocaat in de feitelijke instanties aan te spreken op diens te passieve opstelling bij de behartiging van de belangen van klager.

De raad heeft ten onrechte overwogen dat verweerder geen verwijt treft ten aanzien van het niet nakomen door verweerder van de voorwaarden van de rechtsbijstandsverzekeraar betreffende het maken van betalingsafspraken met klager in geval zijn kosten de dekkingsruimte te boven gingen. De raad overweegt ten onrechte dat toen bleek dat de dekkingsruimte niet voldoende was, verweerder klager heeft bericht dat deze de declaratie van verweerder voor zover die de dekkingsruimte te boven ging, niet hoefde betalen. Daarbij negeert de raad ten onrechte het feit dat verweerder klager op 25 juni 2018 meedeelde dat, omdat de rechtsbijstandsverzekering slechts ten dele heeft betaald nu intussen de maximumdekking bereikt was, verweerder nog separaat daarop bij klager zou terugkomen. Ook gaat de raad ten onrechte eraan voorbij dat verweerder op 14 december 2018 aan klager een herinneringsfactuur stuurde met daarin de mededeling dat volgens de administratie van verweerder de declaratie van 24 mei 2018 nog niet (volledig) was betaald, de betaaltermijn met 190 dagen was overschreden en dat van het gedeclareerde bedrag van € 3.513,84 nog een bedrag van € 3.196,86 openstond. Ten slotte negeert de raad het feit dat verweerder pas op 30 januari 2019 - de dag voordat verweerder (het hof begrijpt:) in de klachtprocedure voor de deken zijn reactie op het klaagschrift indiende - aan klager berichtte dat het bij klager gedeclareerde bedrag van € 3.196,86 niet op tussen hen gemaakte afspraken berust, hetgeen verweerder niet (voldoende) heeft onderkend, waarvoor verweerder zijn excuses aanbiedt, dat klager dit bedrag dus niet hoeft te betalen en dat hij daarvoor een creditnota zal ontvangen.

Verweer in beroep

5.7    Verweerder heeft, voor zover voor de beoordeling van klachtonderdeel b van belang, in zijn verweerschrift in hoger beroep, mede onder verwijzing naar zijn verweerschrift van 31 januari 2019 in de dekenprocedure, als volgt gereageerd. Verweerder bevestigt dat hij met klager afspraken had moeten maken over de voldoening van kosten in verband met zijn optreden in de cassatieprocedure voor zover deze kosten de dekkingsruimte te boven zouden gaan. Dat heeft hij niet gedaan omdat hij, achteraf ten onrechte, erop vertrouwde dat de dekkingsruimte (net) voldoende zou blijken te zijn. Abusievelijk heeft verweerder een herinneringsfactuur voor een openstaand bedrag van € 3.196,86 verzonden. Deze fout heeft hij korte tijd later rechtgezet.

Beoordeling hof

5.8    Ten aanzien van klachtonderdeel b overweegt het hof als volgt. Voor zover de klacht betrekking heeft op de gestelde onvoldoende deskundigheid van klager bij zijn optreden in de namens klager gevoerde cassatieprocedure, heeft het hof zijn oordeel reeds bij de bespreking van klachtonderdeel a gegeven. Daarbij onderschrijft het hof geheel hetgeen de raad in de punten 5.3 tot en met 5.5 van zijn beslissing heeft overwogen. Wel was het beter geweest wanneer verweerder het cassatiemiddel in concept tijdig, dat wil zeggen enige tijd voordat dit zou worden ingediend, aan klager had toegezonden. Het hof wijst in dit verband op de voor een cassatieadvocaat in de situatie waarin geen correspondent-advocaat optreedt, geldende uitgangspunten die het hof in de tweede alinea van zijn bespreking van klachtonderdeel a heeft geformuleerd. Dat de cassatieadvocaat het toesturen vooraf niet nodig vond, doet, wat hiervan verder zij, daarbij niet ter zake. Nu het cassatiemiddel in grote lijnen overeenkomt met de eerder aan klager gegeven schriftelijke cassatieadviezen, acht het hof deze omissie van onvoldoende gewicht om verweerder hierover een tuchtrechtelijk verwijt te maken.

In verband met het in hoger beroep voor het eerst geformuleerde verwijt dat verweerder door zijn optreden in de cassatieprocedure klager de mogelijkheid heeft ontnomen om zijn eigen advocaat in de feitelijke instanties te kunnen aanspreken op zijn opstelling in verband met schending van artikel 21 Rv door de advocaat van de wederpartij, stelt het hof vast dat verweerder met dit verwijt te laat een nieuwe klacht indient en dus daarin niet-ontvankelijk is. Het door de raad ongegrond geachte verwijt dat verweerder niet adequaat heeft gehandeld toen een te hoog griffierecht werd berekend, wordt in het beroepschrift niet opnieuw aan de orde gesteld, zodat bespreking daarvan achterwege kan blijven. Datzelfde geldt voor het volgens de raad ongegronde verwijt van het met enige vertraging aan klager doorsturen van de sommatie van de advocaat van de wederpartij tot betaling van de aan de zijde van de wederpartij gevallen proceskosten waarin klager door de Hoge Raad is veroordeeld.     

Bij de bespreking van klachtonderdeel a heeft het hof onder meer overwogen dat een advocaat (in de communicatie met de cliënt) over financiële aangelegenheden rond zijn optreden nauwgezet en transparant dient te zijn. Het niet nakomen door een advocaat van de plicht tot het maken van heldere afspraken over de kosten die het dekkingsmaximum van de rechtsbijstandsverzekeraar te boven gaan, kan wellicht nog door de tuchtrechtelijke beugel wanneer duidelijk is dat de totale kosten, griffierechten, verschotten en btw daaronder begrepen, van het optreden van de advocaat naar redelijke verwachting het dekkingsmaximum niet te boven zullen gaan. Dit wordt echter anders als die kosten dat maximum wél blijken te overstijgen en de advocaat zonder tevoren met de cliënt gemaakte afspraken dat surplus aan hem in rekening brengt, zoals in dit geval is gebeurd. Verweerder treft in dit verband een extra tuchtrechtelijk verwijt omdat hij ruim een halfjaar na de datum van een niet aan klager verstuurde factuur betreffende bedoeld surplus aan klager een “herinneringsfactuur” verstuurt en hij pas anderhalve maand later - lopende de klachtprocedure bij de deken -  klager bericht dat hij die factuur niet behoeft te betalen en hij ter zake een creditfactuur tegemoet kan zien. Dat verweerder in dat bericht ruiterlijk zijn excuses aan klager heeft aangeboden kan niet verhelen dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Dit onderdeel van klachtonderdeel b is dan ook gegrond.

Klachtonderdeel c

Beoordeling raad

5.9    De raad heeft in verband met klachtonderdeel c - samengevat - overwogen dat klager niet wilde ingaan op uitnodigingen van verweerder en de deken voor een gesprek en dat verweerder in die omstandigheden niet kan worden verweten dat hij de klacht niet wilde voorleggen aan de Klachten- en Geschillencommissie advocatuur. Hoewel de raad dat daarbij niet uitdrukkelijk overweegt, begrijpt het hof dat de raad dit klachtonderdeel ongegrond verklaart.

Beoordeling hof

5.10    Het hof volgt de raad in zijn overwegingen in verband met klachtonderdeel c, maar voegt daaraan het volgende toe. In de weigering van klager tot persoonlijk contact met verweerder in de fase waarin klager klachten uitte over de wijze van belangenbehartiging door verweerder, wreekt zich mogelijk de wijze waarop verweerder de communicatie met klager, te weten uitsluitend per e-mail, had georganiseerd. Het hof verwijst naar hetgeen in de derde alinea van 5.4 is overwogen. Verweerder kan daarvan geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt, nu blijkbaar ook klager instemde met het uitsluitend communiceren per e-mail. Hij heeft tegen deze gang van zaken geen klacht ingediend en niet is gebleken dat hij op enig moment vóór het uiten van zijn klachten om een persoonlijk onderhoud met verweerder heeft gevraagd. Dat neemt niet weg dat het niet gelukkig is dat verweerder geen kennismakingsgesprek met klager heeft georganiseerd en dat hij verweerder pas heeft uitgenodigd voor een bespreking nadat hij per e-mail van 25 juni 2019 de klachten van klager van de hand had gewezen.

Klachtonderdeel d

Beoordeling raad

5.11    In verband met klachtonderdeel d heeft de raad - samengevat - overwogen dat door verweerder niet bovenmatig is gedeclareerd omdat, anders dan klager heeft aangevoerd, geen sprake is van “dubbele facturatie” nu er geen reden bestaat waarom verweerder, naast de kosten van het voeren van de cassatieprocedure, niet ook de kosten van het cassatieadvies in rekening mocht brengen en klager niet heeft aangevoerd dat de declaraties van verweerder als bovenmatig zijn aan te merken. Bovendien heeft verweerder zijn declaraties bijgesteld in verband met de (beperkte) dekkingsruimte van de rechtsbijstandsverzekeraar. De raad acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Beoordeling hof

5.12    Het hof overweegt in verband met klachtonderdeel d als volgt. Het hof kan zich met de overwegingen van en de ongegrondverklaring door de raad van dit klachtonderdeel verenigen, maar voegt daaraan over de laatste, door verweerder gecrediteerde declaratie toe dat gesteld noch gebleken is dat die declaratie betrekking heeft op kosten of werkzaamheden die verweerder niet heeft gemaakt respectievelijk verricht, zodat ook in dat opzicht geen sprake is van bovenmatig declareren, ook als verweerder die laatste factuur niet zou hebben gecrediteerd. Dit laat de gegrondverklaring van de klacht over het tuchtrechtelijk verwijtbare gedrag van verweerder in verband met die declaratie onverlet. Het hof verwijst naar hetgeen in de laatste alinea van 5.8 is overwogen.    

Conclusie, maatregel en proceskosten

5.13    De beslissing van de raad zal worden vernietigd ten aan van  klachtonderdeel b, inhoudende dat verweerder de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij niet heeft nageleefd. Het hof zal dat onderdeel gegrond verklaren met verwijzing naar hetgeen het hof in de laatste alinea van 5.8 heeft overwogen, De beslissing van de raad zal worden bekrachtigd ten aanzien van de ongegrondverklaring van de klachtonderdelen a, c en d en ongegrondverklaring verklaring van de overige onderdelen van klachtonderdeel b.

5.14    Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. Het hof zal verweerder de maatregel van waarschuwing als in dit geval passend en geboden opleggen, nu deze maatregel - een zakelijke terechtwijzing - bij uitstek geschikt is om herhaling van genoemd tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag te voorkomen.    

5.15    Omdat het hof de klacht alsnog gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden.

5.16    Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 50,- reiskosten van klager;

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

c) € 750,- kosten van de Staat.

5.17    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50,- reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klager. Klager moet daarvoor tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerder.

5.18    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 9 maart 2020, gewezen onder nummer 19-293, voor zover daarbij het onderdeel van klachtonderdeel b, inhoudende dat verweerder de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij niet heeft nageleefd, ongegrond is verklaard;

en doet in zoverre opnieuw recht:

-    verklaart het onderdeel van klachtonderdeel b, inhoudende dat verweerder de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij niet heeft nageleefd, alsnog gegrond, onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in de laatste alinea van 5.8;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    bekrachtigt genoemde beslissing ten aanzien van de ongegrondverklaring van de overige klachtonderdelen;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van

€ 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mr. T. Zuidema, voorzitter, en mrs. P.T. Gründemann en E.L. Pasma, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J.M. Lauvenberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2020.

griffier    voorzitter   

De beslissing is verzonden op 7 december 2020.