Uitspraakdatum

23-09-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2019:189

Zaaknummer

19-558/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Klacht over verweerder in hoedanigheid van curator. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd staat het hem als curator vrij indien nodig de actio pauliana in te roepen en personen aansprakelijk te stellen. Hoewel klager dit kennelijk ervaart als druk, is geen sprake van onaanvaardbare druk.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  Amsterdam

van  23 september 2019

in de zaak 19-558/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 8 augustus 2019 met kenmerk 2019-773404, door de raad ontvangen op 9 augustus 2019, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Klager is medebestuurder van ACE Consulting B.V. (hierna: ACE Consulting). ACE Associated Computer Experts B.V. (hierna: ACE Computer) houdt 20% van de aandelen in ACE Consulting. ACE Computer is op 12 december 2017 failliet verklaard met benoeming van verweerder tot curator.

1.2    Op 20 april 2015 is dochtervennootschap ACE Associated Compiler Experts B.V. (hierna: ACE Compiler) failliet verklaard met benoeming van mr. E tot curator. De heer De L is bestuurder van zowel ACE Computer als ACE Compiler. Klager en de heer De L werken al meer dan 40 jaar met elkaar samen.

1.3    In juli 2015 heeft ACE Consulting de aan ACE Computer in eigendom toebehorende kantoorinventaris, waaronder servers met daarop door ACE Computer en ACE Compiler ontwikkelde software genaamd CoSy (naast de aandelen in ACE Consulting het enige actief van ACE Computer), gekocht nadat daarop beslag was gelegd. De situatie na de koop van de inventaris is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst d.d. 1 augustus 2015 (hierna: de overeenkomst).

1.4    ACE Computers is eigenaar van de domeinnaam “ace.nl”. ACE Consulting heeft de kosten voor registratie en beheer van het domein sinds augustus 2015 betaald, evenals onder meer de huur van bij ACE Computer in gebruik zijnde serverruimte.

1.5    In september 2018 heeft klager verweerder meegedeeld dat ACE Consulting voornemens is op zo kort mogelijke termijn de serverruimte op te heffen en op zoek te gaan naar een andere provider voor ace.nl, van welk domein ook ACE Consulting gebruik maakt. Op 31 oktober 2018 heeft ACE Consulting bij Verizon, de oude provider, een zogenoemd “providerchangeaway” verzoek ingediend. Hostnet is de nieuwe provider geworden voor het ace.nl domein. ACE Consulting is door Hostnet als owner van het ace.nl domein aangemerkt.

1.6    In een e-mail van 2 november 2018 heeft mr. E (de curator in het faillissement van ACE Compiler) mede namens verweerder een voorstel aan klager gedaan voor het operationeel houden van de serverruimte van ACE Computer door ACE Consulting. Dit met het oog op een mogelijke vermarkting van CoSy. In de e-mail heeft verweerder voorts de overeenkomst vernietigd omdat deze paulianeus zou zijn. De e-mail luidt, voor zover van belang:

“Nu de dreiging reëel is dat CoSy definitief niet meer beschikbaar zal zijn voor het vermarkten door de curatoren, heeft [verweerder] nader onderzoek gedaan naar de voormelde vaststellingsovereenkomst. Hij is van mening dat de vaststellingsovereenkomst onverplicht door Ace Computer is aangegaan en dat met de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen verkoop van het serverpark de crediteuren van Ace Computer zijn benadeeld en dat zowel Ace Computer als Ace Consulting alsmede de aan hen verbonden personen van deze benadeling wisten. Hierbij vernietigd [verweerder] als Computer-curator de vaststellingsovereenkomst. Het gevolg van deze vernietiging is onder meer dat het eigendom van de servers (weer) toekomt aan de boedel van Ace Computer.

De curatoren verzoeken je mede in dat kader, en voor zover nodig sommeren Ace Consulting de servers intact te laten en te houden wat betreft alle mogelijke gegevens van of met betrekking tot Computer en Compiler niet te wissen. Mocht Ace Consulting geen gehoor geven aan dit verzoek / deze sommatie dan zullen de curatoren niet aarzelen tot aansprakelijkstelling over te gaan en vergoding van schade te vorderen.

Wat ons betreft kun je verder binnen 24 uur laten weten of je alsnog instemt met ons voorstel. Indien niet alsnog een akkoord wordt bereikt, dan zullen we nadere maatregelen moeten nemen om de rechten van de boedels te beschermen.

(…)

Tevens behouden de curatoren het recht voor nadere maatregelen te nemen jegens Ace Consulting en haar bestuurder(s) uit welke hoofde dan ook.”

1.7    Op 19 november 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder, mr. E, de twee rechter-commissarissen, de heer De L en klager. Tijdens die bespreking heeft een van de rechter-commissarissen voorgesteld het operationeel houden van de serverruimte door ACE Consulting te bespreken tijdens mediation. Vervolgens is een mediationtraject in gang gezet.

1.8    Verweerder heeft klager in december 2018 gevraagd hem de inloggegevens te verstrekken van het account waar de in 1.5 genoemde domeinregistratie wordt geadministreerd.

1.9    Bij e-mail van 18 december 2018 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“Dat lijkt me niet nodig: het enige relevante dat er nog via ace.nl gebeurt zijn (al dan niet privé) emails (…)”

1.10    Bij e-mail van eveneens 18 december 2018 heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“Zoals je inmiddels weet behoort de domeinnaamregistratie toe aan Ace Computer. Ongeacht wie daarvoor de afgelopen jaren de kosten heeft betaald. (…)

ik verzoek je vriendelijk nogmaals de inloggegevens te verstrekken.”

1.11    Klager heeft verweerder hierop bij e-mail van 18 december 2018 onder meer geschreven: “Het is mij niet precies duidelijk welke inloggegevens je nu wilt hebben, misschien moeten we dat maar bespreken aan de onderhandelingstafel.”

1.12    Bij e-mail van dezelfde dag heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“er blijkt uit de gegevens van de SIDN dat onrechtmatig door jou (dan wel jullie) is gehandeld. Op 1 november jl. is de registratie van Ace Computer gewijzigd naar een ander (rechts)persoon dat nu niet meer inzichtelijk wordt gemaakt.

Dit vind ik een buitengewoon brutale en onhandige zet. Je klaagt - overigens onterecht - dat je wordt weggezet als crimineel, terwijl je overduidelijk onrechtmatig handelt.

De recente registratie dient onvoorwaardelijk en per omgaande te worden hersteld. Tevens dien je per ommegaande de inloggegevens voor de betreffende account te overhandigen.”

Verweerder heeft deze e-mail in cc aan onder meer mr. E en de heer De L gestuurd.

1.13    Op 21 december 2018 heeft klager de mediator bericht de mediation te beëindigen. Bij e-mail van 22 december 2018 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“Zoals je hebt gezien, heeft ACE Consulting zich teruggetrokken uit de mediation. (…)

Hoewel ACE Consulting het niet eens is met de door jou ingeroepen pauliana en de daaraan verbonden vernietiging van de VSO van 1 augustus 2015 staakt ACE Consulting die discussie: de inventaris, inclusief de servers (alle apparatuur in de serverruimte) is van ACE Computer en ACE Consulting stopt het beheer daarvan per 31-12-2018. (…)”

1.14    Bij e-mail van 24 december 2018 heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“Wat ik wel op schrift wil hebben is het feit dat ik je nooit, niet letterlijk en ook niet figuurlijk, een crimineel heb genoemd. Dat is dus een pertinente leugen. Wat voor mij vast staat is dat je – opzettelijk of niet – onrechtmatig hebt gehandeld. (…)

Ik heb je geen toestemming gegeven om het enige significante actief van Ace Computer tegen een veel te lage koopprijs juridisch over te hevelen naar Ace Consulting, tevens ben ik nooit akkoord gegaan met de wijziging van de domeinnaamregistratie. Hierdoor zet je de boedel, vertegenwoordigd door mij, voor het blok, immers de boedel dient haar rechten te bewaken.

(…)

Nu jij als bestuurder van Ace Consulting indachtig het voorgaande de boedel in deze benarde positie hebt gebracht, ben ik genoodzaakt Ace Consulting alsmede jou (wederom) het volgende te sommeren:

1. te staken met het gebruik van de url ace.nl waaronder maar niet beperkt tot de betreffende e-mailaccounts die daartoe behoren;

2. naar waarheid te verklaren of en welke kopieën zijn gemaakt van CoSy c.s. anders dan de gegevensdragers die in 2015 aan mij en een klein jaar geleden aan mij zijn verstrekt. (…)

4. met mij nadere afspraken te maken omtrent het (terug)geven van de kantoorinventaris en de servers aan de boedel van Ace Computer.

5. de curatoren, ongeacht het bepaalde onder 4, tijdig te informeren zodat de curatoren alsmede hun medewerkers/hulppersonen enig door Ace Consulting voorgenomen uitzetten of welke andere handelingen dan ook met betrekking tot de servers kunnen bijwonen en zo nodig daaromtrent binnen redelijke termijn een voorlopige voorziening te verzoeken (…) teneinde die handelingen tegen te gaan.

Voorts zal ik mij uiteraard wel inspannen de servers zo snel mogelijk op deskundige wijze te laten ophalen. (…)

Mocht je je niet houden aan voormelde sommatie(s), dan houd ik zowel Ace Consulting als jou persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die hieruit voortvloeit en zal ik de rechter-commissaris verzoeken nadere rechtsmaatregelen te mogen treffen. Ik ga er echter vanuit dat dit niet nodig zal zijn.”

Verweerder heeft deze e-mail in cc aan onder meer mr. E gestuurd.

1.15    Op 4 januari 2019 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, na intrekking van één van de twee klachtonderdelen door klager bij brief van 25 februari 2019, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij onterecht en herhaald heeft gedreigd klager persoonlijk aansprakelijk te stellen.

3    VERWEER

3.1    Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht ziet op het handelen van verweerder in zijn hoedanigheid van curator. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Maar ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals die van curator, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Het criterium waaraan het handelen van een advocaat die optreedt in een andere hoedanigheid wordt getoetst, is echter een beperkter criterium dan dat waaraan het handelen van een advocaat als zodanig wordt getoetst. Getoetst wordt namelijk slechts of de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Voor het handelen van een advocaat als curator brengt deze maatstaf mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Dit komt onder meer omdat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen, die vaak geen uitstel kunnen lijden, ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak uitoefent onder toezicht van de rechter-commissaris en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de wettelijke kaders afspeelt.

4.2    De klacht ziet op de e-mail van verweerder aan klager van 24 december 2018 (zie hiervoor, 1.14). Volgens klager is deze e-mail een advocaat onwaardig omdat verweerder daarin onterecht en herhaald heeft gedreigd met persoonlijke aansprakelijkheid. Volgens klager heeft verweerder de actio pauliana ingeroepen zonder onderbouwing, heeft klager hieraan (onder protest) toegegeven maar in plaats van dit te accepteren blijft verweerder dreigen.

4.3    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerder heeft ten aanzien van de overeenkomst de actio pauliana ingeroepen. Volgens verweerder zijn de servers van ACE Computer destijds voor een veel te laag bedrag van ongeveer € 10.000,- (de waarde van de servers in plaats van de waarde van de servers en CoSy dat op het moment van levering door de heer De L werd geschat op € 600.000,-) overgedragen aan ACE Consulting om op basis daarvan een (betere) onderhandelingspositie te verkrijgen jegens verweerder. De heer De L wenst immers zowel de software als de servers te verkrijgen. Verweerder heeft de overeenkomst vernietigd om de rechten van de boedel te beschermen. Door de paulianeuze rechtshandeling waren de servers en aanverwante inventaris niet in bezit van verweerder op het moment van het faillissement van ACE Computer, waardoor de boedel ook haar rechten op deze zaken niet kon uitoefenen. ACE Consulting, alsmede klager als bestuurder van ACE Consulting, heeft hierdoor op zijn minst de kans op schade voor de boedel in het leven geroepen, aldus steeds verweerder.

4.4    Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd staat het hem als curator vrij indien nodig de actio pauliana in te roepen en personen aansprakelijk te stellen. Hoewel klager dit kennelijk ervaart als druk, is geen sprake van onaanvaardbare druk. Of de aanspraken van verweerder doel treffen is een vraag die de civiele rechter en niet de tuchtrechter dient te beantwoorden. Dat de door verweerder ingeroepen actio pauliana en de daarop gevolgde persoonlijke aansprakelijkstelling van klager op voorhand kennelijk onjuist is, is niet gebleken.  

4.5    Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, dan ook kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus in het openbaar uitgesproken door mr. D.H. Steenmetser-Bakker, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. S. van Excel als griffier op 23 september 2019.

Griffier     Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 23 september 2019 verzonden.