Uitspraakdatum

21-09-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2020:204

Zaaknummer

20-078/A/A

Inhoudsindicatie

Ongegronde klacht over de eigen advocaat. Anders dan klagers stellen is door de rechtbank niet als reden voor de inbewaringneming van klager genoemd dat klager niet of namens hem niet tijdig is gereageerd op sommaties van de curator. Bovendien zijn vrijwel alle e-mails door de curator ook rechtstreeks aan klager gestuurd. Klager was dus op de hoogte van hetgeen de curator van hem verwachtte. Verweerder heeft klager erop gewezen gevolg te geven aan de sommaties van de curator. Dat verweerder de partner van klager heeft geadviseerd de laptop eerst kapot te maken voordat zij de laptop aan de curator zou geven hebben klagers niet onderbouwd.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 21 september 2020

in de zaak 20-078/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

over:

verweerder

gemachtigde mr. W.M. van Agt

advocaat te Amsterdam

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 20 februari 2019 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 31 januari 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2019-875913 van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 24 augustus 2020. Daarbij waren klager en verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde, aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 19.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Klager was – door middel van klaagster – aandeelhouder en bestuurder van Medisi B.V. (hierna: Medisi). Medisi is op 26 juli 2016 failliet verklaard, met aanstelling benoeming van mr. D tot curator.

2.3    Op 31 augustus 2016 heeft klager het kantoor van verweerder verzocht hem bij te staan in verband met een geschil dat hij had met de curator. Volgens een per e-mail gestuurde brief van de curator aan klager van 31 augustus 2016 maakte de curator klager een aantal verwijten, waaronder: het frustreren van de afwikkeling van het faillissement, het verduisteren van vermogensbestanddelen van de boedel en het wissen van bedrijfsinformatie.

2.4    Bij e-mail van 31 augustus 2016 14:42 uur heeft een kantoorgenoot van verweerder, mr. K, de opdracht aan klager bevestigd en hem een concept van een reactie op de brief van de curator gestuurd, waarin wordt verzocht om een langere termijn om inhoudelijk op zijn brief te reageren.

2.5    Bij e-mail van 31 augustus 2016 15:00 uur heeft klager de opdracht aan mr. K bevestigd en ingestemd met verzending van de brief aan de curator. Dat is vervolgens ook  diezelfde dag gebeurd.

2.6    De curator heeft mr. K hierop bij e-mail van 31 augustus 2016 16:41 uur onder meer geschreven:

“Ik neem aan dat uw cliënt u heeft verteld dat hij gisteren hier op kantoor zou verschijnen om 16.00 uur maar deze afspraak om ca. 15.30 uur heeft afgebeld. (…)

[Klager] heeft gisteren aangegeven vandaag te zullen verschijnen en nog te zullen laten weten hoe laat – in principe zou dat na 17.00 uur vandaag zijn. Wij hebben niet van hem vernomen.

U veronderstelt dat ik de aangekondigde maatregelen achterwege zal laten totdat u begin volgende week op mijn brief hebt gereageerd. Die veronderstelling is onjuist. Ik heb u net telefonisch uitgebreid bijgepraat waarom niet (…)

Ik hoor van u wanneer uw cliënt hier morgen op kantoor is.”

2.7    Mr. K heeft voornoemde e-mail van de curator 5 minuten na ontvangst daarvan aan klager doorgestuurd. Klager is op 1 september 2016 niet verschenen op het kantoor van de curator.

2.8    Bij e-mail van 6 september 2016 10:55 uur heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“Verder heb ik je uitgelegd dat de curator jou ernstige verwijten maakt (frustreren afwikkeling, verduistering, wissen van bestanden etc.). Ik zou dit heel serieus nemen. Om deze reden wil ik je adviseren om alle verwijten van de curator gemotiveerd en uitgebreid te weerleggen. Zoals besproken wil ik voorstellen dat jij hiervoor een eerste aanzet maakt. Ik wil je vragen om puntsgewijs uiteen te zetten waarom de curator het fout heeft en hoe het wél zit. Aan de hand van jouw input, kan ik (of [mr. K]) vervolgens een reactie aan de curator opstellen.”

2.9    Klager heeft verweerder hierop bij e-mail van 6 september 2016 13:01 uur geschreven dat hij wat issues heeft in de privésfeer waardoor hij nog geen input heeft kunnen geven.

2.10    Bij e-mail van 6 september 2016 14:28 uur heeft mr. K klager onder meer geschreven:

“Onderstaande brief heb ik ontvangen van de curator. Hierin wordt nader ingegaan op de klachten die hij heeft. Ik heb van [verweerder] begrepen dat jullie contact hebben gehad over het pareren van deze klachten. In het kader van het inhoudelijke verweer heb ik ook begrepen dat je tijd nodig hebt om een en ander uit te zoeken. Het is aan te bevelen om toch zo snel mogelijk een inhoudelijk verweer aan de curator te versturen.

Over het opstellen van het inhoudelijk verweer en onze bijstand, meld ik je dat ik vanaf aanstaande donderdag t/m dinsdag 13 september 2016 afwezig ben vanwege verlof. Vanaf die woensdag kan ik mij weer richten op een verweer. Tot die tijd verzoek ik je te wensen tot [verweerder].”

2.11    Bij e-mail van 6 september 2016 16:57 uur heeft mr. K klager onder meer geschreven:

“Voor wat betreft het inhoudelijk verweer is vorige week de curator medegedeeld om deze week te reageren op de klachten. Dit verweer staat inhoudelijk nog niet en je gaf aan op zeer korte termijn nog niet in staat te zijn het verweer inhoudelijk rond te hebben. Zolang ik geen input heb, kan ik jou ook niet steunen in het verweer. We zullen de curator hierover moeten berichten. Betis sterk aan te bevelen om binnen een zo kort mogelijke termijn het verweer aan de curator te versturen.

Er ligt nu een uitnodiging van de curator voor om donderdag as. te verschijnen op zijn kantoor met het verzoek om hem alle toegang te geven, het beheer over te dragen en de verzochte inlichtingen te verschaffen in overeenstemming met het schriftelijke verzoek van 31 augustus 2016. Wat is jou idee hierover? Volledigheidshalve wijs ik op de wettelijke verplichting van de bestuurder om volledige medewerking te verlenen. Indien je hieraan geen uitvoering geeft (door bijv. donderdag niet te verschijnen) dan sterkt dit de curator in zijn standpunt dat sprake is van onvoldoende medewerking. Dit kan dan ook in jouw nadeel werken.

Ik denk dat het van belang is om deze situatie goed voor ogen te hebben en na te denken over de wijze waarop medewerking wordt verleend.”

2.12    Op 6 september 2016 om 18:08 uur en 7 september 2016 om 11:44 uur en 14:19 uur heeft klager per e-mail een grote hoeveelheid informatie aan mr. K en verweerder aangeleverd. Bij e-mail van 7 september 2016 12:01 uur heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“[Mr. K] gaat hier vandaag mee aan de slag en ik zal dit de komende dagen – in verband met zijn korte vakantie – verder oppakken.”

2.13    Bij e-mail van 7 september 2016 13:17 uur heeft de curator klager en mr. K onder meer geschreven:

“Gisteren is bijgaande brief aan [mr. K] gezonden, die wij gisteren tevens aan [klager] hebben verstuurd.

In deze brief wordt [klager] – voor een laatste maal – gevraagd zich op mijn kantoor te vervoegen (…)

Ik verwacht vóór vanmiddag 18:00 uur (…) de bevestiging dat hij morgen hier op kantoor aanwezig is.”

2.14    Klager is op 8 september 2016 wederom niet verschenen op het kantoor van de curator. Op 9 september 2016 is de curator – vergezeld van de politie en een deurwaarder – na een daartoe op 8 september 2016 verkregen machtiging van de rechtbank – binnengetreden in de woning van klager. Bij beschikking van eveneens 8 september 2016 heeft de rechtbank de inbewaringstelling van klager voor 30 dagen bevolen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen:

“Sinds het uitspreken van het faillissement tot op heden heeft [klager] onvoldoende medewerking verleend aan de curator. De curator heeft vastgesteld dat [klager] de boedel schade toebrengt. Gebleken is dat [klager] de administratie in de vorm van e-mails van de dienstdoende apotheek ontoegankelijk heet gemaakt door deze e-mailaccount te blokkeren en hierna deze e-mailaccounts en alle daarin toegankelijke e-mails heeft verwijderd. Daarnaast heeft [klager] de website van gefailleerde (inclusief webshop) na datum faillissement offline gehaald en het internetverkeer heeft omgeleid zodat de website ook niet zondermeer terug online kan worden gebracht. Voorts zijn twee computers op afstand gewist, zijn na datum faillissement ruim 300 patiënten van de apotheek onbevoegd en zonder toestemming overgeschreven naar apotheek (…) Tot slot voldoet [klager] niet aan zijn informatieverplichting en houdt hij back-ups van de digitale omgeving van de apotheek en beheeraccounts/achtwoorden achter. De curator heeft [klager] meerdere malen in de gelegenheid gesteld om aan zijn informatieverplichting te voldoen. [Klager] heeft hier geen gehoor aan gegeven.

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat [klager] opzettelijk en of zonder geldige reden niet nakomt de hem in artikel 105, lid 1 van de Faillissementswet opgelegde verplichtingen.”

2.15    Op 9 september 2016 heeft verweerder namens klagers een brief gestuurd aan de curator.

2.16    Bij e-mail van 10 september 2016 heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“Onderstaand bericht ontving ik vandaag van de curator. Mede naar aanleiding van de inhoud van dit bericht van de curator heb ik moeten vaststellen dat er een situatie is ontstaan waardoor het niet langer mogelijk is dat ik in deze kwestie voor jou (en jouw vennootschap) als advocaat optreed. Ik zal dit nader toelichten.

Een vertrouwensrelatie tussen cliënt en advocaat is essentieel. Daarnaast is vereist dat ik als advocaat onafhankelijk kan opereren in een dossier. Doordat jij – in strijd met de waarheid – verklaard hebt dat de betreffende laptop voorafgaand aan de binnentreding aan mij is afgegeven en dat gisteren ook tijdens het faillissementsverhoor ten overstaan van de rechter-commissaris hebt bevestigd, is mijn positie in deze kwestie onderdeel geworden van de discussie tussen jou en de curator. Dit is uiterst onwenselijk. Hierdoor kan ik je niet meer onafhankelijk terzijde staan en bovendien is daarmee de vertrouwensrelatie – die essentieel is voor een relatie tussen advocaat en cliënt – ernstig beschadigd. Om deze reden heb ik de moeilijke beslissing genomen om mijn werkzaamheden in deze kwestie per direct neer te leggen en mij als jouw advocaat (en die van jouw vennootschappen) te onttrekken.”

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

a)    Verweerder heeft niet tijdig gereageerd op sommaties van de curator met als gevolg dat klager is gegijzeld en in bewaring is gesteld.

b)    Verweerder heeft de partner van klager geadviseerd de laptop eerst kapot te maken of om te ruilen voor een andere voordat zij de laptop aan de curator zou geven.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5    BEOORDELING

5.1    Nadat daarover door klager vragen zijn beantwoord op de zitting merkt de raad op dat ook klaagster ontvankelijk is in haar klacht nu klaagster ook de cliënte van verweerder was en klagers hebben aangevoerd dat ook klaagster schade heeft geleden en dus in haar belangen is geschaad door het handelen en nalaten van verweerder.

5.2    De raad stelt bij de behandeling van de klacht voorop dat bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt rekening moet worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt.

Klachtonderdeel a)

5.3    Klager verwijt verweerder in dit klachtonderdeel dat hij niet tijdig heeft gereageerd op sommaties van de curator met als gevolg dat klager is gegijzeld en in bewaring is gesteld.

5.4    De raad overweegt als volgt. Uit de beschikking van de rechtbank van 8 september 2016 (zie 2.14) volgt dat de bewaring van klager – als indirect bestuurder van Medisi – is bevolen omdat hij (volgens de rechtbank in deze beschikking) de administratie in de vorm van e-mails ontoegankelijk heeft gemaakt door e-mailaccounts te blokkeren en hierna deze e-mailaccounts en alle daarin toegankelijke e-mails te verwijderen, hij de website van Medisi na datum faillissement offline heeft gehaald en het internetverkeer heeft omgeleid zodat de website ook niet zondermeer terug online kan worden gebracht, op afstand twee computers zijn gewist, na datum faillissement ruim 300 patiënten onbevoegd en zonder toestemming zijn overgeschreven naar een andere apotheek, hij niet aan zijn informatieplicht voldoet en hij back-ups van de digitale omgeving van de apotheek en beheersaccounts/wachtwoorden achterhoudt. Anders dan klagers stellen is door de rechtbank niet als reden voor de bewaring genoemd dat klager niet of namens hem niet tijdig is  gereageerd op sommaties van de curator. Bovendien volgt uit het klachtdossier dat alle e-mails van de curator aan verweerder en mr. K ook in CC rechtstreeks aan klager zijn gestuurd, met uitzondering van de e-mail van 31 augustus 2016 die mr. K vijf minuten na ontvangst daarvan aan klager heeft doorgestuurd. Klager was dus op de hoogte van hetgeen de curator van hem verlangde, met name dat hij op het kantoor van de curator zou verschijnen. Verweerder en mr. K hebben klager er in verschillende e-mails op gewezen de verwijten van de curator serieus te nemen, zo snel mogelijk met een inhoudelijk verweer te komen en hem voorts gewezen op zijn wettelijke verplichting om volledige medewerking te verlenen aan de curator. Verder hebben verweerder en mr. K klager erop gewezen dat als hij aan bijvoorbeeld het verzoek van de curator om op zijn kantoor te verschijnen geen uitvoering geeft, dit de curator sterkt in zijn standpunt dat sprake is van onvoldoende medewerking. Desondanks is klager niet verschenen op het kantoor van de curator en heeft hij pas op 6 en 7 september 2016 informatie aan verweerder en mr. K verstrekt ten behoeve van een inhoudelijke reactie op de brief van de curator. Daartoe is het overigens niet gekomen omdat klager op 9 september 2016 in bewaring is gesteld.

5.5    Gelet op al het voorgaande is klachtonderdeel a) ongegrond.

Klachtonderdeel b)

5.6    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat verweerder de partner van klager heeft geadviseerd de laptop eerst kapot te maken of om te ruilen voor een andere voordat zij de laptop aan de curator zou geven. Verweerder heeft dit uitdrukkelijk betwist. Hiertegenover heeft klager dit klachtonderdeel niet onderbouwd. Derhalve is niet vast komen te staan dat verweerder de partner van klager heeft geadviseerd de laptop kapot te maken. Ook klachtonderdeel b) is ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht in beide onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. P.M. Wamsteker, voorzitter, mrs. E.M.J. van Nieuwenhuizen en H.B. de Regt, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 september 2020.

Griffier    Voorzitter

Verzonden op 21 september 2020

mededelingen van de griffier ter informatie:

Verzending

Deze beslissing is in afschrift gelijktijdig verzonden.