Uitspraakdatum

02-12-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2019:179

Zaaknummer

19-608/DB/OB

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft in overleg met de cliënt pro forma een procedure bij de Raad van arbitrage voor de bouw ingediend en in kort geding gevorderd de VvE te veroordelen om op kosten van de VvE een opdracht te verstrekken tot het doen verrichten van nader deskundigenonderzoek ten aanzien van klachten betreffende geluidsoverlast. Niet gebleken van een onjuiste aanpak door de advocaat.

Inhoudsindicatie

Klacht ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

 ’s-Hertogenbosch van 2 december 2019

in de zaak 19-608/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 25 februari 2019  heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 3 september 2019 met kenmerk 48/19/023K , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 21 oktober 2019 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door de heer D., en verweerder.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken van 3 september 2019, met bijlagen;

-       de brief van klager van 27 september 2019, met bijlage;

-       de brief van verweerder d.d. 2 oktober 2019, met bijlagen.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klager is sinds augustus 2005 eigenaar van een appartement te X. Klager is lid van de VvE. Klager ervaart sinds de winter van 2006/2007 geluidsklachten door een “knallend dak” in zijn appartement. Tussen klager en de VvE is een geschil ontstaan over de kwestie betreffende het geluidsoverlast.

2.2      Klager heeft zich in verband met de geluidsoverlast in februari 2016 tot verweerder gewend. Verweerder heeft bij brief van 15 februari 2016 een opdrachtbevestiging aan klager toegezonden. Verweerder heeft klager in de periode van februari 2016 – 26 maart 2018 bijgestaan.

2.3      Verweerder heeft klager geadviseerd een geluidsmeting te doen verrichten.  Hierna zijn op 25, 26 en 27 februari 2016  in opdracht van klager door Q Expertise, verder te noemen Q, geluidmetingen in het appartement van klager uitgevoerd. Door Q zijn pieken in geluid geconstateerd, maar de oorzaak daarvan is niet vastgesteld. Daarvoor was nader onderzoek nodig. De bevindingen van het onderzoek van Q zijn neergelegd in een rapport d.d. 7 maart 2016.

2.4      VvE Advies heeft op 5 en 20 april 2016 bouwkundige rapporten opgesteld. Op 5 april 2017 heeft ABT in opdracht van de VvE een deskundigenonderzoek gedaan naar de oorzaak van geluidsoverlast. Het onderzoek is door ABT in twee fasen gesplitst. In de eerste fase van het onderzoek is geen destructief onderzoek verricht aan het dak. In de eerste fase van het onderzoek is onderzoek gedaan naar een stalen balk boven het terras van het appartement van klager. De kosten van het eerste onderzoek zijn door de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE vergoed. Voor de tweede fase van het onderzoek zijn twee offertes afgegeven. De eerste offerte van 3 juli 2017 van € 1.750,- en een tweede offerte van € 8.200,-. Over de uitvoering van de tweede fase van het onderzoek is tussen klager en de VvE een geschil ontstaan.

2.5      Verweerder heeft namens klager een kort geding procedure tegen de VvE aanhangig gemaakt. Verweerder heeft namens klager gevorderd de VvE te veroordelen voor haar rekening opdracht te verstrekken aan Adviesbureau X tot het uitvoeren van het bouwkundig onderzoek volgens de offerte van dit bureau d.d. 28 augustus 2017 waar dit betreft fase II en om de VVE te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.931,70 als voorschot van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 24 november 2017 de vorderingen van klager afgewezen met veroordeling van klager in de proceskosten.

2.6      Verweerder heeft per email van 1 december 2019 de bespreking tussen klager en verweerder d.d. 29 november 2017 bevestigd. Verweerder heeft klager de volgende drie opties voorgehouden:

1. de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep; 2. Instemmen met het beperkte onderzoek volgens fase II en 3. de rechtbank verzoeken om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Verweerder heeft klager geadviseerd om voor de tweede optie te kiezen. Klager heeft per email aan verweerder onder meer het volgende bericht:

“Het enige wat U nu n m m kunt doen oim:

a. geen kort geding aangaan

b. S(….) te verzoeken om het onderzoek naar de balken zsm bv binnen 14 dagen te doen plaatsvinden.”

2.7      Klager heeft in maart 2018 zijn opdracht aan verweerder beëindigd en zich tot een andere advocaat gewend.

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    heeft gekozen voor het voeren van een kort geding in plaats van een bodemprocedure;

2.    de vordering in kort geding onvoldoende heeft onderbouwd en een onjuiste grondslag heeft gekozen;

3.    in strijd met de waarheid heeft gezegd dat klager niet in hoger beroep wenste te gaan;

4.    te veel uren in rekening heeft gebracht bij een afspraak met ABT bij klager thuis en dat verweerder op die dag telefonisch niet bereikbaar was;

5.    onjuist advies heeft gegeven met betrekking tot hoger beroep;

6.    heeft gezorgd dat geen destructief onderzoek heeft plaatsgevonden aan het dak;

7.    heeft voorgesteld om in het kader van de verkoop van het appartement een bevriende makelaar te laten verklaren dat de geluidsoverlast mimimaal was;

8.    deskundige ABT er niet op heeft gewezen dat de geluidsoverlast boven de patio veroorzaakt werd door balken boven de patio (dus niet het terras);

9.    de aannemer niet in zijn advieswerk heeft betrokken.

4          VERWEER

4.1     Omdat er gedurende het langlopende geschil tussen klager en de VvE geen bewijs was geleverd van de geluidsoverlast, heeft verweerder klager geadviseerd om eerst de geluidsoverlast te laten vaststellen. Dit is gebeurd door het geluidsmetingrapport van Q in maart 2016. Hierna is overleg gevoerd met de VvE om te komen tot een deskundigenonderzoek naar de oorzaak van de geluidsoverlast. Op kosten van de VvE heeft een eerste onderzoek plaatsgevonden. De kosten zijn vergoed door de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE. Toen bleek dat aan het tweede onderzoek hoge kosten verbonden waren, was de VvE niet bereid om ook de kosten van het tweede onderzoek voor haar rekening te nemen, zulks vanwege het feit dat de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE niet bereid was deze hoge kosten te vergoeden. Tussen partijen was voorts sprake van een verschil van mening, aangezien de betreffende jurist van de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE per email van 18 juli 2017 had bevestigd dat de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE haar fiat had verleend voor het vervolgonderzoek (fase II) en dat dit in gang zou zijn gezet. Omdat deze jurist wegens medische redenen werd vervangen, ontstond een discussie over de vraag of zijdens de VvE al dan niet een onvoorwaardelijke toezegging over het vervolgonderzoek was gedaan.  Deze beperkte rechtsvraag stond ter beoordeling in kort geding. De rechter in kort geding heeft geoordeeld dat onvoldoende bewijs was geleverd dat een onvoorwaardelijke toezegging namens de VvE was gedaan.

Ad onderdeel 1

4.2     Er lag een eenvoudige vraag ter beantwoording voor, te weten of al dan niet een onvoorwaardelijke toezegging door de gemachtigde van de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE aangaande het vervolgonderzoek was gedaan. Hierbij speelde een spoedeisend belang. De overlast deed zich immers enkel in de winter voor en het onderzoek diende derhalve in de wintermaanden te worden uitgevoerd. Een bodemprocedure had tot vertraging geleid en was weinig zinvol. Daarnaast liep er reeds een bodemprocedure in de vorm van een arbitrageprocedure. Deze was aangehouden. Het alternatief voor een kort geding was de mogelijkheid de rechter te verzoeken tot het doen uitvoeren van een voorlopig deskundigenbericht. Klager heeft hiervan afgezien, omdat hij de hoge kosten daarvan zelf diende voor te schieten, wat hij wilde voorkomen. Na zorgvuldig overleg met en op aandringen van klager is gekozen voor een kort geding procedure.

Ad onderdeel 2

4.3     De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat onvoldoende bewijs was geleverd van de stelling dat een sluitende afspraak met (de gemachtigde van) de VvE was gemaakt aangaande het uit te voeren onderzoek en de bekostiging daarvan. De conclusie van de rechter dat de gestelde feitelijke grondslag onvoldoende was bewezen, betekent niet dat verweerder te kort is geschoten in de zorgvuldigheid die binnen de beroepsgroep geldt. De voorzieningenrechter heeft de email van 18 juli 2017 van de gemachtigde van de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE als onvoldoende bewijs gewogen. Hiervan valt verweerder geen verwijt te maken. Niet valt in te zien hoe verweerder een schriftelijke verklaring, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld,  had kunnen verkrijgen.

Ad onderdeel 3

4.4     Verweerder heeft klager de drie mogelijke opties na het vonnis van de voorzieningenrechter voorgehouden en deze schriftelijk bevestigd. Verweerder heeft klager geadviseerd om niet in hoger beroep te gaan, maar in te stemmen met het uitvoeren van het beperkte onderzoek van fase II. Klager heeft per email van 3 december 2017 de instructie gegeven om niet in hoger beroep te gaan, zulks nadat het vonnis in kort geding uitvoerig met hem is besproken en klager de gelegenheid heeft gehad de diverse opties met zijn kinderen te bespreken.

Ad onderdeel 4

4.5     Verweerder was op 5 april 2017 conform afspraak aanwezig om 9.00 uur. Omdat de deskundige niet verscheen is verweerder in overleg met klager om 10.30/10.45 uur terug gegaan naar zijn kantoor. De deskundige verscheen om 11.00 uur. Verweerder zat op dat moment in zijn auto op weg naar zijn kantoor. Uit de declaratiestaat blijkt dat verweerder die dag twee maal telefonisch contact heeft gehad met klager doordat klager hem heeft gebed. Het is niet juist dat verweerder vier uur heeft gedeclareerd voor de bespreking. Verweerder heeft eenmalig één uur reistijd in rekening gebracht en één uur voor de bespreking. Verweerder heeft één uur en veertig minuten niet in rekening gebracht.

Ad onderdeel 5

4.6     Verweerder heeft alle voors en tegens ten aanzien van een eventueel hoger beroep uiteengezet en klager gewezen op de kansen maar ook op de risico’s.

Ad onderdeel 6

4.7     Het was gedurende de hele periode dat verweerder klager heeft bijgestaan de wens van klager dat een destructief onderzoek aan het dak zou worden verricht. De VvE had daartegen bezwaar vanwege de hoge kosten en de daaraan verbonden risico’s. Verweerder heeft klager steeds voorgehouden dat deskundigen hun eigen onderzoek kiezen en hierbij rekening houden met kosten en risico’s verbonden aan een eventueel destructief onderzoek. Uit het deskundigenrapport van 6 maart 2019 blijkt dat er geen enkele noodzaak bestond om het door klager gewenste destructieve onderzoek aan het dak te laten uitvoeren. Uit het deskundigenonderzoek is naar voren gekomen dat uit het beperkte onderzoek naar de balken, dat heeft plaatsgevonden na het kort geding, juist de meest waarschijnlijke oorzaak van de geluidklachten naar voren is gekomen. Achteraf is komen vast te staan dat na het kort geding terecht is gekozen voor het beperkte onderzoek naar de balken, welk onderzoek de meest waarschijnlijke oorzaak aan het licht heeft gebracht.

Ad onderdeel 7

4.8     Verweerder heeft klager, gelet op zijn grote zorgen over de (on)verkoopbaarheid van zijn appartement, aangeboden een bevriende makelaar hierover te laten adviseren. Verweerder heeft klager voorgehouden dat hij open kaart diende te spelen met de makelaar, en dat, nu er geen sprake was van constructieve gebreken en geluiden in een woning eerder regel dan uitzondering zijn, mogelijk met een beperkte korting de gehele problematiek van de onverkoopbaarheid kon worden opgelost.

4.9     Alle inspanningen van verweerder zijn er voortdurend op gericht geweest om tegen een minimum aan kosten een effectief onderzoek naar de daadwerkelijke oorzaak van de geluidsklachten te laten plaatsvinden. Vastgesteld moet worden dat deze strategie uiteindelijk effectief is gebleken.

Ad onderdeel 9

4.10   Dit onderdeel van de klacht berust eveneens op een onjuiste interpretatie van de feiten. Verweerder heeft immers op 3 juni 2016 een pro-formamelding verzoek tot arbitrage bij de Raad van arbitrage voor de bouw ingediend. Verweerder heeft in dit verzoek het standpunt van klager met betrekking tot de problematiek van de geluidsoverlast uitvoering uiteengezet, alsmede aangegeven dat vervolgonderzoek zou plaatsvinden om meer zekerheid te verkrijgen over de oorzaak en een mogelijke oplossing van de geconstateerde geluidsoverlast. Het verwijt dat verweerder de aannemer niet rechtstreeks in rechte heeft betrokken is derhalve onjuist. Het pro forma verzoek tot arbitrage had op elk gewenst moment omgezet kunnen worden in een inhoudelijke arbitrage.

5          BEOORDELING

5.1      De klacht heeft betrekking op de kwaliteit van de dienstverlening. De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en de cliënt daarover te informeren. De cliënt dient door de advocaat erop gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en wat het kostenrisico is. Voorts dienen procestukken te voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. De raad zal de klachten met in achtneming van bovenstaand uitgangspunt beoordelen.

Ad onderdeel 1

5.2     Klager verwijt verweerder dat hij heeft gekozen voor een kort geding procedure tegen de VvE. Vast staat dat verweerder bij brief van 15 februari 2016 de opdracht om een kort geding procedure tegen de VvE aanhangig te maken aan klager heeft bevestigd. Klager heeft met de door verweerder gekozen aanpak ingestemd. Verweerder heeft vervolgens conform de aan hem verleende opdracht namens klager een kort geding procedure aanhangig gemaakt, waarin werd gevorderd dat op kosten van de VvE opdracht werd gegeven tot uitvoering van het onderzoek fase II conform de tweede offerte van 28 augustus 2017. Uit de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde is niet gebleken dat de door verweerder in overleg met klager gekozen aanpak en zijn werkzaamheden ter uitvoering daarvan niet voldeden aa n datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Verweerder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij goede gronden had, zoals de spoedeisendheid van de zaak en de beperkte rechtsvraag die voorlag, om een kort geding procedure jegens de VvE aanhangig te maken. Het feit dat de voorzieningenrechter uiteindelijk tot het oordeel is gekomen dat het aangedragen bewijsmateriaal onvoldoende was en de vordering van klager heeft afgewezen, betekent niet dat verweerder daarvan tuchtrechtelijk een verwijt te maken valt. Ook in overleg met de opvolgend advocaat is niet gekozen voor het voortzetten van de procedure bij de Raad van arbitrage voor de bouw jegens de aannemer, maar voor de door de rechter aangedragen mogelijkheid om een verzoek in te dienen tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek. Naar het oordeel van de raad valt verweerder ter zake tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Klachtonderdeel 1 is ongegrond.

Ad onderdeel 2

5.3     De raad volgt klager niet in zijn standpunt dat uit het vonnis in kort geding volgt dat verweerder de vordering onvoldoende heeft onderbouwd en een onjuiste grondslag heeft gekozen. Het feit dat de vordering van klager is afgewezen betekent niet dat dit verweerder tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. Dat de voorzieningenrechter de email van 18 juli 2017, als bewijs van de stelling zijdens klager dat vanuit de rechtsbijstandsverzekeraar van de VvE toestemming was verleend voor het uitgebreide onderzoek van fase II, als ontoereikend bewijs heeft beoordeeld, betekent niet dat verweerder een niet pleitbaar standpunt heeft ingenomen, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Het tweede onderdeel is ongegrond.

Ad onderdeel 3

5.4     De raad volgt klager niet in zijn stelling dat verweerder in strijd met de waarheid heeft verklaard, dat klager niet in hoger beroep wenste te gaan. Uit de aan de raad overgelegde email van klager van 3 december 2017 aan verweerder kan immers geen andere conclusie worden getrokken dan dat klager zich akkoord heeft verklaard met het advies van verweerder om niet in appel te gaan tegen het vonnis van 24 november 2017. Ter zake valt verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt te maken.

Ad onderdeel 4

5.5     Het vierde onderdeel van de klacht heeft betrekking op de declaratie van verweerder. De tuchtrechter heeft niet de bevoegdheid declaratiegeschillen te beslechten, doch waakt slechts tegen excessief declareren. Uit de door verweerder overgelegde urenspecificatie blijkt dat verweerder voor zijn bezoek aan klager in verband met het onderzoek door ABT niet zoals klager stelt 4 uren in rekening heeft gebracht doch een uur reistijd en een uur voor bespreking. Dat de deskundige 1 ½ uur na de afgesproken tijd verscheen kan verweerder niet worden verweten. Van excessief declareren voor de met die afspraak samenhangende werkzaamheden is niet gebleken.

5.6     Klager en verweerder verschillen van mening over de telefonisch bereikbaarheid van verweerder toen de deskundige (na het vertrek van verweerder) alsnog was verschenen. De raad kan daarom niet vaststellen dat het verweten handelen heeft plaatsgevonden.

5.7     Het vierde klachtonderdeel is op grond van het bovenstaande ongegrond. 

Ad onderdeel 5

5.8     Verweerder heeft het kort geding vonnis met klager besproken en zijn advies gemotiveerd weergegeven en vastgelegd in zijn schriftelijke bevestiging van 1 december 2017. Verweerder heeft  verschillende opties aan klager voorgehouden en zijn advies daarbij gemotiveerd weergegeven. Het was vervolgens aan klager om een keuze uit de hem voorgehouden opties te maken, hetgeen klager blijkens  zijn email van 3 december 2017 ook heeft gedaan. Ter zake valt verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt te maken.

Ad onderdeel 6

5.9     Vast staat dat verweerder klager steeds heeft gewezen op de risico’s en de hoge kosten van het door klager gewenste destructieve onderzoek aan het dak. Het was ook de taak van verweerder om klager daarop te wijzen. Uit de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde is ook niet gebleken dat er voor verweerder aanleiding bestond om aan te dringen op een destructief onderzoek. Ook uit het laatste onderzoeksrapport van 6 maart 2019 is naar voren gekomen dat er geen noodzaak bestaat om het door klager gewenste destructieve onderzoek aan het dak te laten uitvoeren. Onder deze omstandigheden valt verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Het zesde onderdeel is ongegrond.

Ad onderdeel 7

5.10   De lezingen van klager en verweerder over de aan de makelaar voor te leggen (advies)vraag staan lijnrecht tegenover elkaar, zodat de raad niet kan vaststellen welke van beide lezingen juist is. De raad kan aldus niet vaststellen of het aan verweerder verweten tuchtrechtelijk handelen heeft plaatsgevonden. Het zevende onderdeel is ongegrond.

Ad onderdeel 8

5.11   Een deskundige voert een aan hem opgedragen onderzoek uit op basis van zijn bevindingen Het ligt niet op de weg van een advocaat om aanwijzingen te geven betreffende de wijze waarop een deskundigenonderzoek wordt uitgevoerd. Ter zake valt verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Het achtste onderdeel is ongegrond. 

Ad onderdeel 9

5.12   Klager verwijt verweerder in dit onderdeel van de klacht dat hij zich heeft beperkt tot een kort geding tegen de VvE en dat hij heeft nagelaten de aannemer rechtstreeks in rechte te betrekken. Uit de door verweerder overgelegde brief van 3 juni 2016 aan de Raad van arbitrage voor de bouw blijkt dat verweerder op 3 juni 2016 in overleg met klager een (pro forma) procedure bij de Raad van arbitrage voor de bouw jegens de aannemer aanhangig heeft gemaakt. Verweerder heeft naar het oordeel van de raad voldoende aannemelijk gemaakt op grond waarvan het verzoek pro forma is ingediend en de zaak op de parkeerrol is geplaatst. De raad stelt op grond van het bovenstaande vast dat het negende onderdeel van de klacht feitelijk onjuist en daarmee ongegrond is.

5.13   De raad zal de klacht op grond van al het bovenstaande in alle onderdelen ongegrond verklaren.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond;

Aldus beslist door mr. S. H.L. Baggel , voorzitter, mrs. A. J.F. van Dok en A.L.W.G. Houtakers, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 2 december 2019.

Griffier                                                                                      Voorzitter