Uitspraakdatum

16-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2020:87

Zaaknummer

19-318

Inhoudsindicatie

Raadsbeslissing. Klacht tegen eigen advocaat. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de Raad van State is gebrekkig onderbouwd. Dit klemt temeer daar de Raad van State verweerder er van tevoren op heeft geattendeerd dat dit punt van (groot) belang werd geacht door de Raad van State. De kwaliteit van de dienstverlening is op dit punt onvoldoende geweest. Klacht is in zoverre gegrond. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 16 maart 2020

in de zaak 19-318

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 13 november 2018, aangevuld bij brieven van 21 en 25 november 2018, heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 21 mei 2019 met kenmerk K 18/143, door de raad ontvangen op 21 mei 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 20 januari 2020 in aanwezigheid van klager en verweerder, vergezeld door zijn kantoorgenoot mr. [K]. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    twee e-mailberichten van klager, met bijlagen, van 4 januari 2020.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Verweerder en zijn kantoorgenote mr. [L] hebben vanaf 2015 voor klager diverse bestuursrechtelijke procedures gevoerd tegen het gemeentebestuur van de gemeente [naam]. De geschillen hadden betrekking op de bouw- en gebruiksmogelijkheden op het woonperceel van klager in het buitengebied van [naam gemeente]. Verweerder is als advocaat voor klager opgetreden in de periode van mei 2015 tot medio 2017. De bijstand van verweerder zag op de weigering door het gemeentebestuur van de gemeente [naam] van een vergunning voor de bouw van een carport vanwege strijdigheid met het bestemmingsplan. Kantoorgenote mr. [L] heeft klager als waarneemster van verweerder in deze zaak af en toe bijgestaan.    

2.3    Klager heeft op 10 oktober 2014 bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam] een omgevingsvergunning aangevraagd om een carport te kunnen bouwen op zijn perceel [adres] te [naam gemeente]. Het gemeentebestuur heeft bij besluit van 17 november 2014 geweigerd de vergunning te verlenen, omdat het bestemmingsplan zich daartegen verzet; op grond van de planregels mogen bouwwerken vóór de voorgevel van de woning niet hoger dan één meter zijn.

Bij besluit van 28 april 2015 heeft het gemeentebestuur het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Klager heeft verweerder verzocht om beroep in te stellen tegen deze beslissing op bezwaar.

2.4    Verweerder heeft in beroep namens klager betoogd dat de woning in 2007 is vergund met de voorgevel op het noorden, waardoor de carport niet vóór, maar achter de woning, in het achtererfgebied, zou worden gesitueerd en geen vergunning vereist zou zijn. In punt 34 van het conceptberoepschrift van verweerder is het volgende vermeld:

“ Cruciaal is naar het oordeel van de heer [klager] echter dat tot dusverre in meerdere  - nog betrekkelijk recent afgegeven - vergunningen de noordoostgevel als voorgevel is aangeduid.”

Klager heeft bij dit concept het volgende opgemerkt:

“ Dit is een teer punt: op de aanvraag staat ‘voorgevel’ bij de zuidgevel. Een foutje van de tekenaar? Wie weet… Mogelijk is men bij de verlening hiermee op het verkeerde been gezet en heeft men vergeten naar de situatieschets te kijken…”.

Verweerder heeft de tekst van het beroepschrift niet aangepast naar aanleiding van deze opmerking.

2.5    Bij uitspraak van 29 december 2015 heeft de rechtbank Gelderland het beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 april 2015 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.

2.6    Tegen deze uitspraak heeft verweerder namens klager hoger beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS) heeft bij brief van 15 november 2016 bericht dat ter zitting onder meer het beroep van klager op het gelijkheidsbeginsel aan de orde zou komen en verzocht bij de voorbereiding hiermee rekening te houden.

2.7    De AbRvS heeft bij uitspraak van 4 januari 2017 het hoger beroep ongegrond verklaard. Door de AbRvS is vastgesteld dat de zuidgevel als voorgevel moet worden aangemerkt. De AbRvS heeft voorts overwogen dat het feit dat het gemeentebestuur eerder twee bouwvergunningen voor bebouwingen op het perceel van klager heeft verleend waarbij de noordgevel als voorgevel is aangemerkt, hier niet aan af doet. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is verworpen, omdat de namens klager aangedragen gevallen niet vergelijkbaar zijn met de situatie van klager.

2.8    Mr. [L] heeft namens klager een verzoek tot herziening van de uitspraak van de Raad van State ingediend. Bij uitspraak van 18 mei 2017 heeft de AbRvS het verzoek afgewezen.

2.9    Op 16 februari 2018 is de gemeente [naam] aansprakelijk gesteld voor de door klager geleden schade door foutieve besluitvorming rondom de gevelaanduiding van de woning van klager.

2.10    De aansprakelijkheidsverzekeraar van het gemeentebestuur heeft op 13 september 2018 de aansprakelijkstelling afgewezen om twee redenen. Ten eerste is gewezen op de formele rechtskracht van de besluiten van het gemeentebestuur. Ten tweede is opgemerkt dat uit de oorspronkelijk bouwtekeningen uit 2007 blijkt dat klager zelf de zuidgevel als voorgevel heeft aangemerkt. Volgens de gemeente heeft klager daarmee een voorgevel aangewezen, die hij nu niet als voorgevel wenst te zien.

2.11    Mr. [L] heeft naar aanleiding van de reactie van de schadeverzekeraar van de gemeente klager bericht dat zij met name vanwege het tweede argument van de gemeente niet bereid is om een civielrechtelijke procedure tegen de gemeente [naam] te starten. De zaak heeft naar haar mening hierdoor geen reële kans van slagen.

2.12    Op 10 oktober 2018 heeft klager de opdracht tot behandeling van alle nog lopende zaken bij het kantoor van verweerder en mr. [L] ingetrokken.

3    KLACHT

3.1    Tijdens de zitting is in overleg met klager vastgesteld dat de klacht betrekking heeft op de volgende vier klachtonderdelen:

a)    verweerder heeft in 2015 niets gedaan met de opmerking van klager bij het conceptberoepschrift dat de benaming ‘voorgevel’ bij de zuidgevel staat vermeld op de bouwtekening van de vergunningsaanvraag uit 2007. Verweerder heeft ten onrechte deze bouwtekening niet bij de gemeente opgevraagd;

Toelichting

Vanwege de benaming ‘voorgevel’ bij de zuidgevel van de woning op de bouwtekening uit 2007 was het in de procedures ingenomen standpunt dat de noordgevel was vergund als voorgevel bij voorbaat kansloos. De procedures zijn dus voor niets gevoerd en hebben klager alleen maar veel geld gekost. Pas toen in 2018 een schadeclaim bij de gemeente was ingediend, kwam uit de reactie van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente naar voren dat de zuidgevel altijd al voorgevel is geweest en er dus niets is ‘omgedraaid’ door de gemeente, zoals in de procedures was gesteld. Dit was precies waarvoor klager verweerder al in 2015 had gewaarschuwd in zijn reactie op het concept beroepschrift van verweerder.

b)    verweerder heeft niet de juiste juridische middelen ingezet, waardoor klager de procedures niet kon winnen;

Toelichting

Verweerder heeft ten onrechte niet alle door klager aangedragen relevante feiten verwerkt in zijn stukken. Daarnaast heeft verweerder in de procedure bij de AbRvS het beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende voorbereid. Ondanks dat de AbRvS van tevoren had laten weten dat bij de behandeling van de zaak in ieder geval het beroep van klager op het gelijkheidsbeginsel aan de orde zou komen, heeft verweerder niet de goede voorbeelden naar voren gebracht, waardoor het beroep op het gelijkheidsbeginsel is verworpen.

c)    verweerder heeft niet de kans gebruikt om via een afwijkingsmogelijkheid van de bouwverordening alsnog een vergunning te krijgen voor de gewenste carport;

Toelichting

Een andere advocaat, aan wie klager een second opinion heeft gevraagd naar aanleiding van de weigering van mr. [L] om een civielrechtelijke procedure te starten, heeft klager erop gewezen dat verweerder de mogelijkheid onbenut heeft gelaten om toch een vergunning te krijgen door gebruik te maken van een destijds geldende afwijkingsmogelijkheid in de bouwverordening. Sinds juli 2018 bestaat deze mogelijkheid niet meer.

d)    verweerder heeft vanaf het begin, al in zijn e-mailbericht aan klager van 7 oktober 2015, ingezet op een schadeclaim zonder te denken aan de werking van de formele rechtskracht.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft het volgende tot zijn verweer naar voren gebracht.

Ad klachtonderdeel a)

4.2    Verweerder heeft met nadruk betwist dat vanwege de benaming van voorgevel bij de zuidgevel op de bouwtekening uit 2007 de gevoerde procedures bij voorbaat kansloos waren. Voor de bepaling van het achtererfgebied waarop eventueel vergunningsvrij kon worden gebouwd, was het noodzakelijk om vast te stellen wat de voorgevel van de woning is. Het bepalen van wat de voorgevel en wat de achtergevel is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet al deze omstandigheden wezen in dezelfde richting. Voor het in de procedures ingenomen standpunt dat de noordgevel de voorgevel vormde waren meerdere argumenten, waaronder het argument dat het gemeentebestuur zelf meerdere malen de noordgevel als voorgevel had aangemerkt bij het verlenen van eerdere bouwvergunningen op het perceel. Er waren omstandigheden die het gelijk van klager ondersteunden, maar er waren ook argumenten die het gelijk van het gemeentebestuur ondersteunden. Verweerder heeft benadrukt dat klager voordat de procedure werd gestart op de hoogte was van de kansen en risico’s ervan. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij geen aanleiding heeft gezien om iets te doen met de opmerking van klager bij punt 34 van het conceptberoepschrift, omdat dit een argument tegen het ingenomen standpunt was en daarom niet van belang voor het beroepschrift. Om dezelfde reden was de opmerking geen aanleiding om de bedoelde bouwtekening op te vragen. Verweerder heeft ter zitting hieraan toegevoegd dat de opmerking van klager bij punt 34 van het concept zijn inschatting van kansen van de procedure niet wezenlijk veranderde, omdat er genoeg argumenten vóór het ingenomen standpunt waren en het uiteindelijk ging om een weging van deze verschillende argumenten.

Ad klachtonderdeel b)

4.3    Met betrekking tot het verwijt dat verweerder niets heeft gedaan met door klager gemaakte opmerkingen, heeft verweerder erop gewezen dat klager de concepten van de processtukken toegezonden heeft gekregen en ruim de gelegenheid heeft gekregen om daarop te reageren. Verweerder heeft echter aanpassingen dan wel informatie van klager die hem niet dienstig leken voor het behalen van een goed resultaat dan wel afleiden van de juridische probleemstelling niet overgenomen.

Verweerder heeft erkend dat zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel in de procedure niet goed uit de verf is gekomen. Verweerder kreeg dit dan ook tegengeworpen bij de behandeling van de zaak door de AbRvS. Hij is achteraf gezien van oordeel dat hij de door klager aangedragen gelijksoortige gevallen zelf had moeten onderzoeken en te snel is afgegaan op de mening van klager hierover. Hij had hier kritischer op moeten zijn, maar is ook van mening dat een betere onderbouwing van het gelijkheidsbeginsel niet tot een ander oordeel had geleid.

Ad klachtonderdeel c)

4.4    Verweerder heeft bestreden dat hij de kans heeft laten liggen om via een afwijkingsmogelijkheid in de bouwverordening alsnog een vergunning voor de carport te krijgen. De aanvraag was namelijk volgens het gemeentebestuur in strijd met het bestemmingsplan, niet met de bouwverordening. Dat er mogelijk een afwijkingsmogelijkheid in de bouwverordening was opgenomen, was dan ook niet relevant voor deze zaak. De vraag was uitsluitend of er een afwijkingsmogelijkheid van het bestemmingsplan bestond, zodat ondanks de strijdigheid met het bestemmingsplan vergund kon worden. Het gemeentebestuur was niet bereid om een vergunning te verlenen voor de afwijking van het bestemmingsplan en de AbRvS heeft deze weigering in stand gelaten.

Ad klachtonderdeel d)

4.5    Verweerder heeft betwist dat hij klager onjuist heeft voorgelicht in zijn e-mailbericht van 7 oktober 2015. Het is namelijk juist dat een erkenning ter terechtzitting namens het college van burgemeester en wethouders dat meerdere malen onjuiste besluiten zouden zijn verleend aan klager, een goede stap is om later mogelijkerwijs succesvol aanspraak op schadevergoeding te kunnen maken. Verweerder heeft hiermee niet gezegd dat de uitkomst van een ingestelde schadeclaim zeker succesvol zou zijn.

5    BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

5.1    De kern van dit klachtonderdeel is dat de bestuursrechtelijke procedures voor niets zijn gevoerd, nu in 2018 is gebleken dat mr. [L] geen civielrechtelijke procedure wilde starten vanwege het feit dat op de bouwtekening uit 2007 is vermeld dat de zuidgevel de voorgevel van de woning is. Dit is een gegeven waar klager verweerder al in 2015 op had gewezen, maar waar verweerder destijds geen acht op heeft geslagen.

Om de navolgende redenen acht de raad dit klachtonderdeel ongegrond.

5.2    De raad stelt voorop dat in een civielrechtelijke procedure een andere beoordeling, met andere toetsingscriteria, plaatsvindt dan in een bestuursrechtelijke procedure. Als een zaak in een civielrechtelijke procedure kansloos is, betekent dat dus niet automatisch dat de zaak in de bestuursrechtelijke procedure geen kans van slagen zou hebben gehad.

5.3    Verweerder heeft aangevoerd dat hij van tevoren een inschatting heeft gemaakt van de kans op succes bij de bestuursrechter. Hoewel de raad constateert dat een schriftelijke analyse van de kansen ontbreekt – hetgeen naar het oordeel van de raad zeker te prefereren was geweest – heeft verweerder tijdens de zitting onweersproken gesteld dat hij klager mondeling uitgebreid heeft geïnformeerd over de kansen en de risico’s van de procedures.

5.4    De raad is van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er genoeg argumenten waren vóór het in te nemen standpunt dat de noordgevel als voorgevel diende te worden aangemerkt, om een bestuursrechtelijke procedure te starten. Uit de uitspraken van de rechtbank Gelderland en de AbRvS, waarin uitgebreid inhoudelijk is ingegaan op dit namens klager ingenomen standpunt, blijkt evenmin dat het een bij voorbaat kansloze zaak betrof. Overigens heeft het gemeentebestuur zelf de vermelding van de voorgevel in de bouwaanvraag in 2007 niet als argument voor diens standpunt in de procedure naar voren gebracht.

5.5    De raad vindt het begrijpelijk dat verweerder in 2015 niets heeft gedaan met de opmerking van klager bij het conceptberoepschrift over de aanduiding van de zuidgevel als voorgevel op de bouwaanvraag uit 2007. Anders dan in een mogelijke civielrechtelijke procedure, was dit gegeven in de bestuursrechtelijke procedure geen onoverkomelijk punt. Er waren immers ook andere omstandigheden die wel in de richting wezen van het namens klager ingenomen standpunt dat de noordgevel als voorgevel moet worden beschouwd. Aangezien de opmerking van klager bij het conceptberoepschrift in 2015 een tegenargument betrof en dus in het nadeel van klager zou zijn, hoefde verweerder daar verder niets mee te doen. Om dezelfde reden is het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat verweerder de bouwtekening uit 2007 niet heeft opgevraagd.

5.6    Nu niet is komen vast te staan dat de aanduiding van de zuidgevel als voorgevel op de bouwaanvraag uit 2007 betekende dat de bestuursrechtelijke procedures bij voorbaat kansloos waren, zal klachtonderdeel a) ongegrond worden verklaard.

Ad klachtonderdeel b)

5.7    De raad is met verweerder van oordeel dat hij de juiste procedures heeft gevoerd om de beslissing van het gemeentebestuur aan te vechten. In zoverre is klachtonderdeel b) ongegrond.

5.8    Voor zover dit klachtonderdeel ziet op het verwijt dat verweerder niet alle opmerkingen van klager bij conceptstukken heeft overgenomen, is de raad van oordeel dat dit verwijt geen doel treft. Verweerder heeft een eigen verantwoordelijkheid en in dat kader mag hij  keuzes maken. Hij is dan ook niet gehouden om alle opmerkingen van zijn cliënt over te nemen. In zoverre is klachtonderdeel b) eveneens ongegrond.

5.9    Voor zover het klachtonderdeel betrekking heeft op een gebrekkige onderbouwing van  het beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de AbRvS, waardoor het beroep daarop kansloos was, is het klachtonderdeel naar het oordeel van de raad terecht voorgesteld.

Verweerder heeft erkend dat hij zich beter had kunnen voorbereiden op zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel bij de Raad van State. Dit klemt naar het oordeel van de raad temeer daar de Raad van State van tevoren in de brief van 15 november 2016 verweerder erop heeft geattendeerd dat dit punt aan de orde zou komen, hetgeen een duidelijke aanwijzing is dat dit punt van (groot) belang werd geacht door de Raad van State. Dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet goed uit de verf is gekomen, wordt bevestigd door hetgeen hierover is vermeld in het proces-verbaal van de zitting van de AbRvS. Zeker van een specialist op het gebied van het bestuursrecht mag verwacht worden dat hij de juiste voorbeelden bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel naar voren brengt. Niet valt in te zien dat een beroep op juiste voorbeelden niet tot een ander oordeel van de AbRvS had kunnen leiden. De raad is al met al van oordeel dat de kwaliteit van de dienstverlening op dit punt onvoldoende is geweest. Klachtonderdeel b) is dan ook in zoverre gegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.10    Tijdens de zitting heeft klager desgevraagd verklaard dat hij de door hem bedoelde second opinion, waarin is gewezen op de mogelijkheid om via de bouwverordening een vergunning voor de carport te krijgen, niet integraal heeft overgelegd. Vanwege de in de second opinion opgenomen kritische opmerkingen over verweerder heeft hij, om verweerder te sparen, deze samengevat en geanonimiseerd, aldus klager.

Wat hier verder ook van zij, de raad is van mening dat het door klager overgelegde document niet als een second opinion kan worden opgevat en om die reden verder onbesproken moet blijven.

5.11    Naar het oordeel van de raad heeft verweerder dit klachtonderdeel juridisch inhoudelijk voldoende kundig weersproken. Klachtonderdeel c) zal daarom ongegrond worden verklaard.

Ad klachtonderdeel d)

5.12    Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij heeft willen inzetten op een schadeclaim bij de civiele rechter in combinatie met vernietiging door de bestuursrechter van het besluit van het gemeentebestuur, waarbij hij zich ervan bewust was dat een schadeclaim alleen kans van slagen zou hebben als de bestuursrechtelijke procedures zouden worden gewonnen.

Uit deze toelichting van verweerder blijkt dat hij heeft getracht op zowel het bestuursrechtelijke- als het civielrechtelijke spoor iets voor klager te betekenen. De raad acht dit een begrijpelijke strategie en ziet daarin geen aanleiding om aan te nemen dat verweerder zich niet bewust was van het punt van de formele rechtskracht. Het e-mailbericht van 7 oktober 2015 van verweerder maakt dit niet anders. Uit deze e-mail kan niet worden opgemaakt dat het verkrijgen van de bedoelde verklaringen per definitie zouden leiden tot een succesvolle schadeclaim.

Nu niet is komen vast te staan dat verweerder de werking van de formele rechtskracht over het hoofd heeft gezien, zal klachtonderdeel d) ongegrond worden verklaard.

6    MAATREGEL

6.1    Klachtonderdeel b) is deels gegrond. Gelet op de aard en de ernst van de verweten gedraging acht de raad oplegging van de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht [gedeeltelijk] gegrond verklaart, dient verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,00 aan hem te vergoeden.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)    € 25,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klager,

b)    € 750,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)    € 500,00 in verband met de kosten van de Staat.

7.3    Verweerder dient het bedrag van € 25,00 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan klager. Klager geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.

7.4    Verweerder dient het bedrag van € 1.250,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 19-318.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel b) deels gegrond;

-    verklaart klachtonderdeel b) deels ongegrond en klachtonderdelen a), c) en d) ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,00 aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4.

Aldus gewezen door mr. A.R. Creutzberg, voorzitter, mrs. C.W.J. Okkerse, S.J. de Vries, leden en bijgestaan door mr. W.E. Markus-Burger als griffier en uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2020.

Griffier                                                                           Voorzitter

Verzonden d.d. 16 maart 2020