Uitspraakdatum

07-09-2020

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2020:189

Zaaknummer

200075

Inhoudsindicatie

Klacht van vereffenaar nalatenschap tegen advocaat van een erfgenaam. De verweten gedragingen hebben plaatsgevonden voordat klager als vereffenaar is aangesteld en dus zijn voorganger nog als vereffenaar optrad. Klager is niet-ontvankelijk in zijn klacht, omdat hij heeft geklaagd na het verstrijken van de klachttermijn in 46g Advocatenwet. De klachttermijn is gestart toen zijn voorganger als de (voormalig) vereffenaar kennis kon nemen van de handelingen van verweerder. Gesteld noch gebleken is dat de (voormalig) vereffenaar pas na het verstrijken van de termijn kennis heeft kunnen nemen van de verweten handelingen of dat hij nadien pas bekend kon zijn geworden met de gevolgen van het handelen. Klager is niet-ontvankelijk in zijn klacht.

Uitspraak

BESLISSING   

van 7 september 2020

in de zaak 200075

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1    DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

Het hof verwijst naar de beslissing van 10 februari 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (zaaknummer: 19-677/DH/RO). Deze beslissing is op diezelfde dag aan partijen toegezonden. In deze beslissing is de klacht van klager gegrond verklaard in alle onderdelen. Aan verweerder is (in samenhang met het eveneens gegrond verklaarde bezwaar van de deken van Rotterdam inzake hetzelfde feitencomplex) de maatregel van schrapping opgelegd. Verder is verweerder veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager, van de reiskosten van € 50,- aan klager en van de proceskosten van € 500,- aan de Staat en € 750,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.  

De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSGR:2020:39.

2    DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1    Het beroepschrift van verweerder tegen deze beslissing is op 10 maart 2020 ontvangen door de griffie van het hof.

2.2    Verder bevat het dossier van het hof:

-    de stukken van de raad;

-    het verweerschrift d.d. 6 april 2020 van klager met bijlagen;

-    een mailbericht van de griffie van het hof van 15 april 2020 waarin verweerder wordt medegedeeld dat zijn verzoek om bepaalde getuigen op te roepen ter zitting zal worden behandeld;

-    een mailbericht van verweerder van 23 april 2020 waarin hij verzoekt om extra spreektijd;

-    een mailbericht van verweerder van 3 juli 2020 met meerdere bijlagen.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 13 juli 2020. Daar zijn klager en verweerder verschenen. Partijen hebben gepleit aan de hand van aantekeningen, waarvan zij een kopie aan het hof hebben verstrekt. Genoemd mailbericht van 3 juli 2020 met bijlagen is met toestemming van klager aan het dossier toegevoegd.

2.4    De zaak is gelijktijdig behandeld met een dekenbezwaar dat betrekking heeft op dezelfde verweten gedragingen, en waarop het hof heden afzonderlijk uitspraak doet.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

3.2    In 2012 is overleden [naam erflater]. Enig erfgename is zijn minderjarige dochter [naam erfgename], haar moeder treedt op als haar wettelijk vertegenwoordiger. Als vereffenaar is aangesteld [naam oud-vereffenaar] die in 2018 is opgevolgd door klager.

Verweerder heeft bijstand verleend aan de moeder (en daarmee de erfgename).  Gelijktijdig handelde verweerder in het kader van de door de oud-vereffenaar aan hem verleende volmachten strekkende tot verkoop van een woning en een auto. Dit heeft geleid tot een ernstige belangenverstrengeling, waardoor de crediteuren van de nalatenschap alsmede de erfgename ernstige (financiële) schade hebben geleden.

3.3    Meer specifiek verwijt klager verweerder (in de kern genomen) dat de woning voor een veel te laag bedrag is verkocht, en dat de auto te laat en voor een te laag bedrag is verkocht. Voorts verwijt klager dat verweerder cliënte (als wettelijk vertegenwoordiger van erfgename in 2014 een vaststellingsovereenkomst heeft laten ondertekenen waarvan zij de inhoud en strekking niet kende, waardoor hij zijn zorgplicht ten opzichte van de erfgename heeft veronachtzaamd. Tenslotte verwijt klager verweerder dat hij in 2014 declaraties aan zowel cliënte als de oud-vereffenaar heeft toegezonden die voor een belangrijk deel zien op dezelfde werkzaamheden.

4    FEITEN

Het hof stelt in beroep de volgende feiten vast.

4.1    Op  26 mei 2012 is [naam erflater] (hierna: erflater) overleden. Enig erfgename van erflater is zijn minderjarige dochter [naam erfgename] (hierna: erfgename), geboren op 30 juni 2003 in [plaatsnaam] (Brazilië). De wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige is haar moeder [naam cliënte]  (hierna: cliënte). Ten tijde van het overlijden had erflater een affectieve relatie met [naam partner] (hierna: de partner). Zij woonden, zonder samenlevingscontract, samen in de woning van erflater (hierna: de woning). Erflater had geen testamentaire voorziening ten behoeve van de partner getroffen.

4.2    Bij beschikking van de rechtbank van 13 september 2012 is [naam oud-vereffenaar] benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van erflater (hierna: de oud-vereffenaar). Tot de nalatenschap van erflater behoren onder meer de woning en een auto (hierna: de auto).

4.3    Bij beschikking van de rechtbank van 19 december 2018 is de oud-vereffenaar ontslagen als vereffenaar en is klager benoemd tot (opvolgend) vereffenaar van de nalatenschap van erflater.

Woning

4.4    Bij brief van 18 oktober 2012 heeft de oud-vereffenaar aan de advocaat van de partner bericht dat de partner mag proberen de woning namens de vereffenaar te verkopen dan wel dat zij de woning zelf mag (proberen te) kopen (met het recht van eerste koop).

4.5    Op 13 mei 2013 heeft cliënte zich tot verweerder gewend voor bijstand vanwege een geschil met de partner over de woning. Verweerder heeft op 28 mei 2013 aan cliënte een opdrachtbevestiging gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Op maandag 13 mei 2013 bent u bij mij op kantoor geweest en hebt u mij verzocht om u als wettelijk vertegenwoordiger van uw dochter [de minderjarige] bij te staan bij de afwikkeling van uw geschil met [de partner] (…) terzake de vereffening van de nalatenschap van de erflater (…). Met u heb ik afgesproken dat wij ons zullen richten op een juiste vereffening van de nalatenschap”.

4.6    Op 6 juni 2013 heeft de oud-vereffenaar aan verweerder een volmacht verleend om hem te vertegenwoordigen in een procedure tegen de partner ter ontruiming van de woning. Bij brief van 7 augustus 2013 heeft de bank de financiering van de woning opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Bij brief van 8 januari 2014 verzoekt de oud-vereffenaar de bank als hypotheekhouder om tot executoriale veiling over te gaan, teneinde de ontruiming van de woning te bewerkstelligen. In reactie daarop heeft de bank aan de oud-vereffenaar bericht dat met ingang van 10 februari 2014 een veilingprocedure in werking wordt gesteld. Op 11 februari 2014 heeft de oud-vereffenaar de bank verzocht om de veilingprocedure stop te zetten omdat inmiddels overeenstemming is bereikt met de partner dat zij zal meewerken aan onderhandse verkoop en daarbij de woning op eerste verzoek zal verlaten.

4.7    Op 12 februari 2014 heeft de oud-vereffenaar aan verweerder en cliënte volmacht verleend om de woning namens hem te verkopen en te leveren tegen de verkoopprijs die hun goeddunkt.

4.8    Op 3 maart 2014 heeft de bank aan de oud-vereffenaar bericht dat een kantoorgenoot van verweerder, [naam kantoorgenoot] (hierna: de kantoorgenoot), op 18 februari 2014 heeft gemeld dat er een koper is gevonden die bereid is € 300.000,- te betalen voor de woning. Op 4 maart 2014 heeft de oud-vereffenaar aan de advocaat van de partner (onder meer) gemeld:

“Ik heb [verweerder] en [cliënte] op hun verzoek volmacht verleend om [de woning] tegen de hun goeddunkende verkoopprijs te verkopen. (…) Het feit dat de gevolmachtigden kunnen verkopen tegen de hun goeddunkende verkoopprijs betekent uiteraard dat als die prijs te laag zou zijn de schade voor rekening van de gevolmachtigde/de erfgename komt, omdat die op die manier “eigen schade” veroorzaakt. (…) Ik kan niet beoordelen of de thans bedongen verkoopprijs de juiste is.”

4.9    Op 14 april 2014 heeft cliënte (als wettelijk vertegenwoordiger van haar dochter, de erfgename) een verklaring ondertekend dat zij akkoord gaat met de onderhandse verkoop van de woning door verweerder tegen een verkoopprijs van € 300.000,-. Op 24 april 2014 heeft verweerder, handelend als gevolmachtigde van de oud-vereffenaar (in zijn hoedanigheid van vereffenaar inzake de nalatenschap van erflater) de woning voor € 300.000,- verkocht. Op 30 mei 2014 heeft de levering plaatsgevonden. In een op 5 mei 2014 opgesteld taxatierapport (in opdracht van de bank) wordt geconcludeerd tot een waarde van de woning per 1 mei 2014 van € 590.000,- en tot een vermoedelijke verkoopopbrengst tussen € 550.000,- en € 580.000,- bij onderhandse verkoop onder beperking van de termijn van verkoop tot drie maanden.

4.10    In de beschikking van 19 december 2018 waarbij de rechtbank klager als opvolgend vereffenaar heeft benoemd, wordt overwogen:

“Vaststaat dat [de oud-vereffenaar] erin heeft bewilligd dat [verweerder] en [cliënte] de in de nalatenschap vallende boerderijwoning hebben verkocht voor een bedrag van € 300.000,- en dat relatief korte tijd later die woning opnieuw is verkocht en wel voor een bedrag van € 630.000,-. Tijdens de mondelinge behandeling daarnaar gevraagd heeft [de oud-vereffenaar] erkend dat hij in feite aan [verweerder] en [de cliënte] carte blanche had gegeven en heeft hij geen verklaring kunnen geven voor het grote verschil van € 330.000,-.”

Auto

4.11    Begin juli 2013 heeft verweerder in opdracht van de oud-vereffenaar conservatoir beslag gelegd op de auto onder de partner, na daartoe op 2 juli 2013 verkregen verlof. Op 16 juli 2013 heeft de oud-vereffenaar aan verweerder volmacht verleend om de auto op te halen, te stallen, en te (doen) verkopen en de opbrengst over maken naar de oud-vereffenaar. Uit een uitdraai van de Rijksdienst voor Wegverkeer van 17 september 2014 blijkt dat de auto sinds 16 november 2013 op naam staat van de echtgenote van verweerder. Op 4 mei 2015 heeft de oud-vereffenaar aan de kantoorgenoot gemaild dat hij een mogelijke gegadigde heeft voor de auto. Daags daarna heeft de kantoorgenoot de auto aan deze gegadigde ter verkoop aangeboden voor een bedrag van € 6.000,-. Op 7 mei 2015 heeft de kantoorgenoot namens verweerder aan de oud-vereffenaar (onder meer) gemaild:

“lk heb overleg gehad met [verweerder]. Wij zien de ernst van de beschuldigingen. Het voertuig is beheerd door de Stichting Beheer Derdengelden [naam kantoor verweerder]. (…) Het voertuig heeft in 7 weken tijd amper 100 km gereden zoals bij herhaling is gemeld. Wij willen vooraf en achteraf problemen voorkomen. Wij hopen dat u met ons inziet dat een koper wellicht een belang heeft in het kader van de prijsvorming en dat ook na verkoop (en na levering) allerlei beweringen kunnen worden gedaan. Gelet op voorgaande wensen ondergetekenden vooraleerst een verklaring van u te ontvangen dat ondergetekenden van de beheersdaden worden gekweten. De koop blijkt thans, gelet op voorgaande, verre van eenvoudig gerealiseerd te (kunnen) worden.”

4.12    Op 8 mei 2015 is de auto verkocht voor € 6.000,-.

Vaststellingsovereenkomst

4.13    Op 11 augustus 2014 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen cliënte, verweerder, de kantoorgenoot en de oud-vereffenaar. De vaststellingsovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, in:

“In aanmerking nemende:  (…)

dat enerzijds [verweerder] en [de kantoorgenoot] namens [erfgename] en anderzijds [de oud-vereffenaar] over en weer klachten hebben geuit over hun respectievelijke beroepsmatig handelen;

dat de door [de oud-vereffenaar] namens de nalatenschap ontvangen gelden onder meer behelzen de geldelijke opbrengst van de verkoop van [de woning] (…);

dat partijen thans onder volledige wederzijdse vrijwaring en kwijting dit dispuut willen beëindigen (…);

verklaren te zijn overeengekomen:

[cliënte] alsmede [verweerder] en [de kantoorgenoot] doen afstand van tuchtrechtelijke klachten en civiele aanspraken jegens [de oud-vereffenaar] vanwege enig handelen c.q. nalaten in verband met de vereffening van de nalatenschap. Een en ander onder het voorbehoud dat de sub 3 geformuleerde afspraken door [de oud-vereffenaar] worden nagekomen alsmede dat algehele vereffening en executele van de nalatenschap uitsluitend in schriftelijk overleg met [verweerder] en/of [de kantoorgenoot] geschiedt waarbij [cliënte] het recht heeft elke vordering jegens de nalatenschap ófwel te erkennen ófwel (zowel buiten als in rechte) te betwisten. Waarbij in het laatstgenoemde geval de nalatenschap op kosten van de nalatenschap zal worden vertegenwoordigd door [verweerder] en/of [de kantoorgenoot]”

Declaraties

4.14    Op 10 februari 2014 heeft verweerder een declaratie aan cliënte toegezonden voor de periode van 28 mei 2013 tot en met 7 februari 2014 ter hoogte van € 92.454,-. Op deze declaratie staat als factuurnummer [factuurnummer] vermeld.

4.15    Op 11 augustus 2014 heeft verweerder aan de nalatenschap van erflater een declaratie toegezonden voor de periode van 26 juni 2013 tot en met 8 juli 2014 ter hoogte van € 42.069,-. Op deze declaratie staat eveneens als factuurnummer [factuurnummer] vermeld. 

Klacht

4.16    Bij mailbericht van 8 april 2019 heeft klager (in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van erflater) bij de deken een klacht ingediend tegen verweerder.

5    BEOORDELING

Beoordeling raad

5.1    De raad heeft allereerst klager ontvankelijk verklaard in zijn klacht omdat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet. Klager is pas door zijn aanstelling op 19 december 2018 als opvolgend vereffenaar bekend geworden met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de klacht. De omstandigheid dat cliënte eerder bekend was met de feiten en omstandigheden en een klacht kon (laten) indienen doet niet ter zake jegens klager die optreedt namens de erfgename.

5.2    De raad heeft vervolgens de klacht in alle onderdelen gegrond verklaard. Verweerder is opgetreden voor cliënte om toe te zien op een juiste vereffening van de nalatenschap, maar daarnaast heeft verweerder ook werkzaamheden verricht voor de oud-vereffenaar. Zo heeft verweerder de woning verkocht zonder deugdelijk advies over de waarde, de auto te laat en voor een te laag bedrag verkocht, heeft hij cliënte een vaststellingsovereenkomst laten tekenen terwijl ze de inhoud en strekking niet begreep, en heeft verweerder voor dezelfde werkzaamheden dubbel gefactureerd. De raad heeft de maatregel van schrapping opgelegd.

Grieven in beroep

5.3    Verweerder is in beroep gekomen en heeft primair betwist de ontvankelijkheid van klager in zijn klacht. Subsidiair heeft hij de klacht op inhoudelijke gronden betwist.

Beoordeling in beroep

5.4    Een klacht is niet-ontvankelijk indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft (art. 46g, eerste lid, Advocatenwet). Als de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden, blijft een niet-ontvankelijkverklaring achterwege en verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs bekend zijn geworden (art. 46g, tweede lid, Advocatenwet).

5.5    Klager heeft in zijn hoedanigheid van (opvolgend) vereffenaar van de nalatenschap van erflater de klacht ingediend. Zijn voorganger was als zodanig werkzaam van 13 september 2012 tot 19 december 2018. Per 19 december 2018 is de oud-vereffenaar ontslagen en is klager benoemd tot (opvolgend) vereffenaar. De klacht is ingediend op 8 april 2019. Klager verwijst daarbij naar genoemde belangenverstrengeling, verkopen van woning en auto, vaststellingsovereenkomst en beide declaraties.

5.6    Het hof merkt ten aanzien van het tijdstip van de verschillende, verweerder verweten handelingen het volgende op:

–    De gestelde belangenverstrengeling is opgetreden als de oud-vereffenaar op 6 juni 2013 aan verweerder een volmacht verleent (om hem te vertegenwoordigen in een procedure ter ontruiming van de woning) nadat daarvóór op 13 mei 2013 verweerder de opdracht bevestigde die hij van cliënte heeft ontvangen om de erfgename bij te staan bij de afwikkeling van een geschil met de partner ter zake de vereffening van de nalatenschap van de erflater.

-    Bij brief van 26 maart 2014 heeft de oud-vereffenaar bij de deken een klacht ingediend tegen verweerder. De klacht ziet op het optreden van verweerder als advocaat van zowel de erfgename als van de oud-vereffenaar hetgeen heeft geleid tot een belangenconflict. De klacht ziet verder op beschuldigingen van valsheid in geschrift en overige grievende uitlatingen.

-    De woning is op 14 april 2014 verkocht door verweerder voor een bedrag van € 300.000,- en geleverd op 30 mei 2014. Op 4 maart 2014 maakt de oud-vereffenaar aan de advocaat van de partner melding van dit bod. In een op 5 mei 2014 opgesteld taxatierapport (van de bank) wordt geconcludeerd tot een waarde van de woning per 1 mei 2014 van € 590.000,-.

-    De vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen op 11 augustus 2014, hierin wordt gememoreerd dat verweerder en de oud-vereffenaar ‘over en weer klachten hebben geuit over hun respectievelijke beroepsmatig handelen’. De oud-vereffenaar is medeondertekenaar van de overeenkomst.

-    De auto is in mei 2015 verkocht, op 7 mei 2015 heeft de oud-kantoorgenoot namens verweerder een mail gestuurd aan de oud-vereffenaar waaruit blijkt dat er onenigheid is ontstaan tussen verweerder en de oud-vereffenaar en over de wijze van verkoop en de verkoopopbrengst. In dat verband wordt gesproken over ‘de ernst van de beschuldigingen’.

-    De betwiste declaraties dateren van 10 februari 2014 en 11 augustus 2014.

5.7    Gelet op de datering van bovenomschreven klacht van de oud-vereffenaar en de werkzaamheden van verweerder, heeft de oud-vereffenaar hiervan kennis genomen (of in ieder geval kennis kunnen nemen) vóór 8 april 2016 zijnde drie jaar vóór de datum van het indienen van de klacht. Gesteld noch gebleken is dat de oud-vereffenaar pas later kennis heeft kunnen nemen van de gevolgen van dit handelen. Alsdan is klager in zijn hoedanigheid van opvolgend vereffenaar niet-ontvankelijk in zijn klacht.

5.8    De enkele omstandigheid dat klager pas vanaf 19 december 2018 de (opvolgend) vereffenaar is en (persoonlijk) eerst vanaf dat moment kennis heeft kunnen nemen van genoemde handelingen, maakt dat niet anders. Klager heeft als opvolgend vereffenaar de rechtsverhouding van de oud-vereffenaar tot diens (voormalige) advocaat, verweerder, overgenomen. Dat geldt ook voor de mogelijkheid om tegen verweerder een klacht in te dienen. De ratio van de klachttermijn is immers de bescherming van de rechtszekerheid van de advocaat. Die ratio laat geen ruimte voor de door klager bepleite hantering van de termijnen voor het indienen van een klacht, die erop neerkomt dat voor iedere opvolgende vereffenaar een nieuwe klachttermijn van drie (dan wel, ingevolge het tweede lid van artikel 46g Advocatenwet, één) jaar zou gaan gelden.

5.9    Bijzondere omstandigheden op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld (en de overschrijding van de klachttermijn verschoonbaar zou zijn, vgl. HvD 8 mei 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:78) zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

Slotsom

5.10    Gelet op het voorgaande verklaart het hof klager niet-ontvankelijk in zijn klacht. Alsdan behoeft de klacht verder geen (inhoudelijke) behandeling.

Proceskosten

5.11    Omdat het hof de beslissing vernietigt en klager niet-ontvankelijk verklaart in zijn klacht, ziet het hof geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- vernietigt de beslissing van 10 februari 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummer 19-677/DH/RO,

en doet opnieuw recht:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.

Aldus gewezen door mr. A.M. van Amsterdam, voorzitter, mrs. C.A.M.J. Raymakers, M.L. Weerkamp, J.M. Atema en A.P. Wessels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2020.

griffier    voorzitter            

De beslissing is verzonden op 7 september 2020.