Uitspraakdatum

09-03-2020

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2020:82

Zaaknummer

19-293

Inhoudsindicatie

Klacht over eigen advocaat, inhoudend dat het cassatiemiddel ondeugdelijk was. Verweerder heeft uitvoerig uiteengezet wat een cassatieprocedure inhoudt, op welke (beperkte) wijze in cassatie wordt getoetst en dat deze procedure niet een volledige derde instantie is die de zaak opnieuw beoordeelt, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is. Ook de klacht over de kwaliteit van de werkzaamheden is ongegrond. De werkzaamheden voldoen aan wat binnen de advocatuur als professionele standaard geldt. Verder heeft verweerder erkend dat hij vooraf geen afspraken heeft gemaakt met klager voor het geval zijn werkzaamheden de dekkingsruimte van de verzekering zouden overstijgen. Dat had hij moeten doen, maar nu hij het meerdere niet in rekening heeft gebracht aan klager, is dit niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Voorts is niet gebleken dat verweerder excessief heeft gedeclareerd. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 9 maart 2020

in de zaak 19-293

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 31 juli 2018 heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 7 mei 2019 met kenmerk K 18/94, door de raad ontvangen op 7 mei 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 december 2019 in aanwezigheid van verweerder. Klager is met bericht van verhindering niet verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    schriftelijke toelichting op de klacht van klager gedateerd op 6 december 2019.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Verweerder is vanaf het voorjaar 2017 tot het najaar 2019 als advocaat van klager (en diens echtgenote) opgetreden in een cassatiezaak. Op verzoek van klager en diens echtgenote is cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch van 21 februari 2017 in een zaak betreffende de koop van een onroerend goed door klager waarbij het ging om de vraag of de verkopers tekortgeschoten waren in de nakoming van de koopovereenkomst. Het gerechtshof oordeelde dat verkopers dat niet waren. Daarop is besloten cassatieadvies te vragen. De opdracht aan verweerder is verleend door de rechtsbijstandsverzekeraar van klager VvAA Juridisch advies en Rechtsbijstand.

2.3    Op 28 april en 10 mei 2017 heeft verweerder advies uitgebracht. Daarin is door verweerder de verwachting uitgesproken dat er een reële respectievelijk redelijke kans bestond op vernietiging van het arrest van het gerechtshof op een beperkt aantal punten (asbest en buitenschilderwerk) en is tevens een inschatting gegeven van de te verwachten declaratie met betrekking tot het te zijner tijd verschuldigde honorarium (€ 11.000,00 à € 15.000,00 exclusief BTW).

2.4    Op 22 mei 2017 is cassatieberoep ingesteld, gebaseerd op de overwegingen in het advies.

2.5    Het advies is op 15 juni 2018 verworpen door de Hoge Raad met een beroep op artikel 81 lid 1 Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) inhoudend dat geen nadere motivering wordt gegeven nu de klachten niet nopen tot beantwoording tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    hij een gebrekkig cassatiemiddel heeft geformuleerd door onder meer niet de aandacht te vestigen op een leugen van de verkopers over de omvang van het koetshuisdak en daarmee over de hoeveelheid asbest en klager verkeerd werd voorgelicht over de mogelijkheid deze leugen op te nemen in een schriftelijke toelichting, terwijl verweerder zich niet terugtrok uit de zaak toen hij geen gehoor wilde geven aan de wens van klager;

b)    hij onvoldoende deskundig heeft gehandeld met betrekking tot het concipiëren en indienen van beroep onder meer door tegenstrijdige adviezen te geven met betrekking tot het geven van een mogelijke schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel en door het cassatiemiddel en de repliek niet tijdig in concept aan klager voor te leggen, de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij niet na te leven, een brief van de cassatieadvocaat van de verkopers niet tijdig door te sturen aan klager en niet adequaat te handelen toen een te hoog griffierecht werd berekend;

c)    hij de klacht niet op de juiste wijze heeft behandeld door te weigeren deze voor te leggen aan de Klachten- en Geschillencommissie advocatuur.

d)    hij bovenmatig heeft gedeclareerd.

4    VERWEER

Ad klachtonderdeel a)

4.1    Het cassatiemiddel is na bestudering van alle stukken en analyse van het dossier met bepaaldheid en precisie deskundig opgesteld. Verweerder heeft aangegeven dat het toetsingskader in cassatie beperkt is. Verweerder heeft niet nagelaten melding te maken van aperte leugens van de verkopers (in het cassatiemiddel is aandacht besteed aan de door klagers betrokken stelling betreffende uitlatingen van de wederpartij).

Ad klachtonderdeel b)

4.2    Ook hier geldt dat het cassatiemiddel is opgesteld met precisie en deskundigheid na bestudering van alle stukken en analyse van het dossier. Dat geldt ook voor de adviezen over een schriftelijke toelichting en het ontbreken daarvan. Een toelichting is op goede gronden en in overleg met klager achterwege gebleven. Het cassatiemiddel werd niet in concept voorgelegd aan klager (het middel is opgesteld conform het advies, het is aan klager gezonden ruim voordat het werd ingediend (28 april en 10 mei 2017 terwijl de termijn op 22 mei 2017 verstreek), nieuwe feiten konden niet meer gesteld worden en het middel is een juridisch-technische aangelegenheid. Met betrekking tot de voorwaarden van de rechtsbijstandsverzekeraar (dekkingsruimte) is de declaratie aangepast. Een brief van de cassatieadvocaat van de verkopers met betrekking tot een proceskostenveroordeling werd tijdig, ook met het oog op de gestelde termijn, verzonden. Verder is het onjuist dat een te hoog griffierecht is berekend.

Ad klachtonderdeel c)

4.3    Klager is niet duidelijk geweest in de communicatie over de klacht en weigerde gehoor te geven aan de uitnodiging van verweerder voor een gesprek waarin hij zijn onvrede kon uiten en wilde ook niet ingaan op de uitnodiging van de deken voor een gesprek over de onderhavige klacht. Verweerder stelt dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht.

Ad klachtonderdeel d)

4.4    Het is onjuist dat er bovenmatig of dubbel is gedeclareerd. De declaratie is conform de eerder aangegeven schatting en is bijgesteld in verband met de dekkingsruimte van de verzekeraar van klager.

5    BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

5.1    Dit klachtonderdeel komt er in het kort op neer dat het cassatiemiddel niet deugdelijk is omdat verweerder onvoldoende aandacht heeft besteed aan de leugens van de verkopers en dat verweerder zich had moet terugtrekken uit klagers zaak omdat er verschil van mening tussen hen beiden zou bestaan over de inhoud van het cassatiemiddel. De raad stelt vast dat verweerder in zijn cassatieadviezen van 28 april 2017 en 10 mei 2017 aan de rechtsbijstandsverzekeraar die cc. aan klager zijn gestuurd, uitvoerig heeft uiteengezet wat de cassatieprocedure inhoudt en op welke (beperkte) wijze toetsing door de hoogste rechter plaatsvindt. Verweerder geeft duidelijk aan dat het beroep in cassatie niet een volledige derde instantie is die de hele zaak opnieuw beoordeelt en dat de Hoge Raad niet over de feiten oordeelt, zodat slechts een beperkt oordeel van de hoogste rechter mogelijk is.

5.2    In zijn advies (dat is overgenomen in het cassatiemiddel) geeft verweerder aan dat er een “reële resp. redelijke kans ” is dat de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch van 21 februari 2017 zou vernietigen ten aanzien van het oordeel van het hof op het punt van de asbest en het buitenschilderwerk. In het cassatiemiddel onder 1 heeft verweerder onder verwijzing naar de stellingen van klager in zijn memorie van grieven in de procedure bij het hof aangevoerd dat de verkopers (de wederpartij van klager in de cassatieprocedure)

 “in strijd met de waarheid in de aanloop naar de koopovereenkomst, in het koopcontract, en in de (notariële) akte van levering verklaard hebben dat alleen asbesthoudend eternit verwerkt is in het dakbeschot van het koetshuis”

en onderdeel 2 van het cassatiemiddel bevat een verwijzing naar door klager in de procedure betrokken stellingen die er op neerkomen dat verkopers in strijd met de waarheid vermeld hebben dat sprake zou zijn van

“Compleet buitenschilderwerk 2009” en ten onrechte niet vermeld hebben dat in 2009 alleen de plekken “waar dat nodig was” geschilderd zijn en dat bruine verkleuringen van het schilderwerk bleven terugkeren.

Verweerder heeft in het cassatiemiddel dus wel degelijk een passage opgenomen over de gestelde leugens van de verkoper. Tevens heeft verweerder in zijn adviezen duidelijk gemaakt waarom hij daar niet verder op kan ingaan, te weten omdat op feitelijke aangelegenheden niet meer kan worden ingegaan in de cassatieprocedure. Klager weerspreekt de argumenten van verweerder niet. De raad is dan ook van oordeel dat het verwijt dat verweerder heeft nagelaten om de “aperte leugens van verkoper” op te nemen in het cassatiemiddel, niet correct is.

Ten aanzien van het verwijt dat verweerder zich had moeten terugtrekken als advocaat omdat hij niet tegemoet zou zijn gekomen aan de wensen van klager, stelt de raad vast dat uit de stukken niet blijkt dat er vóór het indienen van het cassatiemiddel op enig moment een onoverbrugbaar verschil van standpunt is geweest tussen klager en verweerder. Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat er geen moment is geweest waarop klager kenbaar heeft gemaakt dat hij het volstrekt oneens was met verweerder en dat verweerder weigerde tegemoet te komen aan de wensen van klager. Dan zou er voor verweerder een reden zijn geweest om zich te terug te trekken als advocaat, maar daarvan is, naar het oordeel van de raad, uit de stukken niet gebleken, terwijl klager niet op de zitting is verschenen om op dit argument van verweerder te reageren, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Ad klachtonderdeel b)

5.3    Dit klachtonderdeel betreft de kwaliteit van de dienstverlening, omdat verweerder (kort samengevat) onvoldoende deskundig zou zijn. De werkzaamheden van de advocaat dienen te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en het informeren van de cliënt daarover. De cliënt dient door de advocaat gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en het kostenrisico is. Voorts dienen processtukken te voldoen aan de redelijkerwijs daar aan te stellen eisen.

5.4    De raad is van oordeel dat verweerder aan die kwaliteitseisen heeft voldaan. Hij heeft klager ingelicht over zijn proceskansen en de beperkte toetsing door de Hoge Raad. Dat blijkt onder meer uit het cassatieadvies van 28 april 2017, waarin hij onder 1.1 en verder uitvoerig de procedure beschrijft. Hij zag een reële respectievelijk redelijke kans dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof zou vernietigen op de aangegeven onderdelen. Uit de stukken blijkt niet dat dit standpunt op voorhand onjuist was.

5.5    De ondeskundigheid zou verder blijken uit het geven van tegenstrijdige adviezen over de mogelijkheid van een schriftelijke toelichting. Terecht heeft verweerder hieromtrent aangevoerd dat in een eventuele schriftelijke toelichting of in de processtukken die daarop volgen geen nieuwe feitelijke stellingen mogen worden betrokken en dat hij een schriftelijke toelichting bij nader inzien niet nodig of nuttig vond. Dat standpunt is aannemelijk. Bovendien heeft klager verzuimd uiteen te zetten waarom dit anders zou zijn.  

5.6    Ten aanzien van het verwijt dat verweerder het cassatiemiddel niet tijdig in concept aan klager heeft gestuurd, volgt de raad het argument van verweerder dat het cassatiemiddel conform de cassatieadviezen van 28 april en 10 mei 2017 was, terwijl de inhoud daarvan vooral technisch-juridisch is, zodat toezending van een concept niet zinvol was en daarom onnodig. Bovendien heeft klager op de cassatieadviezen kunnen reageren. Hij heeft dat ook gedaan bij e-mail van 12 mei 2017 waarin hij akkoord geeft om cassatieberoep in te stellen, onder vermelding van twee opmerkingen, waar verweerder nog weer op heeft gereageerd. In die omstandigheden was er, naar het oordeel van de raad, dan ook geen reden het cassatiemiddel nog in concept naar klager te sturen. 

5.7    Ten aanzien van het verwijt over de niet-naleving van de voorwaarden van de rechtsbijstandsverzekeraar door geen afspraken te maken over de kosten die het dekkingsmaximum te boven zouden gaan, het feit dat verweerder een brief van de cassatieadvocaat van de verkopers niet tijdig aan klager heeft gestuurd en het feit dat verweerder niet adequaat heeft gehandeld toen een te hoog griffierecht werd berekend, is de raad van oordeel dat ook deze verwijten geen doel treffen.

5.8    Wat betreft de voorwaarden van de rechtsbijstandsverzekeraar heeft verweerder aangevoerd dat hij er van uitging dat er voldoende ruimte was. Hij erkent dat hij afspraken had moeten maken voor het geval zijn kosten de dekkingsruimte te boven gingen. Hij heeft dat niet gedaan. Toen bleek dat de dekkingsruimte niet voldoende was heeft verweerder klager bericht dat deze de declaratie van verweerder voor zover die de dekkingsruimte te boven ging, niet hoefde te betalen en klager heeft daarvoor een creditnota ontvangen. Verweerder treft in dezen geen verwijt. Voor wat betreft het al dan niet tijdig doorsturen van de brief van de advocaat van verkopers heeft verweerder aangevoerd dat hij die brief op 20 juni 2018 heeft ontvangen en op maandag 25 juni 2018 per e-mail heeft doorgestuurd aan klager. In die brief was een betalingstermijn van zeven dagen die op 25 juni nog niet was verlopen. Hoewel het de voorkeur had verdiend als de brief eerder was doorgestuurd, was de termijn niet verstreken en kon klager de proceskostenveroordeling nog tijdig voldoen, zodat verweerder geen verwijt treft. Over de hoogte van het griffierecht heeft verweerder ook duidelijk gecommuniceerd met klager onder meer in zijn cassatieadvies van 10 mei  2017 waarin hij schrijft dat het griffierecht in ieder geval voorlopig € 1.952,00 zal bedragen, wat ook definitief is vastgesteld door de Hoge Raad. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.9    Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. Klager had kenbaar gemaakt niet te willen deelnemen aan enig gesprek met verweerder. Ook op de uitnodiging van de deken voor een gesprek om te bekijken of een minnelijke regeling mogelijk was, wilde klager niet ingaan. In die omstandigheden kan verweerder niet worden verweten dat hij de klacht niet wilde voorleggen aan de Klachten- en Geschillencommissie advocatuur, nu het klager zelf was die elk gesprek weigerde.

Ad klachtonderdeel d)

5.10    Klager stelt dat verweerder bovenmatig heeft gedeclareerd. Verweerder zou de kosten van het cassatieadvies ad € 4.519,96 inclusief BTW dat hij had gefactureerd aan de verzekeraar niet in mindering hebben gebracht op de kosten van de cassatieprocedure. Klager noemt dat “dubbele facturatie”. De raad is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Er was geen reden waarom verweerder de kosten van het cassatieadvies in mindering zou moeten brengen op zijn kosten voor de cassatieprocedure. Het opstellen van een cassatieadvies en de werkzaamheden van een procedure zijn bewerkelijk en tijdrovend terwijl klager niet heeft aangetoond dat dat anders is en dat de declaraties van verweerder daarom bovenmatig zijn. Bovendien heeft verweerder zijn declaratie bijgesteld in verband met de (beperkte) dekkingsruimte van de verzekeraar van klager. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. F.P. Dresselhuys-Doeleman, voorzitter  mrs. P.S. van Zandbergen, E.H. de Vries, H.Q.N. Renon, S.J. de Vries, leden en bijgestaan door

mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2020.

Griffier                                                                           Voorzitter

Verzonden d.d. 9 maart 2020