Uitspraakdatum

22-07-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2020:124

Zaaknummer

19-284

Zaaknummer

19-285

Inhoudsindicatie

Verzetbeslissing. Klacht over advocaat wederpartij.  De raad is, anders dan de voorzitter, van oordeel dat klagers hun stelling  dat verweerster het betreffende audiobestand wel degelijk heeft ontvangen, niet dermate weinig hebben onderbouwd dat deze klachtonderdelen als kennelijk ongegrond konden worden afgedaan. Verzet is op deze onderdelen van de klacht gegrond. De raad oordeelt vervolgens dat het voldoende aannemelijk is geworden dat verweerster het audiobestand heeft ontvangen. Daargelaten of verweerster bij de ontvangst van het tekstbericht feitelijk ook heeft kennisgenomen van het audiobestand, zij had niet zo stellig mogen beweren dat zij het audiobestand niet heeft ontvangen. Deze bewering was in strijd met de werkelijkheid en is haar tuchtrechtelijk te verwijten. In zoverre is de klacht gegrond. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 30 maart 2020

in de zaken 19-284 en 19-285

naar aanleiding van het verzet tegen de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline van 22 juli 2019 op de klacht van:

1. (19-284)

klager 1

2. (19-285)

klager 2

tezamen: klagers

tegen:

verweerster

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

in beide klachtzaken

1.1    Bij e-mailbericht van 2 januari 2019 heeft klager 2, mede namens klager 1, bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster. De klacht is aangevuld in de brieven van klager 2 van 28 januari 2019, 1 februari 2019 en 19 februari 2019.

1.2    Bij brief aan de raad van 6 mei 2019 met kenmerken 51/19/003 en 51/19/039, door de raad ontvangen op 7 mei 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    Bij beslissing van 22 juli 2019 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de raad (hierna: de voorzitter) beide klachten, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen kennelijk ongegrond verklaard, welke beslissing op 22 juli 2019 is verzonden aan klager 2.

1.4    Bij e-mailbericht van 8 augustus 2019, door de raad ontvangen op dezelfde datum, heeft klager 2 mede namens klager 1, verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter.

1.5    Klagers hebben bij e-mail van 27 december 2019 een aanvullend stuk, met bijlage, naar de raad gezonden.

1.6    Het verzet is behandeld ter zitting van de raad van 20 januari 2020 in aanwezigheid van enerzijds klager 2, in zijn hoedanigheid van klager en tevens als gemachtigde van klager 1 en anderzijds mr. [B], voormalig kantoorgenoot van verweerster en tevens gemachtigde van verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2    FEITEN

in beide klachtzaken

Voor de beoordeling van de klacht en het verzet wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1    Klager 1 was met de cliënte van verweerster verwikkeld in een procedure bij de rechtbank Overijssel, team Kanton- en Handelsrecht Zwolle. Inmiddels is door de kantonechter eindvonnis gewezen. Klager 2 heeft klager 1 in die procedure als gemachtigde bijgestaan. In de procedure was klager 1 eiser in conventie en verweerder in reconventie. De cliënte van verweerster was gedaagde in conventie en eiser in reconventie.

2.2    Na antwoord in conventie is een comparitie gelast. Op de comparitie heeft de kantonrechter mondeling een tussenvonnis uitgesproken waarbij aan de cliënte van verweerster een bewijsopdracht is verleend. Vervolgens zijn aan de zijde van de cliënte van verweerster getuigen gehoord en daaropvolgend getuigen aan de zijde van klager 1. Tijdens het laatste getuigenverhoor dat op 2 oktober 2018 heeft plaatsgevonden heeft klager 2 aangegeven dat hij een e-mailbericht van 5 april 2018 van de gemeente aan klager 2 in het geding wilde brengen. Verweerster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

2.3    Bij e-mail van 3 oktober 2018 heeft klager 2 verweerster onder meer geschreven:

“ In voormelde zaak zend ik u (hierna weergegeven) de gisteren besproken e-mail dd 5 april 2018 van de gemeente (…)

Die mail zal ik bij antwoord – akte tevens antwoord – conclusie na getuigenverhoor in het geding brengen. Voor zover u dat nodig en gewenst acht kunt u bij uw conclusie na getuigenverhoor daarop al anticiperen.”

2.4    Op 27 november 2018 heeft verweerster namens haar cliënte een conclusie na enquête ingediend. Op 11 december 2018 heeft klager 2 namens klager 1 een antwoord-conclusie na enquête, tevens antwoord-akte wijziging van eis, ingediend en daarbij de hiervoor in 2.2 en 2.3 genoemde e-mail van 5 april 2018 overgelegd. In de antwoord-conclusie heeft klager 2 onder meer een beroep gedaan op een citaat van een geluidsopname.

2.5    Bij rolbericht van 11 december 2018 heeft de kantonrechter partijen bericht dat in de zaak een vonnis zou worden gewezen met als streefdatum 22 januari 2019.

2.6    Bij faxbrief van 20 december 2018 heeft verweerster de kantonrechter onder meer geschreven:

“Wederpartij heeft nieuwe stukken/informatie in het geding gebracht en dat is in strijd met een goede procesorde. Op grond van hoor en wederhoor verzoek ik de rechtbank om de nieuwe stukken niet mee te nemen in haar beoordeling of ondergetekende alsnog een akte te laten nemen.”

2.7    Bij e-mail aan verweerster van diezelfde dag heeft klager 2 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde faxbrief van verweerster en haar verzocht de faxbrief in te trekken.

2.8    Verweerster heeft klager 2 hierop bij e-mail van 21 december 2018 geschreven dat zij op korte termijn graag contact met hem zou willen om onduidelijkheden te voorkomen. Klager 2 heeft hierop niet gereageerd.

2.9    Bij brief van 27 december 2018 heeft de kantonrechter verweerster in de gelegenheid gesteld te reageren op de door klager 2 bij zijn conclusie van 11 december 2018 in het geding gebrachte stukken.

2.10    Op 25 januari 2019 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen klager 2 en verweerster. Verweerster heeft klager 2 in dat gesprek verzocht haar de in de conclusie van 11 december 2018 genoemde geluidsopname toe te sturen. Dat heeft klager 2 direct gedaan. Vervolgens heeft verweerster de kantonrechter bij faxbrief van 25 januari 2019 meegedeeld dat zij kennis heeft genomen van de geluidsopname en dat het om die reden niet meer nodig is te reageren op de nieuwe feiten die in de akte van klager 2 naar voren zijn gekomen.

2.11    Verweerster is sinds enige tijd niet meer als advocaat werkzaam. Op 12 maart 2020 is zij uitgeschreven uit het tableau van de Nederlandse orde van advocaten. 

3    KLACHT EN VERZET

in beide klachtzaken

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    zij zich in de lopende procedure tussen klager 1 en haar cliënte zonder toestemming van klagers tot de rechter heeft gewend nadat door de rechtbank een datum voor vonnis was bepaald;

b)    zij in haar onjuiste handelwijze heeft volhard door geen gevolg te geven aan het verzoek van klager 2 van 20 december 2018;

c)    zij ten onrechte in haar aan de rechtbank gerichte uitstelverzoek valselijk heeft voorgewend dat zij wilde reageren op de overgelegde e-mails van 23 oktober 2018 en 5 april 2018;

d)    zij in strijd met de waarheid bij conclusie van 23 januari 2019 heeft gesteld dat klager 2 een geluidsband heeft geciteerd, welke zij niet van hem of de betreffende getuige had ontvangen;

e)    zij in haar antwoord op deze klacht valselijk in strijd met de waarheid heeft beweerd dat zij op 26 november 2018 slechts enkele foto’s en dus niet het hiervoor genoemde geluidsfragment heeft ontvangen.

Toelichting bij klachtonderdelen d) en e)

3.2    Klager 2 heeft zijn WhatsApp-bestanden nagezien en hieruit bleek dat hij op 26 november 2018 alle bestanden die hij van een getuige had gekregen - een tekstbericht, een aantal foto’s en het betreffende audiobestand - via Whatsapp naar de mobiele telefoon van verweerster heeft doorgestuurd. Bij het verzonden audiobestand heeft klager 2 als bevestiging op zijn mobiele telefoon twee blauwe vinkjes gekregen. Twee blauwe vinkjes verschijnen als het bericht door de ontvanger is geopend. Dit betekent dat verweerster alle betrokkenen heeft geprobeerd op het verkeerde been te zetten door in strijd met de waarheid te beweren dat klager 2 een geluidsband heeft geciteerd welke zij niet van klager 2 heeft ontvangen. Met deze reactie op de klacht heeft verweerster gehandeld in strijd met Gedragsregel 8.

3.3    De gronden van het verzet houden, zakelijk weergegeven, in

Ad klachtonderdelen a) en b)

3.3    De voorzitter heeft ten onrechte in 4.4 overwogen dat, hoewel vaststaat dat verweerster zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter heeft gewend nadat uitspraak was bepaald, dit in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar was. In de conclusie van antwoord na getuigenverhoor is het standpunt van klager 1 nader toegelicht en daar is een dergelijke conclusie ook voor bedoeld. Aan de inhoud van de bedoelde conclusie kan verweerster dan ook niet het recht ontlenen om daar weer een reactie op te mogen geven. Verder is de overweging van de voorzitter onjuist dat de bedoelde conclusie nieuwe producties bevat. De enige overgelegde productie is de e mail van 5 april 2018 en hierop heeft verweerster, in tegenstelling tot hetgeen de voorzitter daarover heeft overwogen, kunnen reageren. Verweerster kende de e-mail immers al en zij wist dat deze in het geding zou worden gebracht. Voorts heeft de voorzitter ten onrechte overwogen dat klager 1 nog een gewijzigde eis in reconventie heeft ingediend, omdat klager 1 eiser in conventie en geen eiser in reconventie was.

Ad klachtonderdeel c)

3.4    De voorzitter heeft in 4.7 van zijn beslissing ten onrechte overwogen dat klachtonderdeel c) kennelijk ongegrond is. De stelling van klagers dat verweerster de rechtbank met haar faxbrief van 20 december 2018 onjuist heeft geïnformeerd, staat niet ter discussie. Verweerster heeft immers erkend dat haar uitstelverzoek slechts bedoeld was om de juistheid van de weergave van het audiobestand te kunnen controleren. Haar verzoek aan de rechtbank is dus op valse gronden ingediend.

Ad klachtonderdelen d) en e)

3.5    Ten onrechte heeft de voorzitter in 4.9 en 4.10 overwogen dat klagers onvoldoende hebben onderbouwd dat de betreffende geluidsopname al eerder aan verweerster is toegezonden. Het door klagers aangevoerde bewijs door middel van de twee blauwe vinkjes op de telefoon van klager 2 is door de voorzitter ten onrechte genegeerd.

4    VERWEER

in beide klachtzaken

4.1    Verweerster handhaaft haar eerder ingenomen verweer, waarop hierna, voor zover van belang, zal worden teruggekomen.

5    BEOORDELING

in beide klachtzaken

5.1    De raad dient allereerst te beoordelen of het verzet gegrond is.

Ad klachtonderdelen a) en b)

5.2    De raad is van oordeel dat de voorzitter deze klachtonderdelen terecht en op juiste gronden kennelijk ongegrond heeft verklaard. Vaststaat dat bij de antwoord-conclusie na enquête een nieuwe productie, namelijk de e-mail van 5 april 2018, is gevoegd. De raad is van oordeel dat het om die reden niet klachtwaardig is dat verweerster het bedoelde verzoek, dat louter van processuele aard was, aan de rechtbank heeft gedaan. De raad is met de voorzitter van oordeel dat het feit dat verweerster al op de hoogte was van de inhoud van de nieuwe productie dit oordeel niet anders maakt. Verweerster kon in haar conclusie niet anticiperen op het in het geding brengen van de productie bij de nog door klagers in te dienen conclusie, daar het voor verweerster niet mogelijk is om in haar conclusie te reageren op stukken van de wederpartij die op dat moment (nog) niet tot het procesdossier behoren.

5.3    De raad heeft niet kunnen vaststellen dat meerdere nieuwe producties bij de antwoord-conclusie zijn gevoegd en evenmin dat sprake is geweest van een eiswijziging in reconventie in de bedoelde antwoord-conclusie, zoals is overwogen door de voorzitter in 4.4. Dit doet echter niet af aan de juistheid van het oordeel van de voorzitter dat de klachtonderdelen a) en b) kennelijk ongegrond zijn.

Ad klachtonderdeel c)

5.4    De voorzitter heeft naar het oordeel van de raad terecht overwogen dat klachtonderdeel c) kennelijk ongegrond is. De aangevoerde redenen voor het verzoek van verweerster zijn door de kantonrechter geaccepteerd. Dit verzoek kon zij doen omdat een nieuwe productie bij de laatste conclusie van klager 2 was gevoegd. Dat verweerster uiteindelijk op iets anders heeft gereageerd, is niet klachtwaardig.

Ad klachtonderdelen d) en e)

5.5    De raad is, anders dan de voorzitter, van oordeel dat klagers hun stelling dat verweerster de betreffende geluidsopname op 26 november 2018 wel degelijk heeft ontvangen, niet dermate weinig hebben onderbouwd dat de klachtonderdelen d) en e) als kennelijk ongegrond konden worden afgedaan.

5.6    Het verzet is op deze onderdelen van de klacht daarom gegrond.

5.7    De raad dient derhalve te beoordelen of de klachtonderdelen d) en e) gegrond zijn.

5.8    Klager 2 heeft aangevoerd dat op zijn mobiele telefoon, na de verzending, bij zowel het tekstbericht, de foto’s alsook het betreffende audiobestand twee blauwe vinkjes zijn verschenen en dat dit betekent dat verweerster alle toegezonden bestanden heeft ontvangen en geopend. Klager 2 heeft in verzet een screenshot overgelegd van de informatie op zijn telefoon, waarop te zien is dat het betreffende audiobestand op 26 november 2018  om 10.15 uur is afgeleverd op de telefoon van verweerster en om 10.16 uur op de telefoon van verweerster is geopend. Klager 2 heeft tijdens de zitting erop gewezen dat de vinkjes bij verzonden berichten niet te vervalsen zijn, terwijl ontvangen berichten door de ontvanger wel eenvoudig te verwijderen zijn.

5.9    Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerster opgemerkt dat als het tekstbericht wordt geopend, er niet alleen bij het tekstbericht twee blauwe vinkjes verschijnen, maar automatisch ook bij de meegezonden bestanden. Het verschijnen van de twee blauwe vinkjes bij het audiobestand hoeft dus dit niet te betekenen dat verweerster dit bestand daadwerkelijk heeft geopend. Waarschijnlijk heeft verweerster het bericht van 26 november 2018 wel geopend, maar het bijgevoegde audiobestand niet gezien.

5.10    Naar het oordeel van de raad is voldoende aannemelijk geworden dat verweerster het audiobestand op 26 november 2018 heeft ontvangen. Daargelaten of verweerster bij de ontvangst van het tekstbericht feitelijk ook heeft kennisgenomen van het audiobestand, zij had niet zo stellig mogen beweren dat zij het audiobestand niet heeft ontvangen. Deze bewering was in strijd met de werkelijkheid en is haar tuchtrechtelijk te verwijten. De klachtonderdelen d) en e) zijn gegrond.

6    MAATREGEL

in klachtzaak 19- 284

6.1    Klachtonderdelen d) en e) zijn gegrond. De raad acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

in klachtzaak 19-285

6.2    Klachtonderdelen d) en e) zijn gegrond. Nu in de klachtzaak 19-284 al de maatregel van waarschuwing wordt opgelegd, zal in de zaak 19-285 niet nóg een maatregel worden opgelegd.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

in klachtzaak 19-284

7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager 1) betaalde griffierecht van € 50,00 aan hem te vergoeden.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)    € 25,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klager 2) die mede namens klager 1) ter zitting is verschenen,

b)    € 750,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)    € 500,00 in verband met de kosten van de Staat.

7.3    Verweerster dient het bedrag van € 25,00 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan klager 1. Klager 1 geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk door aan verweerster.

7.4    Verweerster dient het bedrag van € 1.250,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 19-285.

in klachtzaak 19-285

7.5    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager 2) betaalde griffierecht van € 50,00 aan hem te vergoeden.

BESLISSING

in klachtzaak 19-284

De raad van discipline:

-    verklaart het verzet met betrekking tot klachtonderdelen d) en e) gegrond en met betrekking tot de klachtonderdelen a), b) en c) ongegrond;

-    verklaart klachtonderdelen d) en e) gegrond;

-    legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klager 1;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klager 1, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4;

in klachtzaak 19-285

De raad van discipline:

-    verklaart het verzet met betrekking tot klachtonderdelen d) en e) gegrond en met betrekking tot de klachtonderdelen a), b) en c) ongegrond;

-    verklaart klachtonderdelen d) en e) gegrond;

-    bepaalt dat geen maatregel wordt opgelegd.

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klager 2.

Aldus gewezen door mr. mr. A.R. Creutzberg, voorzitter, mrs. C.W.J. Okkerse, S.J. de Vries,  leden, bijgestaan door mr. W.E. Markus-Burger als griffier en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2020.

griffier                                                                 voorzitter

verzonden d.d. 30 maart 2020