Uitspraakdatum

12-10-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2020:171

Zaaknummer

19-489/DH/RO

Inhoudsindicatie

Verweerder heeft de faillissementsrechter niet tijdig en volledig geïnformeerd over de grond voor een aanhoudingsverzoek. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 12 oktober 2020 in de zaak 19-489/DH/RO naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 24 januari 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 15 juli 2019 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk R 2019/42 edg/mb van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de videozitting  van 10 augustus 2020 van de raad. Daarbij waren klager en verweerder aanwezig.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen. De raad heeft ook kennisgenomen van:

-    de brief van 12 augustus 2019, met bijlagen, van klager;

-    de brief van 17 oktober 2019, met bijlagen, van de secretaresse van klager;

-    de brief van 21 juli 2020, met bijlagen, van klager;

-    de e-mail van 22 juli 2020 van de secretaresse van klager.

1.5    De raad heeft op 30 juli 2020 de brief van 28 juli 2020, met bijlagen, van klager ontvangen. De stukken zijn verzonden en ontvangen na de in de brief van 6 juli 2020 aangekondigde uiterste datum voor het indienen van stukken (27 juli 2020, 13.00 uur). In aanmerking genomen dat de bijlagen, rechterlijke uitspraken en een processtuk, van (ruimschoots) voor die uiterste datum zijn, worden de stukken niet betrokken bij de beoordeling in deze zaak en ook niet aan het klachtdossier toegevoegd.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Bij arrest van 16 januari 2018 van het gerechtshof is de Stichting B(…) F(…) (voorheen Stichting B(…) R(…)) veroordeeld om, zakelijk weergegeven, aan B&J A(…) B.V. (hierna: de vennootschap) een bedrag te voldoen van € 27.403,56, te vermeerderen met rente en kosten. Tegen het arrest is cassatieberoep ingesteld.

2.3    Verweerder is advocaat van de vennootschap.

2.4    De huidige naam van de Stichting B(…) F(…) is Stichting E.

2.5    Bij notariële akte van 19 januari 2018 is (het bestuur van) Stichting E met klager overeengekomen dat zekerheid zal worden gesteld voor een betalingsverplichting die, aldus de akte, zijn oorzaak vindt in een al bestaande rechtsverhouding tussen de Stichting E en klager. De zekerheid is gesteld in de vorm van een recht van eerste hypotheek op een onroerende zaak van de Stichting en een pandrecht op roerende zaken en vorderingen van Stichting E.

2.6    Op 23 januari 2018 heeft de vennootschap executoriaal beslag gelegd op “rechten van erfpacht en opstal, eigendom van de “Stichting E(…), voorheen genaamd Stichting B(…) F(…), voorheen (statutair) genaamd Stichting B(…) R(…). Op 2 februari 2018 is het proces-verbaal van de beslaglegging betekend aan klager in zijn hoedanigheid van eerste hypotheekhouder. De vennootschap heeft op 23 januari 2018 ook executoriaal beslag gelegd op banksaldi van de stichting.

2.7    Op 23 februari 2018 hebben R(…) Beheer B.V., Installatiebedrijf (…) K(…) BV en K(…) Holding BV (hierna: R c.s.) ten laste van de vennootschap conservatoir beslag gelegd onder “Stichting E(…), voorheen genaamd Stichting B(…) F(…)” op, zakelijk weergegeven, de vorderingen van de vennootschap op de Stichting E.

2.8    Verweerder is op 18 april 2018 namens de vennootschap een procedure gestart tegen klager, zijn echtgenoot en Stichting E waarin verweerder onder meer hoofdelijke veroordeling vordert tot betaling van een bedrag van € 36.139,63.

2.9    In een procedure heeft klager veroordeling gevorderd van onder meer de vennootschap tot betaling van een bedrag van ruim € 11.000,-. De kantonrechter heeft de vordering – na het horen van getuigen – op 21 juli 2017 afgewezen. Op 20 november 2018 heeft het gerechtshof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en klager veroordeeld in de proceskosten van € 5.012,- (€ 716,- griffierecht en € 4.296,- salaris advocaat).

2.10    Bij brief van 17 december 2018 heeft klager het gerechtshof verzocht om herstel van het arrest van 20 november 2018. Volgens klager is een verkeerd liquidatietarief toegepast en is een te hoge proceskostenveroordeling tegen hem uitgesproken.

2.11    Op 18 december 2018 heeft verweerder gereageerd op het verbeterverzoek en zich op het standpunt gesteld dat van een fout geen sprake is.

2.12    Op 21 december 2018 heeft de vennootschap het faillissement van Stichting E aangevraagd.

2.13    Op 27 december 2018 is Stichting E opgeroepen voor een zitting bij de faillissementsrechter op 15 januari 2019.

2.14    Op 28 december 2018 heeft de vennootschap conservatoir derdenbeslag gelegd op banksaldi van de echtgenote van klager en de Stichting t(…) G(…) T(…) o(…) S(…) V(…) (hierna: de Stichting GTSV).

2.15    Op 11 januari 2019 heeft de vennootschap een procedure ingesteld tegen de Stichting GTSV en de echtgenote van klager waarin onder meer hoofdelijke veroordeling wordt gevorderd tot betaling van een bedrag van € 36.139,63. De procesinleidingen zijn op 12 januari 2019 aan de gedaagde partijen betekend.

2.16    Verweerder heeft in de onder 2.12 vermelde faillissementsprocedure door middel van een daartoe strekkend formulier verzocht om aanhouding van de zitting op 15 januari 2019. Op het formulier staat als reden voor het aanhoudingsverzoek: "partijen zijn in onderhandeling”. Op het formulier staat verder dat verweerder in het faillissement op de hoogte is gesteld van het aanhoudingsverzoek en “dat deze heeft meegedeeld ook niet te zullen verschijnen”. Verweerder heeft het aanhoudingsverzoek op 14 januari 2019 in kopie naar klager gestuurd.

2.17    In een e-mail van 14 januari 2019, 12.02 uur, heeft klager het volgende aan de insolventiekamer geschreven:

“(…) Met de nodige verbazing heb ik kennis genomen van de inhoud van het aanhoudingsverzoek van de advocaat, [verweerder], van verzoeker [de vennootschap].

Het is bezijden de waarheid dat partijen in onderhandeling zijn en mede op grond hiervan de advocaat van de verzoeker om aanhouding vraagt. Ten tweede heb ik in het geheel geen toezegging gedaan dan wel enige mededeling gedaan, in welke vorm dan ook, aan de advocaat van [de vennootschap] dat ik niet ter zitting zal verschijnen.

Ik vind het niet des advocaats dat uw Rechtbank door een advocaat op basis van onjuiste feiten, hetgeen deze advocaat bekend is, wordt verzocht om aanhouding van een zaak. lk ervaar dit als hoogst kwalijk, wetende dat de rechter uitgaat van het adagium dat een mededeling aan een rechter van een advocaat op waarheid berust. Alle voorbereidingen voor de zitting van morgen zijn inmiddels door mij gedaan. Ik verzoek u dan ook namens mijn cliënte geen gehoor te geven aan het door de advocaat van de wederpartij ingediende aanhoudingsverzoek. (…)”

2.18    In een fax van 14 januari 2019 waarvan uit het dossier niet blijkt hoe laat deze verzonden is heeft verweerder het volgende aan de insolventiekamer geschreven:

“(…) Op een zitting vorige week gaf [klager] aan dat hij voor de stichting E(…) optrad inzake het faillissementsrekest. Formeel was dat op geen enkele wijze kenbaar gemaakt. Cliënte wil de stichting in de gelegenheid stellen het faillissement te voorkomen en heeft daarom om een aanhouding gevraagd. Er zijn op het formulier slechts twee mogelijkheden die kunnen worden ingevuld, te weten schikkingsonderhandeling en betalingsregeling en omdat wel tussen partijen is onderhandeld doch er geen betalingsregeling is afgesproken is gekozen voor de optie schikkingsonderhandeling en is een kopie gezonden aan [klager] ondank dat deze formeel geen partij is en hij zich in deze evenmin als advocaat heeft gesteld. Om hem hiervan op de hoogte te stellen ter voorkoming dat hij nodeloos ter zitting zou verschijnen. (…)”

2.19    Op 15 januari 2019 heeft het gerechtshof het arrest van 20 november 2018 hersteld zoals verzocht door klager, waardoor de proceskostenveroordeling is verlaagd tot een bedrag van € 3.938,- (€ 716,- griffierecht en € 3.222,- salaris advocaat)

2.20    Op 16 januari 2019 heeft klager verweerder gevraagd het ingevolge het herstelde arrest van 20 november 2018 teveel betaalde terug te storten. Op 21 januari 2019 heeft klager zijn verzoek aan verweerder herhaald.

2.21    Verweerder heeft zich namens zijn cliënt op het standpunt gesteld dat het teveel betaalde verrekend is met een openstaande vordering van zijn cliënt op klager. Tussen 28 januari 2019 en 7 februari 2019 hebben klager en verweerder gecorrespondeerd over de (on)gegrondheid van het beroep op verrekening.

2.22    Op 27 januari 2019 heeft de voorzieningenrechter mondeling uitspraak gedaan in een door de vennootschap tegen R. c.s. ingesteld kort geding, strekkend tot opheffing van het onder Stichting E gelegde beslag. De vordering is afgewezen.

2.23    Op 7 maart 2019 heeft verweerder het verzoek tot faillissement van Stichting E ingetrokken.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

a)    Verweerder heeft ten onrechte een faillissementsaanvraag ingediend. Hij wist dat er door R c.s. derdenbeslag was gelegd onder de stichting en dat de stichting daarom niet mocht betalen. Betaling onder de gegeven omstandigheden zou een strafbaar feit opleveren.

b)    Verweerder heeft ten onrechte in het aanhoudingsverzoek voor de behandeling van het faillissementsrekest vermeld dat klager op de hoogte was van dat aanhoudingsverzoek, dat klager met verweerder in onderhandeling was en dat klager kenbaar had gemaakt ook niet ter zitting te zullen verschijnen. De faillissementsaanvraag was niet in het belang van de cliënte van verweerder. Hij heeft de aanvraag volgens klager uitsluitend ingediend om te intimideren en om de feestdagen van klager te verstoren.

c)    Verweerder heeft de cassatieadvocaat van de stichting ten onrechte niet op de hoogte gesteld van de faillissementsaanvraag.

d)    Verweerder heeft het door klager teveel betaalde bedrag zoals bedoeld in 2.20, waarbij klager en verweerder beiden als advocaat betrokken waren, niet direct aan klager terugbetaald.

e)    Verweerder heeft ten onrechte zijn facturen op naam van het bedrijf van de heer J(…) gesteld in plaats van op naam van de heer J(…) persoonlijk. Hiermee faciliteert verweerder onjuiste aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting.

3.2    De stellingen die klager aan de klacht ten grondslag heeft gelegd worden hierna, voor zover van belang, besproken.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

5.1    De klacht richt zich tegen de advocaat van de wederpartij van klager. Dit betekent dat de klacht moet worden beoordeeld aan de hand van de door het Hof van Discipline gehanteerde maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt, maar kan onder meer worden begrensd indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, (2) feiten naar voren brengt waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of indien (3) de advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Met betrekking tot de onder (2) genoemde beperking moet in ogenschouw worden genomen dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

Klachtonderdeel a)

5.2    Verweerder heeft aangevoerd dat Stichting E maatregelen heeft getroffen om niet te hoeven voldoen aan haar betalingsverplichting jegens de vennootschap, waaronder de hypotheek ten behoeve van klager en het door R c.s. gelegde beslag. Toen daarnaast bleek dat Stichting E haar activiteiten had overgeheveld naar de Stichting GTSV, was het de vennootschap duidelijk dat Stichting E alles in het werk stelde om niet te hoeven betalen. De vennootschap heeft verweerder toen, onder meer, gevraagd het faillissement van Stichting E aan te vragen en om in kort geding opheffing van de door R c.s. gelegde beslagen te vorderen. De faillissementsaanvraag is uiteindelijk ingetrokken. Zodra de door R c.s. gelegde beslagen worden opgeheven, zal het faillissementsverzoek volgens verweerder opnieuw worden ingediend.

5.3    De raad is van oordeel dat klachtonderdeel a ongegrond is. Uit de verklaring van verweerder blijkt dat zijn cliënt goede gronden had om aan te nemen dat Stichting E niet zou (kunnen) voldoen aan de plicht tot betaling van de schuld aan de vennootschap. Het stond de vennootschap bij die omstandigheden vrij om een faillissementsverzoek in te dienen.

5.4    Klager heeft in zijn pleitnota naar voren gebracht dat het door verweerder ingediende faillissementsverzoek inhoudelijk ondeugdelijk is, in het bijzonder omdat ten onrechte is gesteld dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Dit punt is naar het oordeel van de raad een nieuw klachtonderdeel, waarnaar door de deken geen onderzoek is gedaan. Omdat het klachtonderdeel op de zitting wel uitvoerig besproken is met partijen ziet de raad grond om ook dit deel van de klacht te beoordelen, ondanks dat er door de deken geen onderzoek naar is gedaan. De raad komt tot het oordeel dat dit punt van de klacht ongegrond is. De Stichting E had namelijk tenminste twee schuldeisers, de vennootschap en klager.

Klachtonderdeel b)

5.5    Verweerder heeft aangevoerd dat de teksten op het gebruikte formulier voorgedrukte standaardteksten zijn en dat het niet mogelijk is om daarin wijzigingen aan te brengen. Om de rechtbank precies te informeren over de grond van een aanhoudingsverzoek, is het noodzakelijk om bij het formulier een aanvullende brief te sturen. Verweerder heeft dit ook gedaan. De gang van zaken kan volgens verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt opleveren. Verweerder heeft verder aangevoerd dat klager op de hoogte is gesteld van het aanhoudingsverzoek. 

5.6    Als onweersproken staat vast dat voor een aanhoudingsverzoek gebruik moet worden gemaakt van een formulier met voorgedrukte teksten. Er kan slechts uit twee gronden voor aanhouding worden gekozen, namelijk onderhandelingen tussen partijen of het treffen van een betalingsregeling. Als er een andere grond is voor het aanhoudingsverzoek, dan moet dit in een aanvullend bericht aan de rechtbank worden toegelicht. De raad is van oordeel dat verweerder dit niet, althans niet adequaat heeft gedaan.

5.7    Klager heeft gesteld dat de brief van verweerder van 14 januari 2018 is verzonden als reactie op zijn e-mail aan de insolventiekamer van die datum. Verweerder heeft op de zitting aangevoerd dat het kan zijn dat de brief na het verzenden van het formulier nog opgesteld moest worden en aldus op een later tijdstip dan het formulier is verzonden. De raad gaat er op basis van deze verklaringen van uit dat de brief van verweerder niet gelijktijdig met het formulier is verzonden, zoals dat wel had gemoeten, maar pas erna. Verweerder heeft de rechtbank aldus eerst onjuist geïnformeerd en heeft dat pas op een later moment toegelicht. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder op dit punt niet gehandeld zoals dat een behoorlijk handelend advocaat betaamt en klachtonderdeel b is in zoverre gegrond.

5.8    Daar komt bij dat de brief van verweerder de informatie uit het formulier naar het oordeel van de raad niet afdoende bijstelt. Het had op de weg gelegen van verweerder om ondubbelzinnig aan de rechtbank kenbaar te maken dat geen sprake was van overleg met de wederpartij en evenmin van onderhandelingen. Een bericht waarin dit, aldus de verklaring van verweerder op de zitting, gelezen kan worden, is – wat er ook zij van die verklaring – niet voldoende. Ook op dit punt heeft verweerder onbetamelijk gehandeld en klachtonderdeel b is ook in zoverre gegrond.

5.9    De klacht dat verweerder met de faillissementsaanvraag niet de belangen van zijn cliënt dient, omdat bij faillissement de beslagen vervallen en zijn cliënt een concurrente vordering overhoudt, betreft niet de belangen van klager. Klachtonderdeel b is in zoverre niet-ontvankelijk.

Klachtonderdeel c)

5.10    Klachtonderdeel c betreft niet de belangen van klager, maar van Stichting E. Stichting E is in deze procedure geen partij. Klachtonderdeel c is daarom niet-ontvankelijk.

Klachtonderdeel d)

5.11    Volgens klager heeft verweerder ten onrechte geweigerd om de teveel betaalde proceskosten terug te betalen.

5.12    Verweerder geeft aangevoerd dat zijn cliënt het teveel betaalde met een beroep op verrekening, waarvan klager op de hoogte was, niet heeft terugbetaald aan klager.

5.13    Vast staat dat klager de proceskosten op 22 november 2018 heeft voldaan op de derdengeldenrekening van verweerder. Verweerder heeft verklaard dat hij deze betaling op 3 december 2018 heeft afgewikkeld met zijn cliënt. Klager heeft dit niet weersproken, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat het bedrag zich op of kort na 3 december 2018 en aldus voor het indienen van het herstelverzoek door klager niet meer op de derdengeldenrekening van verweerder bevond. Verweerder heeft klager ook op de hoogte gesteld van het beroep op verrekening en heeft dat beroep ook onderbouwd. Bij deze stand van zaken is de raad van oordeel dat het beroep van verweerder op verrekening niet onbetamelijk is. Klachtonderdeel d is ongegrond.

5.14    De raad voegt toe dat zijn oordeel niet betekent dat het beroep op verrekening ook in civielrechtelijke zin gegrond is. Dat oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter.

Klachtonderdeel e)

5.15    Klachtonderdeel e betreft niet de belangen van klager, maar van de cliënt van verweerder. Klachtonderdeel e is daarom niet-ontvankelijk.

6    MAATREGEL

6.1    Verweerder heeft bij zijn verzoek tot aanhouding van de behandeling van het faillissementsverzoek niet gehandeld zoals dat een behoorlijk handelend advocaat betaamt door de rechtbank niet adequaat te informeren over de grond van het aanhoudingsverzoek. Dit is onbetamelijk en de raad acht een waarschuwing passend.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

b) € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder a en b genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

7.4    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdelen a en d ongegrond;

-    verklaart klachtonderdeel b niet-ontvankelijk zoals overwogen in 5.9 en voor het overige gegrond;

-    verklaart klachtonderdelen c en e niet-ontvankelijk;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3.

Aldus beslist door mr. G.A.F.M. Wouters, voorzitter, mrs. L.P.M. Eenens en A.B. Baumgarten, leden, bijgestaan door mr. A. Tijs als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2020.