Uitspraakdatum

07-09-2020

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2020:183

Zaaknummer

200113

Inhoudsindicatie

Klacht over advocaat van de wederpartij. Verweerder heeft een door klagers opgeroepen getuige (de voormalig advocaat van zijn cliënt) de werkdag voor het getuigenverhoor benaderd en geadviseerd dat die zich in het kader van zijn geheimhoudingsplicht moest laten adviseren over het verschoningsrecht. Toen de getuige reageerde daarvoor geen tijd meer te hebben, gaf verweerder de getuige in overweging zich ziek te melden. Het hof oordeelt dat verweerder daarmee gepoogd heeft een getuige te beïnvloeden (gedragsregel 22) en niet heeft gehandeld zoals dat een redelijk handelend en bekwaam advocaat betaamt. Dat de getuige een ervaren advocaat was en een bekende van verweerder doet niet ter zake: de enkele poging tot beïnvloeding is laakbaar. Klacht gegrond. Berisping.  

Uitspraak

BESLISSING   

van 7 september 2020

in de zaak 200113

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager sub 1

klager sub 2

klager sub 3

hierna tezamen: klagers

1    DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

Het hof verwijst naar de beslissing van 14 april 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (zaaknummer: 19-796/DH/RO). Deze beslissing is op 14 april 2020 aan partijen toegezonden. In deze beslissing zijn klagers niet-ontvankelijk verklaard in klachtonderdeel d en zijn van de klacht van klagers de onderdelen a en b ongegrond en onderdeel c gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Verder is verweerder veroordeeld in de betaling van het griffierecht en de proceskosten. De proceskosten van de raad bedragen € 1.250,-.  

De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSGR:2020:82.

2    DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1    Het beroepschrift van verweerder tegen deze beslissing is op 4 mei 2020 ontvangen door de griffie van het hof. Verder bevat het dossier van het hof de stukken van de raad.

2.2    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 13 juli 2020. Daar zijn verweerder met zijn gemachtigde mr. J.W. Bruidegom, advocaat te Rotterdam, en klager sub 1 verschenen. De gemachtigde van verweerder heeft gepleit aan de hand van aantekeningen, waarvan een kopie aan het hof is verstrekt.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder in het bijzonder het volgende.

a) (…)

b) (…)

c) Verweerder heeft geprobeerd de door klagers opgegeven getuigen te beïnvloeden;

d) (…)

4    FEITEN

Voor zover in beroep van belang, stelt het hof de volgende feiten vast.

4.1    Klagers zijn sinds juni 2016 met [naam bedrijf] (verder: RST) verwikkeld in civiele procedures over een fraudekwestie. Klagers worden in deze procedures bijgestaan door [naam advocaat van klagers] (verder: de advocaat van klagers). RST wordt bijgestaan door verweerder.

4.2    Bij vonnis van 24 januari 2018 heeft de rechtbank onder meer een bewijsopdracht aan klagers gegeven.

4.3    In het kader van de bewijsopdracht aan klagers hebben diverse getuigenverhoren plaatsgevonden. Op 8 maart 2019 hebben klagers [naam getuige], voormalig advocaat van RST, (verder: de getuige) opgeroepen om als getuige te worden gehoord in de procedure tegen RST.

4.4    Bij faxbrief van 19 maart 2019 heeft de getuige onder meer aan de rechtbank bericht dat hij zich tijdens het getuigenverhoor zal beroepen op zijn verschoningsrecht. Voorts schrijft de getuige in die brief:

“Kennelijk had [de advocaat van drie ex-werknemers van RST die ook in de fraudezaak tegen RST hebben geprocedeerd] in een van die procedures ook gemeld dat zij voornemens was om mij als getuige te laten horen, want op 27.09.2016 zond [verweerder] mij een e-mail daarin o.a. de volgende tekst:

Ten slotte nog het volgende. In de arbeidszaak van [de bewuste drie ex-werknemers] tegen RST vindt in oktober a.s. de inhoudelijke behandeling plaats. Eerder vond een ‘regiezitting’ plaats. Bij die gelegenheid opperde de advocaat van voormeld drietal (…) dat zij u als getuige wil laten horen. Ik weet niet of [deze advocaat] daartoe in uw richting concrete stappen heeft ondernomen. Voor de volledigheid meld ik u dat RST niet instemt met een eventueel verhoor van u als getuige omtrent aspecten die onder uw beroepsgeheim vallen.”

4.5    Op vrijdag 22 maart 2019 heeft verweerder telefonisch contact opgenomen met de getuige.

4.6    Op maandag 25 maart 2019 is de getuige gehoord. Van zijn getuigenverklaring is een proces-verbaal opgemaakt, waaruit blijkt dat de getuige onder meer heeft verklaard:

“(…) Ik ben in december 2016 gedagvaard door RST in verband met deze zaak. Deze dagvaarding is uiteindelijk niet aangebracht. De periode na het ontdekken van de fraude is verre van vrolijk geweest. (…) Een voorbeeld is hetgeen er afgelopen vrijdag is gebeurd. Ook daarover heb ik overleg met het Deken gehad. Wat er is gebeurd vind ik niet in de haak. Ik merk dat het mij raakt. Ik heb 3 dagen slaap gemist. [Verweerder] heeft mij afgelopen vrijdag gebeld. Hij vertelde mij dat hij mij niet belde als advocaat van RST maar als bezorgd beroepsgenoot. Het gesprek is vervolgens gegaan over dit verhoor en mijn rol als getuige. (…) In het telefoongesprek is [verweerder] begonnen over mijn fax van 19 maart jl. aan de rechtbank. Hij vertelde mij dat mijn brief op twee punten niet goed zou zijn voor wat betreft mijn geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Die twee punten zouden twee aspecten hebben, te weten een tuchtrechtelijk aspect en een ander aspect dat veel gevaarlijker voor mij was. Dit aspect was het feit dat [de advocaat van klagers] ruimte zocht om mij te beschadigen. [Verweerder] vertelde mij dat hij twijfelde of ik na mijn brief nog een beroep zou hebben op mijn verschoningsrecht en adviseerde mij om niet te komen. [Verweerder] vertelde mij dat dit dossier een vuile oorlog is tussen RST en [klagers]. Zijn advies was om maar niet te gaan omdat [de advocaat van klagers] mij wilde beschadigen. [Verweerder] adviseerde mij naar mijn eigen rol te kijken en hulp in te schakelen van een advocaat. [Verweerder] adviseerde mij om vandaag niet te verschijnen en om mij ziek te melden bij de rechtbank. [Verweerder] vertelde ook dat ik tijdens het verhoor niet zoveel van hem zou horen. Alleen daar waar ik in het nauw kwam te zitten met betrekking tot mijn verschoningsrecht zou ik iets van [verweerder] horen. Het was 14.39 uur toen het gesprek begon. Hierna heb ik telefonisch contact opgenomen met het bureau van het Deken. (…)

U vraagt mij of ik mij bedreigd voel. Het klinkt misschien zwak want het is mijn beroep maar ik voel me mega bedreigd. Ik houd hier niet van. Ik ben vandaag gekomen, niet alleen omdat dat wettelijk verplicht is maar ook om te tonen dat ik mij niet onder druk laat zetten. (…)

De rechter merkt op dat [de getuige] zichtbaar geëmotioneerd is.

(…)”

4.7    De getuige heeft in een e-mailbericht d.d. 22 september 2019 aan de deken na kennisneming van het verweer van verweerder in deze procedure onder meer geschreven:

“17. Zoals bij de Deken (en de plaatsvervangend Deken) bekend is, heeft [verweerder] mij op de vrijdag voorafgaand aan het verhoor meerdere malen (even ongevraagd als ongewenst) geadviseerd om niet naar mijn getuigenverhoor te gaan.

[Verweerder] adviseerde mij meerdere malen om de rechtbank te berichten dat ik wegens ziekte niet bij het verhoor kon zijn.

Daar geeft [verweerder] (sub 48) nu de volgende draai aan:

‘Als [de getuige] ziek is zou hij kunnen denken aan een ziekmelding.’

En voorts:

‘Nimmer heb ik bedoeld [de getuige] op te dragen of zelfs maar te suggereren zich met een leugenachtige ziekmelding te onttrekken aan een getuigenverhoor. Hij kan mijn uitlatingen ook niet zo begrepen hebben, hoewel hij het anders doet voorkomen, helaas.’

18. Maar, dat is een geheel onjuiste voorstelling van zaken. Ik heb e.e.a. niet ‘anders doen voorkomen’ dan zoals het was, zoals [verweerder] sub 48 stelt.

[Verweerder] doet het thans juist anders voorkomen zoals het daadwerkelijk is gegaan.

19. Het blijft voor mij onbegrijpelijk dat [verweerder] heeft gemeend zich bij mij te moeten melden voorafgaande aan het getuigenverhoor en dat hij heeft getracht mij van verschijnen te moeten weerhouden.”

5    BEOORDELING

Ontvankelijkheid klagers

5.1    De eerste grief van verweerder is gericht tegen het oordeel van de raad dat klagers ontvankelijk zijn verklaard in klachtonderdeel c. De getuige heeft een vergelijkbare klacht ingediend bij de deken over hetzelfde feitencomplex. De getuige heeft het primaat voor een klacht op dit onderwerp, zodat de klacht van klagers in dit verband niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van het ne bis in idem-beginsel, aldus verweerder.

5.2    Het hof is van oordeel dat klagers een zelfstandig eigen belang hebben bij de klacht, omdat de getuigenverklaring werd afgelegd in een fraudezaak waarin klagers partij waren. Klagers hebben derhalve belang bij een deugdelijke getuigenverklaring. De eventuele beïnvloeding van getuigen raakt hen direct in dat belang en schaadt hun recht op een eerlijk proces. Voorts is over deze feitenconstellatie geen onherroepelijke geworden eindbeslissing genomen ex artikel 47b Advocatenwet, zodat van een ne bis in idem-situatie geen sprake is. De grief van verweerder faalt.

Beoordeling raad – klachtonderdeel c

5.3    De raad heeft overwogen dat verweerder de grenzen van de hem toekomende vrijheid heeft overschreden en dus tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Uit het klachtdossier blijkt immers dat verweerder de getuige op 22 maart 2019, enkele dagen voor het getuigenverhoor, heeft gebeld en de getuige heeft verklaard dat daarbij gesproken is over een beroep op het verschoningsrecht, de in acht te nemen geheimhoudingsplicht en verweerder heeft geadviseerd om voorlopig niet te verschijnen en zich daartoe ziek te melden. De raad is van oordeel dat verweerder, door daags voor het getuigenverhoor telefonisch contact met de getuige op te nemen over de faxbrief van 19 maart 2019 en hem te adviseren zich desnoods ziek te melden zodat hij niet op het getuigenverhoor hoefde te verschijnen, heeft geprobeerd om de getuige te beïnvloeden. Dat verweerder, naar eigen zeggen, alleen maar goede bedoelingen had, maakt dit oordeel niet anders. De bedoeling van verweerder komt in de door hem gebruikte bewoordingen duidelijk naar voren, namelijk de getuige ervan weerhouden om te getuigen. Ook verweerders standpunt dat het verbod om getuigen te benaderen geen onderdeel meer uitmaakt van de Gedragsregels, verandert het oordeel van de raad niet. De raad toetst immers aan de norm van artikel 46 Advocatenwet en op grond van die norm is het gedrag van verweerder klachtwaardig. Klachtonderdeel c) is dus gegrond. Anders dan klagers menen, blijkt volgens de raad uit het dossier niet dat verweerder ook andere getuigen dan de getuige heeft geprobeerd te beïnvloeden.

Grieven in beroep

5.4    Verweerder heeft in beroep de volgende grieven aangevoerd:

1. Verweerder heeft contact met de getuige opgenomen als collega-advocaat, omdat hij voorzag dat de getuige zich in een moeizame positie manoeuvreerde in het kader van zijn verschoningsrecht. Het telefoongesprek tussen de getuige en verweerder was een confraterneel gesprek en verweerder heeft het gesprek ook als zodanig geïntroduceerd.

2. De raad heeft de verkeerde maatstaf toegepast, namelijk die voor de advocaat van de wederpartij. Verweerder heeft namelijk contact met de getuige opgenomen in de relatie van collega-advocaat. De getuige is niet de wederpartij van verweerder in de onderliggende procedure.

3. De getuige is een ervaren advocaat en laat zich niet zomaar beïnvloeden door een collega-advocaat. Daarbij heeft verweerder in het telefoongesprek niet meer gedaan dan de getuige te adviseren eerst advies in te winnen van een specialist in verschoningsrecht/geheimhouding voordat hij als getuige zou verklaren. Het inwinnen van zo een advies was niet meer mogelijk voor de zitting, dus suggereerde verweerder dat de getuige zich ziek zou kunnen melden voor de eerstvolgende dag van verhoor omdat nadien nog meer dagen van verhoor zouden volgen.

4. De beoordeling van de raad dat verweerder de bedoeling heeft gehad de getuige ervan te weerhouden te getuigen is onbegrijpelijk en vindt geen steun in de stukken. Misschien was het advies aan de getuige onhandig, maar klachtwaardig is het gezien de confraternele context niet.

Beoordeling in beroep

5.5    Het hof stelt voorop dat de advocaat is gehouden tot een betamelijke beroepsuitoefening. Deze plicht geldt jegens alle betrokkenen bij de rechtspleging, waaronder (de advocaat van) de wederpartij, de rechterlijke macht en andere betrokkenen in een procedure. Deze plicht vindt haar grondslag in het belang van een goede rechtsbedeling. De advocaat dient als lid van een door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep bij te dragen aan de integriteit van zijn beroepsgroep (artikel 10a Advocatenwet).

5.6    In deze zaak staat de vraag of centraal of verweerder de getuige in een procedure heeft geprobeerd te beïnvloeden.

5.7    Het hof stelt vast dat verweerder op de laatste werkdag voor het getuigenverhoor contact heeft opgenomen met de getuige, daarbij het gesprek heeft ingeleid als confraterneel. Verweerder heeft verklaard dat hij dit contact opnam naar aanleiding van de brief van de getuige aan de rechtbank d.d. 19 maart 2019, waarin de getuige een uitgebreide uiteenzetting heeft gegeven over zijn geheimhoudingsplicht en dat hij bij het verhoor in de zaak tussen RST en klagers een beroep zal (hebben te) doen op zijn verschoningsrecht. Verweerder heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij op basis van het tweede deel van die brief, zoals onder 4.4 geciteerd, de vrees had dat de getuige inhoudelijke verklaringen zou afleggen omdat die passage scherpe vragen zou uitlokken van de advocaat van klagers. Omdat verweerder deze brief buitengewoon onverstandig vond, heeft verweerder telefonisch de getuige geadviseerd dat hij zich voor het verhoor moest laten adviseren over zijn geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. En zo daarvoor geen gelegenheid meer zou bestaan voor het verhoor, kon de getuige zich desnoods ziek melden opdat hij op een later moment zijn getuigenis kon afleggen, aldus nog steeds verweerder.

Over de toonzetting van het telefoongesprek lopen de lezingen uiteen. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat sprake was van een uitwisseling van opvattingen op een normale gesprekstoon, terwijl de getuige onder ede heeft verklaard dat hij zich zeer bedreigd voelde door het gesprek met verweerder en er drie nachten niet van heeft geslapen. De rechter heeft in dit verband ambtshalve vastgesteld dat de getuige zichtbaar geëmotioneerd was.

5.8    Het hof is van oordeel dat het door verweerder opgenomen contact met de getuige, ook als de lezing van verweerder de juiste is, gekwalificeerd moet worden als (een poging tot ongeoorloofde) beïnvloeding van de getuige. De getuige dient immers vrijelijk te kunnen bepalen wat hij gaat verklaren en in hoeverre hij daarin wordt beperkt door zijn geheimhoudingsplicht. Dat verweerder als confrère vreesde dat de getuige daarbij ‘buiten zijn boekje’ zou gaan en daarom de getuige zou hebben meegegeven zich te laten adviseren over de geheimhoudingsplicht, bevestigt dat verweerder daarmee beoogde aan te sturen op een bepaalde opstelling, namelijk een volledig en algemeen beroep op geheimhouding, van de getuige ter zitting en mogelijk anders dan de getuige zich had voorgenomen. Deze poging tot beïnvloeding vindt verder bevestiging in het afsluitend advies om desnoods zich maar ziek te melden bij de rechtbank (in strijd met de werkelijkheid) teneinde tijd te creëren voor inhoudelijk overleg met derden. Dit handelen is in strijd met gedragsregel 22 lid 1 (nieuw) en niet zoals dat van een redelijk handelend en bekwaam advocaat mag worden verwacht.

5.9    Voor zover verweerder zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de getuige een advocaat is met 18 jaar praktijkervaring, een bekende is van verweerder, het gesprek confraterneel was en verweerder in dit verband niet optrad namens zijn cliënt, oordeelt het hof als volgt. Het feit dat de getuige zelf een ervaren advocaat is, wordt door verweerder kennelijk aangevoerd om te betogen dat de getuige zich echt niet zomaar zou hebben laten beïnvloeden. Dat doet echter niet ter zake: de enkele poging tot beïnvloeding is laakbaar. Voorts, ook als verweerder in zijn betoog dat hij niet optrad namens zijn client moet worden gevolgd, laat dat onverlet dat verweerder optrad als advocaat van een procespartij in een procedure waarin de getuige was opgeroepen om de volgende werkdag te verklaren. Die verhouding kan verweerder niet ‘wegstrepen’ door zich te beroepen op confraternaliteit en te verwijzen naar de ervaring van de getuige in de advocatuur. Verweerder had zich rekenschap moeten geven van zijn rol in die procedure en de getuige met rust moeten laten. Daarbij volgt het hof niet de stelling van verweerder dat hij enkel en alleen uit bezorgdheid voor zijn confrère contact heeft opgenomen met de getuige, omdat dit niet in lijn is met de verklaring van verweerder dat hij vreesde voor de verklaring van de getuige en hij in de procedure bij de deken het telefoongesprek met de getuige afzet tegen de achtergrond van de fraudezaak tussen klagers en RST. Op zijn minst was bij het opnemen van contact met de getuige sprake van vermenging van het belang van zijn cliënt en zijn rol als confrère. De stellingen van verweerder volgt het hof dus niet.

Maatregel

5.10    Verweerder is gezien zijn handelen onvoldoende doordrongen van het feit dat hij als advocaat een bijzondere positie in de rechtsbedeling vervult en in dat verband de zware verantwoordelijkheid draagt een goede rechtsbedeling te bevorderen. Het op de vooravond van een getuigenverhoor benaderen van een getuige en de poging de houding en daarmee de verklaring van die getuige te beïnvloeden, waarbij bovendien de suggestie is gedaan de rechtbank als dat zo uitkwam onjuist te informeren (namelijk door een onjuiste ziekmelding) vindt het hof zeer laakbaar. Verweerder heeft de kernwaarde integriteit met voeten getreden. Het hof acht de maatregel van berisping derhalve passend.

Proceskosten

5.11    Omdat het hof een beslissing bekrachtigt waarin een maatregel is opgelegd, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:                                                                                                                                 

a) € 50,- reiskosten van klager sub 1;

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

c) € 750,- kosten van de Staat.

5.12    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50,- reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klager. Klager moet daarvoor tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerder.

5.13    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag aan proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer van het hof.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- vernietigt de beslissing van 14 april 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummer 19-796/DH/RO, voor zover die aan het oordeel van het hof is voorgelegd en daarin de maatregel van waarschuwing is opgelegd;

doet opnieuw recht:

- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

- bekrachtigt de beslissing van 14 april 2020 van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag, gewezen onder nummer 19-796/DH/RO, voor het overige;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van € 50,- aan klager sub 1, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Aldus gewezen door mr. A.M. van Amsterdam, voorzitter, mrs. C.A.M.J. Raymakers, M.L. Weerkamp, J.M. Atema en A.P. Wessels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2020.

griffier    voorzitter            

De beslissing is verzonden op 7 september 2020.