Uitspraakdatum

21-09-2020

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2020:192

Zaaknummer

190330

Inhoudsindicatie

Klacht over de kwaliteit van de dienstverlening. Wederzijds appel. Verweerder heeft de voor klagers belangrijke informatie niet schriftelijk vastgelegd en is gesteld noch gebleken dat verweerder klagers adequaat heeft geïnformeerd over zijn eigen honorarium en de proceskosten. Ook voldeed het advies van verweerder van 9 mei 2016 niet aan de zorgvuldigheidseisen die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Verweerder heeft een uitgebreide antecedentenlijst. Het hof vernietigd de uitspraak van de raad waarin een schorsing is opgelegd in de uitoefening van de praktijk voor de duur van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het hof legt de volgende maatregel op. Schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van 24 weken waarvan twaalf weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Uitspraak

BESLISSING

van 21 september 2020

in de zaak 190330

naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:

klager

en

klaagster

tezamen ook: klagers

tegen:

verweerder

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 2 december 2019 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad), gewezen onder nummer: 18-992/AL/MN. Deze beslissing is op 2 december 2019 aan partijen toegezonden. In deze beslissing zijn de klachtonderdelen a) en b) niet-ontvankelijk, is klachtonderdeel c) gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond en voor het overige gegrond verklaard en is klachtonderdeel d) gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond en voor het overige gegrond verklaard. De raad heeft aan verweerder opgelegd de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van 52 weken, waarvan 26 weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, welke proeftijd ingaat op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt. Verder is verweerder veroordeeld in de betaling van het griffierecht van

€ 50,- en betaling van de forfaitaire reiskosten van € 50,- aan klagers. Tevens is verweerder veroordeeld tot betaling van de proceskosten van € 750,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten en € 500,- aan de Staat.

De beslissing van de raad is op tuchtrecht.nl gepubliceerd onder ECLI:NL:TADRARL:2019:275.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het beroepschrift met bijlagen van klagers is bij e-mailbericht van 31 december 2019 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Het beroepschrift met bijlagen van verweerder is per post op 2 januari 2020 ontvangen door de griffie van het hof.

2.3 Verder bevat het dossier van het hof:

- de stukken van de raad;

- het verweerschrift van verweerder;

- het memorie van antwoord van klagers;

- de repliek van verweerder met bijlagen;

- de repliek van klagers met bijlagen;

- de dupliek van klagers met bijlagen;

- de dupliek  van verweerder.

2.4 De mondelinge behandeling van de zaak stond aanvankelijk gepland op 11 mei 2020. In verband met de door het kabinet in het kader van het coronavirus getroffen maatregelen en - in het verlengde daarvan - de door de (tucht)rechtspraak getroffen aanvullende maatregelen, heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffie heeft partijen bericht over het voornemen van het hof de zaak schriftelijk af te doen. Hierop hebben partijen niet dan wel instemmend gereageerd, waarna partijen in de gelegenheid zijn gesteld tot het nemen van re- en dupliek, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt en waarbij zij hebben kunnen reageren op eventueel door het hof daaraan voorafgaand gestelde vragen. Het onderzoek is vervolgens gesloten en de uitspraak is bepaald op heden.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) klagers onjuist en/of onzorgvuldig heeft geadviseerd over de voorstellen van de Belastingdienst in 2002 en 2003;

b) klagers onjuist en/of onzorgvuldig heeft geadviseerd over de civiele procedures; blijkens de toelichting op deze klacht luidt deze meer bepaald dat verweerder ten onrechte heeft geadviseerd tegen het kortgedingvonnis van 19 november 2013 in beroep te gaan en niet aan dat vonnis te voldoen, en dat verweerder daarbij het procesrisico (de slagingskans) van het hoger beroep niet heeft uitgelegd;

c) nimmer het initiatief heeft genomen om vast te stellen welk belastingnadeel klagers zouden lijden als zij zouden meewerken aan het onderzoek van de Belastingdienst en om dit nadeel af te wegen tegen de kans op succes van de strategie om verdere informatie te weigeren en de gevolgen als deze strategie niet succesvol zou zijn;

d) belangrijke informatie, ontwikkelingen in de rechtspraak en zijn adviezen voor zover hij deze al heeft verstrekt, niet schriftelijk heeft vastgelegd (i), klagers niet heeft geadviseerd over de te verwachten kosten in de fiscale en civiele procedures, deze kosten niet in zijn advisering heeft betrokken (ii) en klagers – bij e-mail van 9 mei 2016 – heeft geadviseerd om de navorderingsaanslagen niet te betalen waardoor klagers ruim € 5.000,- aan dwangbevelkosten verschuldigd geworden zijn (iii).

4 FEITEN

4.1 Naar aanleiding van hetgeen in beroep is aangevoerd heeft het hof de feiten opnieuw vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende  feiten.  

4.2 Klagers zijn gehuwd en hebben vanaf 1991 een bankrekening aangehouden bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna: de KB Luxbank) Die bankrekening wordt hierna aangeduid als ‘de bankrekening’). Klagers hebben de bankrekening in hun belastingaangiftes verzwegen voor de Belastingdienst.

4.3 Op enig moment is de Belastingdienst bekend geworden met de bankrekening, doordat die vermeld stond op een fiche met klantgegevens van de KB Luxbank. Die fiche was op onregelmatige wijze door een (ex-)werknemer aan die bank onttrokken en uiteindelijk via een omweg in handen gekomen van de Nederlandse fiscus. Klagers hebben op 25 maart 2002 aan de Belastingdienst verklaard dat zij de bankrekening sinds 1991 hebben aangehouden. Daarbij hebben zij aangeven bezwaar te maken tegen de wijze van informatie verkrijgen door de Nederlandse Belastingdienst en hun rechten voor te behouden ten aanzien van toekomstige jurisprudentie. Tevens is een beroep gedaan op een generaal pardon.

4.4 Verweerder heeft klagers vanaf eind maart 2002 bijgestaan in het (fiscale) geschil met de Belastingdienst rond de verzwegen bankrekening, met name rond de vraag welke gevolgen de fiscus (navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vermogensbelasting en boetes) aan dat verzwijgen mocht verbinden. Tot dat geschil behoorde de vraag of de fiscus, gezien de verkrijgingsgeschiedenis van de fiche, gebruik mocht maken van de daarop vermelde gegevens.

4.5 De Belastingdienst heeft klagers in 2002 en 2003 voorgesteld om de werkelijk door hen verschuldigde belasting te heffen als zij alsnog openheid van zaken zouden geven over de bankrekening, waarbij de op te leggen boete beperkt zou blijven tot 50% van de verschuldigde belasting. Daarbij heeft de belastingdienst vermeld dat klagers in dat geval zich hun onrechtmatigheidsverweer omtrent de verkrijging van de fiche konden voorbehouden.

4.6 Op 31 mei 2003 heeft de Belastingdienst navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vermogensbelasting over 1990 tot en met 2000, boetes (tot 100% van de verschuldigde belasting) en heffingsrente aan klagers opgelegd, tot een totaal van € 177.396,-. De verschuldigde belasting is vastgesteld door een schatting, gebaseerd op het gemiddelde van (wel aan de fiscus bekende) gegevens van andere KB Luxbank-rekeninghouders. Ook op of rond 31 mei 2003 heeft de fiscus de onder 4.5 genoemde mededeling gedaan. Verweerder heeft klagers geadviseerd niet op de (herhaalde) voorstellen in te gaan.

4.7 Klagers hebben tot 2010 beschikt over alle bankafschriften van hun bankrekening. Daarna zijn zij vernietigd. Sinds september 2011 hebben zij vervolgens weer beschikt over de bankafschriften vanaf 2000 tot en met 2009. Bij e-mail van 27 november 2014 hebben klagers aan verweerder bericht dat zij ook over de gegevens vanaf medio 1997 beschikken en dat de data van voor 1994 niet meer beschikbaar zijn.

4.8 Verweerder heeft tot en met juni 2015 voor klagers geprocedeerd over de navorderingsaanslagen via een bezwaarprocedure: er was sprake van hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag, cassatie bij de Hoge Raad en een verwijzingsprocedure bij het gerechtshof Amsterdam. Deze rechtsgang had uiteindelijk als uitkomst dat de naheffingsaanslagen zijn verlaagd doordat een gematigder schattingsberekening is gehanteerd dan de fiscus aanvankelijk had gehanteerd en doordat de boete en de verhoging elk zijn beperkt tot 72% van de verschuldigde belasting.

4.9 In het kader van een regeling heeft de Belastingdienst de door klagers verschuldigde invorderingskosten kwijtgescholden.

4.10 Op 21 maart 2008 heeft de Hoge Raad (in een procedure waarbij klagers niet betrokken waren, maar die gelijkenis vertoonde met de hunne) beslist dat de genoemde fiche door de belastingdienst mocht worden gebruikt als basis voor heffingen en boetes.

4.11 Op 15 april 2011 heeft de Hoge Raad (in een soortgelijke procedure) beslist dat die heffing, in het geval de belastingplichtige geen informatie gaf over diens KB Lux-bankrekening, mocht plaatsvinden op basis van de door de belastingdienst gehanteerde schattingsmethode. Die uitspraak is in klagers’ procedure herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013.

4.12 Op 12 juni 2013 heeft de Hoge Raad (wederom in een soortgelijke procedure) beslist dat een belastingplichtige in een kortgedingprocedure gedwongen kan worden om aan de fiscus informatie te geven over een KB Lux-bankrekening, ook onder last van een dwangsom, maar dat de daardoor verkregen ‘wilsafhankelijke’ informatie alleen voor de heffing mag worden gebruikt en niet voor oplegging van een boete of voor strafrechtelijke vervolging.

4.13 Bij brieven van 25 juni 2013 en 16 augustus 2013 zijn klagers door de staat gesommeerd om alle relevante bescheiden over de aangehouden buitenlandse bankrekening te verstrekken, bij gebreke waarvan een kortgeding zal worden gestart.

4.14 Bij brief van 9 oktober 2013 heeft verweerder aan klagers de opdracht bevestigd om voor hen op te treden in een door de staat jegens klagers aanhangig gemaakt kort geding. In algemene bewoordingen heeft verweerder in die brief gewezen op het moeilijk kunnen inschatten van de slagingskans en het risico van een proceskostenveroordeling bij een ongunstige afloop.

4.15 Bij brief van 21 november 2013 heeft verweerder klagers geadviseerd tegen het kortgedingvonnis in hoger beroep te gaan. Klagers hebben het advies van verweerder opgevolgd en hebben in lijn daarmee, ook op zijn advies, niet aan het vonnis voldaan.

4.16 Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 19 november 2013 (hierna: het kortgedingvonnis) zijn klagers op vordering van de Staat veroordeeld tot het verstrekken van bankafschriften van de bankrekening en mondelinge informatie omtrent die bankrekening aan de Belastingdienst, op straffe van een dwangsom.

4.17 Bij e-mail van 27 november 2014 heeft klager onder meer het volgende aan verweerder bericht:

“(…) Daarnaast meende ik tijdens het kort geding begrepen te hebben dat van de nog resterende gevallen ik de enige niet-ontkenner ben, hieruit mag worden afgeleid dat er geen groot belang was/redenen waren om het “hard’ te gaan spelen.

Kortom uit niets valt af te leiden dat wij op deze rekening meer geld hadden staan dan zoals nu blijkt uit de aanwezige data …………..

Men zal de vraag stellen waarom zo’n lange affaire wanneer het om zo’n relatief klein belang gaat? Maar ja we wilden het verloop afwachten, nooit er rekening mee gehouden dat dit meer dan 10 jaren in beslag zou nemen ………….(…)”

4.18 Bij e-mail van 2 december 2014 heeft klager onder meer het volgende aan verweerder bericht:

“(…)

Na 12 jaar jurisprudentie afwachten/procederen is het onze conclusie dat de belastingdienst aan het langste eind gaat trekken.

(…)

Wij beginnen nu toch wel de conclusie te trekken dat langer procederen ons per saldo op extra kosten zet, aangezien wij ons niet voor kunnen stellen dat we uiteindelijk de zaak winnen.

(…)

Hopelijk ziet de belastingdienst in dat wij in 2013 bij gebrek aan data in een soort spagaat stonden toen onze medewerking werd verzocht, nu – met data teruggaande tot 1997 – ligt de situatie minder problematisch en lijkt medewerking een optie…(…)”

4.19 Bij e-mail van 2 december 2014 heeft verweerder aan klagers bericht dat het hem verstandig lijkt een afspraak op zijn kantoor te maken zodat hij hen de (financiële) gevolgen kan uitleggen bij het geven van een algehele openheid van zaken en de financiële gevolgen voor de jaren 1990 tot en met 2000, waarvoor de aanslagen in middels onherroepelijk zijn geworden. Op 12 december 2014 heeft tussen klagers en verweerder een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van verweerder.

4.20 Op 11 juni 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in de in 4.8 vermelde verwijzingsprocedure en zijn – kort gezegd – de belastingaanslagen en boetes vastgesteld zoals daar vermeld.

4.21 Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2015 is het kortgedingvonnis van 19 november 2013 vernietigd voor zover het de hoogte van de aan klagers opgelegde dwangsommen betreft en is de hoogte van de dwangsom opnieuw vastgesteld.

4.22 Bij deurwaardersexploot van 30 juni 2015 heeft de Staat jegens klagers aanspraak gemaakt op de beweerdelijk verbeurde maximale dwangsom van € 250.000,-. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 10 december 2015 is, in een executie kortgeding, bepaald dat klagers de aan hen opgelegde dwangsommen verbeurd hebben. Dat oordeel is in hoger beroep en in cassatie in stand gebleven. In het kader van een regeling met de Belastingdienst is tussen die dienst en klagers vastgesteld dat de schuld uit hoofde van de dwangsom € 125.000,- bedraagt.

4.23 In juli 2015 hebben klagers de beschikbare informatie over de bankrekening aan de Belastingdienst gegeven.

4.24 Bij e-mail van 9 mei 2016 heeft verweerder klagers – kort gezegd – geadviseerd om de navorderingsaanslagen vooralsnog niet te betalen, omdat de Belastingdienst nog niet heeft beslist op brieven die verweerder heeft verstuurd.

4.25 In april 2017 heeft verweerder de kwesties over de bankrekening voor klagers afgewikkeld.

4.26 Op 30 november 2017 hebben klagers verweerder civielrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden door het tekortschieten van verweerder in zijn zorgplicht.

5 BEOORDELING

Overwegingen van de raad

5.1 De raad heeft overwogen dat klagers in de klachtonderdelen a) en b) niet ontvankelijk zijn omdat zij deze te laat bij de deken hebben ingediend. De raad heeft ten aanzien van klachtonderdeel a overwogen dat klagers zich al eind november, begin december 2014 bewust waren van de gevolgen van het advies van verweerder over de voorstellen van de Belastingdienst in 2002 en 2003. Door niet binnen één jaar nadien een klacht in te dienen hebben zij de termijn als bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet ruimschoots overtreden. Aangaande klachtonderdeel b heeft de raad overwogen dat de termijn om over het advies tegen het kortgeding vonnis van 19 november 2013 in beroep te gaan te klagen, reeds was verlopen toen de klacht bij de deken op 30 november 2017 werd ingediend. Volgens de raad waren klagers ook binnen de termijn als bedoeld in artikel 46g lid 1 Advocatenwet bekend met de gevolgen van dat advies. Immers klagers hebben tegenover de raad aangegeven dat zij op het moment van het arrest van het hof van 23 juni 2015 zich bewust werden van de gevolgen van het achteraf gebleken onjuiste advies. De éénjaarstermijn van artikel 46g lid 2 Advocatenwet is daarom hier niet van toepassing, aldus de raad. Ten aanzien van de klachtonderdelen c) en d) heeft de raad overwogen dat klagers niet ontvankelijk zijn voor zover de gedragingen van verweerder zien op de periode voor 30 november 2014. De raad heeft overwogen dat op verweerder ook na 1 december 2014 de plicht rustte om zijn advies in het fiscale geschil te heroverwegen (gezien de e-mails van klager van 27 november 2014 en 2 december 2014). Verweerder heeft dat niet gedaan, hij heeft niet het belastingnadeel berekend en dit afgewogen tegen het succes van de tot dan gevolgde strategie, hij heeft geen nieuw advies gegeven en hij heeft niet gewezen op de procesrisico’s en te verwachten proceskosten. Aldus heeft verweerder niet zorgvuldig gehandeld. Nu geen adviezen zijn verstrekt hebben klagers geen zelfstandig belang meer bij het deelverwijt dat deze niet schriftelijk zijn vastgelegd. In zoverre heef de raad de klachtonderdelen c) en d) ongegrond verklaard. Tot slot heeft de raad overwogen dat het advies van 9 mei 2016 om niet tot betaling van de navorderingsaanslagen onjuist en onvolledig was.

Omvang van het beroep

5.2 Klagers zijn alleen in beroep gekomen tegen de beslissing van de raad op klachtonderdeel b. Verweerder is in beroep gekomen tegen de klachtonderdelen c) en d) voor zover die gegrond zijn verklaard. Dat betekent dat klachtonderdeel a) niet meer aan de orde is. Het betekent ook dat voor de beoordeling van de klachtonderdelen c) en d) de gedragingen van verweerder van vóór 30 november 2014 niet meer aan de orde zijn.

Grieven klagers

5.3 Klagers hebben aangevoerd dat de raad met betrekking tot klachtonderdeel b) een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd voor het bepalen van de aanvang van de vervaltermijn als bedoeld in artikel 46g Advocatenwet. Volgens klagers dient de vervaltermijn pas een aanvang te nemen nadat klagers ervan kennis hebben genomen of ervan kennis hebben kunnen nemen dat het handelen van verweerder klachtwaardig is. Klagers waren zich daarvan pas bewust toen zij op 15 maart 2017 hun nieuwe advocaat hadden geraadpleegd. Volgens klagers is op laatstgenoemde datum de driejaartermijn gaan lopen. Verder hebben zij aangevoerd dat zij pas begin 2017 ermee bekend waren dat zij de verschuldigde dwangsommen daadwerkelijk hadden verbeurd, omdat verweerder daarvoor steeds de stellige indruk had gewekt dat zij die niet hoefden te betalen. De éénjaarstermijn is toen gaan lopen. Klagers zijn dan ook van mening dat zij ontvankelijk zijn in hun klacht op onderdeel b. Voor zover zij toch te laat zijn hebben zij zich op bijzondere omstandigheden beroepen op grond waarvan de termijnoverschrijding verschoonbaar is.

Grieven verweerder

5.4 Verweerder heeft aangevoerd dat het oordeel van de raad met betrekking tot de gegrond verklaarde klachtonderdelen c) en d) om ook nog na 1 december 2014 klagers belastingnadeel te berekenen en de strategie te heroverwegen onbegrijpelijk en onjuist is. Verweerder heeft erop gewezen dat na de arresten van de Hoge Raad in 2008 en 2011 de strategie juist was gewijzigd. Was deze nog eerst gericht op het bestrijden van de rechtmatigheid van het gebruikte bewijs als basis voor de naheffing en de toepassing van de modelmatige schatting om de hoogte daarvan te berekenen, daarna werd geadviseerd om volledige medewerking te verlenen en alle bankafschriften te overleggen. Na 30 november 2014 was er dus geen enkele aanleiding meer om het belastingnadeel te berekenen, nog los van de vraag dat verweerder dat niet kon omdat hij niet beschikte over de bankafschriften. Bovendien waren klagers prima in staat om de verschuldigde belasting zelf uit te rekenen. Naar aanleiding van de e-mails van klagers van eind november, begin december 2014 heeft er op 12 december 2014 een bespreking plaatsgevonden en zijn de vragen van klagers beantwoord. Na 1 december 2014 bestond er geen aanleiding meer om klagers te adviseren over de te verwachten kosten in de fiscale en civiele procedures. In zowel de fiscale als de civiele procedure was het enkel nog wachten op (verwijzings)arresten. Daarbij waren klagers in de opdrachtbevestiging gewezen op de kans op proceskosten bij verlies van een zaak. Verder heeft verweerder betwist dat zijn advies van 9 mei 2016 onjuist was. Volgens hem bracht het zorgvuldigheidsbeginsel mee dat er pas na beslissing op het door hem op 4 mei 2016 ingediende bezwaar een dwangbevel kon worden uitgevaardigd. Dat het niet tot een inhoudelijke behandeling van het bezwaar is gekomen door de door klagers getroffen regeling met de Belastingdienst maakt het advies niet onjuist. Tot slot heeft verweerder nog gegriefd tegen de opgelegde maatregel. Zijn handelwijze rechtvaardigt geen onvoorwaardelijke schorsing.

Ontvankelijkheid klachtonderdeel b

5.5 Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 46g lid 1 onder a Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien deze wordt ingediend na het verloop van drie jaren na de dag waarop de klager kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. Op deze regel bevat lid 2 van genoemd artikel een uitzondering voor het geval de gevolgen van het handelen of nalaten van de advocaat pas later bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar nadat de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan een overschrijding van deze termijn verschoonbaar zijn.

5.6 Niet in geschil is dat dit klachtonderdeel zich uitsluitend toespitst op het advies van verweerder om in beroep te gaan van het kortgedingvonnis van 19 november 2013 waarbij klagers – onder meer - waren veroordeeld om, op straffe van dwangsommen, aan de Belastingdienst te verstrekken kopieën van alle bankafschriften van de bankrekening over de periode van 1994 tot 19 november 2013.

5.7 Als onvoldoende weersproken staat vast dat het advies om in hoger beroep te gaan is gegeven bij brief van 21 november 2013. Aldus hebben klagers kennis genomen van de handelwijze van verweerder. In beginsel is de termijn als bedoeld in artikel 46g lid 1 Advocatenwet toen gaan lopen.

5.8 Klagers hebben echter gesteld dat zij zich toen nog niet konden realiseren of dat advies klachtwaardig was. Zij hebben gesteld dat zij zich op zijn vroegst hadden kunnen realiseren dat het advies ondeugdelijk was na kennisneming van het arrest van 23 juni 2015, maar dat zij zich dat pas echt hebben gerealiseerd in 2017 toen bleek dat zij de verschuldigde dwangsommen daadwerkelijk moesten voldoen.

5.9 Het hof leidt hieruit af dat klagers na kennisneming van het arrest van 23 juni 2015, waarbij het vonnis van 19 november 2013 werd vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde dwangsommen betrof en de dwangsom opnieuw (hoger) werd vastgesteld met een (hoger) maximum, op de hoogte waren van (de gevolgen van) het advies en dus dat het handelen van verweerder klachtwaardig zou kunnen zijn. Vaststaat verder dat klagers bij deurwaardersexploot van 30 juni 2015 zijn gesommeerd om de reeds verbeurde dwangsommen te betalen. Aldus wisten zij op dat moment dat zij dwangsommen hadden verbeurd en moesten zij er ernstig rekening mee houden dat die op enig moment voldaan moesten worden. Dat het nadelige gevolg zich pas uiteindelijk heeft gerealiseerd in 2017 toen klagers daadwerkelijk de helft van de aangezegde verbeurde dwangsommen hebben betaald maakt het voorgaande niet anders. Beslissend is niet wanneer het gevolg daadwerkelijk intreedt maar de bekendheid met de eventueel nadelige gevolgen. En daarmee waren klagers reeds in 2015 bekend.

5.10 Met de raad is het hof dan ook van oordeel dat de gevolgen van het advies van verweerder om in beroep te gaan van het kortgedingvonnis van 19 november 2013 binnen drie jaar na het advies bekend waren. Dat betekent dat de termijn om daarover te klagen verliep op 21 november 2016. De raad heeft op juiste gronden overwogen dat in dat geval niet wordt toegekomen aan de éénjaarstermijn als bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet.

5.11 De door klager gestelde omstandigheden kunnen niet leiden tot verschoonbaarheid van overschrijding van de termijn. Niet is gebleken dat de gestelde uitlatingen van verweerder over het aanvechten van de aangezegde verbeurde dwangsommen, er aan in de weg hebben kunnen staan om een klacht over het gestelde onjuiste advies tijdig in te dienen.

5.12 De grief van klagers tegen de niet-ontvankelijkheid in klachtonderdeel b slaagt niet.

Heroverwegen advies over opstelling tegenover de Belastingdienst na 1 december 2014? (klachtonderdeel c)

5.13 Dit klachtonderdeel gaat over de kwaliteit van de dienstverlening door verweerder. Bij die beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (Hof van Discipline 5 februari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:32).

5.14 Aan de hand van deze maatstaf zal het hof het klachtonderdeel beoordelen. Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. Het hof toetst daarom of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

5.15 Verweerder heeft (in beroep) aangevoerd dat de strategie na de arresten van de Hoge Raad van maart 2008 en april 2011 reeds aantoonbaar is gewijzigd. Medio 2011 zijn klagers geadviseerd hun volledige medewerking te verlenen en alle bankafschriften te overleggen. Volgens verweerder was er na 30 november 2014 geen enkele aanleiding meer om het belastingnadeel voor klagers te berekenen voor het geval zij niet zouden meewerken aan het onderzoek van de belastingdienst. De aanslagen stonden immers onherroepelijk vast. Verweerder voert aan dat hij in de bespreking van 12 december 2014 nogmaals heeft uitgelegd wat de gevolgen zijn als klagers openheid van zaken geven. Hij heeft aangegeven dat de belasting niet meer berekend wordt op grond van de bankafschriften maar zal worden geschat en dat hij de berekening van klagers niet kan narekenen wegens het ontbreken van gegevens. Klagers waren prima in staat zelf de verschuldigde belasting uit te rekenen en hebben het ook niet gevraagd aan verweerder om dat voor hen te doen.

5.16 Klagers hebben de echtheid van het door verweerder overgelegde verslag van de bespreking van 12 december 2014 betwist evenals de inhoud daarvan. Zij hebben daarbij aangegeven dat verweerder hen stellig had afgeraden om met de belastingdienst in overleg te treden. Verder hebben zij betwist dat verweerder hen heeft geadviseerd hun volledige medewerking aan de belastingdienst te verlenen. Het staat in contrast met zijn advies om de bankafschriften pas in het geding te brengen in de verwijzingsprocedure. Daarbij hadden klagers nog vragen over hun positie bij de fiscale afwikkeling welke vragen verweerder niet afdoende (in zijn e-mail van 13 juli 2015) dan wel te laat heeft beantwoord.

5.17 Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat op 12 december 2014 naar aanleiding van de vragen in de e-mail van 27 november 2014 en van 2 december 2014 een bespreking tussen hen op het kantoor van verweerder heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen echter van mening over de inhoud van het toen besprokene. Klagers betwisten immers de inhoud van het besprekingsverslag. Het hof laat evenwel in het midden of verweerder zijn advies over de opstelling van klagers richting de belastingdienst nu wel of niet heeft heroverwogen en of hij klagers een nieuw advies heeft gegeven en daarbij heeft gewezen op het procesrisico en de kosten. Het had namelijk op de weg van verweerder gelegen om zijn advies naar aanleiding van de gestelde vragen in de e-mails van 27 november 2014 en 2 december 2014 schriftelijk vast te leggen richting klagers. Klagers vragen in die e-mails aan het slot ook nadrukkelijk om zijn visie. Een advocaat dient voor zijn cliënt belangrijke informatie, feiten en afspraken schriftelijk te bevestigen om onduidelijkheden en misverstanden te voorkomen (zie regel 8 van de Gedragsregels 1992 en regel 16 van de Gedragsregels 2018).  De onduidelijkheid over (de inhoud van) het (al dan niet) gegeven advies op de gestelde vragen komt voor rekening en risico van verweerder. Aldus heeft verweerder niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

5.18 Het hof komt tot de conclusie dat klachtonderdeel c gegrond is nu verweerder de voor klagers belangrijke informatie niet schriftelijk heeft vastgelegd. Het beroep van verweerder faalt dan ook ten aanzien van dit klachtonderdeel.

Advies over kosten in de fiscale en civiele procedures

5.19 Door klagers is hierover pas geklaagd op 6 april 2018. Bij repliek in eerste aanleg hebben klagers de klacht onder meer met dit onderdeel aangevuld. Dat betekent dat klagers alleen ontvankelijk zijn in dit klachtonderdeel voor zover het ziet op advies dat na 6 april 2015 door verweerder is gegeven.

5.20 Verweerder heeft aangevoerd dat er na 8 februari 2015 (het hof gaat evenwel uit van 6 april 2015) geen aanleiding meer was om klagers te adviseren over kosten. Het was toen enkel nog wachten op arresten in de (fiscale)verwijzingsprocedure en in de civiele procedure. Daarbij heeft verweerder gewezen op de opdrachtbevestiging uit 2013 waarin staat dat er honorarium in rekening wordt gebracht en dat de kans bestaat dat klagers in de proceskosten zouden worden veroordeeld bij verlies van de zaak. Dit onderdeel van de klacht ziet verder alleen op de civiele en fiscale procedures die de raad onder de feiten heeft vermeld, aldus verweerder.

5.21 Klagers hebben aangevoerd dat dit klachtonderdeel niet alleen ziet op de door verweerder genoemde procedures. Verder hebben zij erop gewezen dat na 6 april 2015 nog cassatie is ingesteld tegen het arrest van 11 juni 2015, bezwaar is ingesteld tegen het vervallen van uitstel van betaling van de navorderingsaanslagen, bezwaar is gemaakt tegen de dwangbevelen, cassatie is ingesteld tegen het arrest van 23 juni 2015 en een executiegeschil is gestart in drie instanties.

5.22 Het hof kan verweerder niet volgen dat dit klachtonderdeel alleen ziet op de door de raad onder de feiten vermelde procedures. Reeds in de inleidende klachtbrief van klagers worden de fiscale en civiele procedures van na 6 april 2015 genoemd. Niet is gebleken dat klagers hun klacht op dit onderdeel hebben willen beperken zoals verweerder stelt.

5.23 Voor het advies over de te verwachten kosten in de fiscale en civiele procedures kan verweerder niet terugvallen op de opdrachtbevestiging uit 2013. Die zag immers alleen op bijstand in de kortgedingprocedure tegen de Staat. Aan verweerder kan worden toegegeven dat er in fiscale procedures geen kostenveroordelingen worden uitgesproken en dat hij voor het executiegeschil bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg een afspraak heeft gemaakt over zijn honorarium, maar verder is gesteld noch gebleken dat verweerder klagers adequaat heeft geïnformeerd over zijn eigen honorarium in de gevoerde procedures na 6 april 2015 en de proceskosten in de civiele procedures, waaronder ook het hoger beroep en de cassatie in het executiegeschil. Dat getuigt niet van een zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Het beroep tegen dit klachtonderdeel faalt dan ook.

Advies van 9 mei 2016 (onderdeel d)

5.24 Uit de stukken maakt het hof het volgende op. Klagers hebben op 12 april 2016 van de Belastingdienst/landelijk incassocentrum een kennisgeving van vervallen van uitstel van betaling ontvangen. Het openstaande bedrag en de openstaande kosten dienden binnen tien dagen na dagtekening van deze brief te worden betaald. Op 23 april 2016 hebben klagers om advies gevraagd om een dwangbevel te vermijden. Op 4 mei 2016 heeft verweerder om uitstel van betaling verzocht voor het totale bedrag van de aan klager opgelegde aanslagen, totdat op “bijgaand bezwaarschrift” is beslist. Het “bijgaande” bezwaarschrift zit niet bij de stukken. Op 5 mei 2016 hebben klagers verweerder gevraagd of het verkrijgen van uitstel van betaling was gelukt. Op 9 mei 2016 heeft verweerder kopieën van brieven die hij aan de belastingdienst heeft gestuurd aan klagers gezonden met de mededeling dat daarop nog niet is beslist en dat ook daar geldt “vooralsnog niet overgaan tot betalen”.

5.25 Volgens verweerder was zijn advies van 9 mei 2016 niet onjuist of onvolledig Doordat verweerder, naar het hof begrijpt, bezwaar had gemaakt tegen het uitbrengen van dwangbevelen zonder dat de Belastingdienst klagers daaraan voorafgaand had aangemaand, had de belastingdienst daar eerst op moeten beslissen en hoefden klagers niet tot betaling over te gaan omdat verweerder het volste vertrouwen had dat de bezwaren gegrond zouden worden verklaard. Zover is het evenwel niet gekomen omdat klagers met de Belastingdienst een regeling hebben getroffen.

5.26 Het hof kan verweerder hierin niet volgen. Ten eerste kan het hof door het ontbreken van het bezwaarschrift niet vaststellen waartegen op 4 mei 2016 bezwaar is gemaakt. Het hof gaat ervan uit dat er bezwaar is gemaakt tegen het vervallen van het uitstel van betaling (zie onder 1.38 van de appelmemorie van verweerder). Het hof heeft geen aanwijzingen in het dossier gevonden dat er toentertijd al bezwaar is gemaakt tegen de uitgevaardigde dwangbevelen. Immers gesteld noch gebleken is dat er voor 4 mei 2016 dwangbevelen zijn uitgevaardigd. Daarbij wijst het hof erop dat verweerder in de brief van 4 mei 2016 om uitstel van betaling verzoekt totdat op het bezwaarschrift is beslist. Nu vaststaat dat op 9 mei 2016 daarop nog niet was beslist, had verweerder klagers niet zonder voorbehoud mogen adviseren vooralsnog niet betalen. Er was immers nog geen uitstel. Het hof is met de raad van oordeel dat verweerder klagers bij die stand van zaken erop had dienen te wijzen dat de invordering bij niet betaling doorgang zou (kunnen) vinden en dat aan de uiteindelijke verschuldigdheid van de bijkomende kosten nog slechts coulance van de belastingdienst af kon doen of dat tegen een dwangbevel nog verzet kon worden ingesteld. Het advies van 9 mei 2016 voldeed dan ook niet aan de zorgvuldigheidseisen die van een redelijk bekwame en redelijke handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dat de verschuldigde dwangbevelkosten uiteindelijk onderdeel zijn geworden van een met de belastingdienst getroffen regeling maakt het voorgaande niet anders.

5.27 De grief tegen dit klachtonderdeel faalt.

Slotsom

5.28 De grieven van zowel klagers als verweerder falen. De beslissing van de raad zal ten aanzien van de klachtonderdelen die in het hoger beroep aan de orde zijn worden bekrachtigd.

Maatregel

5.29 De gegrond verklaarde klachtonderdelen brengen mee dat verweerder niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Verweerder heeft belangrijke informatie over proceskosten niet gegeven, hij heeft belangrijke informatie niet schriftelijk vastgelegd en hij heeft een onjuist en onvolledig advies gegeven. Deze gedragingen zijn laakbaar, raken de kernwaarde deskundigheid en hebben plaatsgevonden tot mei 2016. Verweerder heeft een fors tuchtrechtelijk verleden. Bij de beoordeling van een op te leggen maatregel zal het hof geen rekening houden met zijn tuchtrechtelijk veroordelingen die zien op de periode daarna. Dat neemt echter niet weg dat verweerder reeds tot 2016 al eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld voor soortgelijke verwijten als in deze zaak, te weten het niet schriftelijk vastleggen van belangrijke communicatie en procesafspraken. Verweerder heeft tot 2016 al verschillende (voorwaardelijke) schorsingen opgelegd gekregen. Het hof stelt vast dat verweerder hardleers is en toentertijd geen verbeteringen heeft laten zien. In zijn laatste woord geeft verweerder aan dat hij inmiddels een coach heeft om zijn gedrag te verbeteren. Daarmee mede rekening houdend komt het hof tot een schorsing van 24 weken waarvan 12 voorwaardelijk. Ten aanzien van de opgelegde maatregel zal het hof de beslissing van de raad dan ook vernietigen.

5.30 Dat zal het hof ook doen ten aanzien van proceskosten voor zover de raad heeft bepaald dat verweerder € 750,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten en € 500,- aan de Staat dient te voldoen. Nu het in deze zaak gaat om een klacht die voor 1 januari 2018 is ingediend (namelijk op 30 november 2017 dient verweerder een bedrag van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten te voldoen in verband met de proceskosten.

5.31 Omdat het hof een beslissing bekrachtigt waarin een maatregel is opgelegd, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, zijnde € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten. Het betreft immers een klacht die voor 1 januari 2018 is ingediend.

5.32 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 2 december 2019, gewezen onder nummer 18-992/AL/MN, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor wat betreft de opgelegde maatregel en de veroordeling in de proceskosten voor zover die betrekking heeft op de aan de Staat en de Nederlandse Orde van Advocaten te betalen bedragen;

en doet opnieuw recht:

- legt aan verweerder de maatregel van schorsing op in de uitoefening van de praktijk voor de duur van 24 weken, waarvan 12 weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met ingang van de datum van deze beslissing;

- stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een gedraging als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet;

- bepaalt dat het voorwaardelijke gedeelte van de maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de Raad van Discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder  de voorwaarde niet heeft nageleefd;

- bepaalt dat het onvoorwaardelijk gedeelte van de schorsing in de uitoefening van de praktijk ingaat op 12 oktober 2020, met dien verstande dat:

    - deze schorsing pas ingaat na afloop van eerder onherroepelijk geworden schorsingen;

    -  verschillende op dezelfde dag onherroepelijk geworden schorsingen niet tegelijkertijd maar na elkaar worden tenuitvoergelegd, en dat;

    -  deze schorsing niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

- bekrachtigt de bestreden beslissing voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. M.L. Weerkamp, A.J. Louter, G.C. Endedijk en J.M. Atema leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van der Hoorn, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2020

griffier    voorzitter            

De beslissing is verzonden op 21 september 2020.