Uitspraakdatum

02-09-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2019:138

Zaaknummer

19-158/DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft cliënt niet heeft gewezen op het risico van de door de voorzieningenrechter opgelegde hoge en ongelimiteerde dwangsom indien hij zijn woning niet tijdig en leeg zou hebben verlaten, noch op de mogelijkheid om matiging van die dwangsom te vragen.

Inhoudsindicatie

Klacht gegrond, waarschuwing, kostenveroordeling

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

van 2 september 2019

in de zaak 19-158/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerster

1                    Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 12 december 2018 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant een klacht ingediend over verweerster.

1.2      Per e-mail aan de raad van 13 maart 2019 met kenmerk K18-155 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 1 juli 2019 in aanwezigheid van klager en verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de email van de deken van 13 maart 2019, met bijlagen;

-       de brief van klager d.d. 13 juni 2019, met bijlagen.

2                 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klager heeft zich in september 2016 tot verweerster gewend in verband met een echtscheidingsprocedure. Verweerster heeft klager in de echtscheidingsprocedure bijgestaan. Op 7 december 2017 is tussen partijen een echtscheidingsconvenant gesloten. Partijen zijn in voormeld convenant onder meer overeengekomen dat aan klager de voormalige echtelijke woning zou worden toegedeeld en hij tot 1 juni 2018 in de gelegenheid werd gesteld om de financiering van de woning en het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van zijn ex-echtgenote rond te krijgen. Partijen zijn voorts overeengekomen dat indien de hypotheekbank niet bereid was de ex-echtgenote van klager uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan, partijen de woning uiterlijk op 1 juni 2018 te koop zouden zetten bij een door de ex-echtgenote van klager te benoemen makelaar.

2.2      Op 22 mei 2018 heeft de ex-echtgenote van klager een dagvaarding in kort geding aan klager doen betekenen. De ex-echtgenote van klager vorderde  medewerking van klager tot verkoop en levering van de woning aan een derde dan wel vervangende toestemming tot verkoop en levering van de woning aan een derde, met bijbehorende rechtshandelingen, en verdeling van de netto-opbrengst tussen partijen onder verbeurte van € 5.000,- voor elke dag dat klager in gebreke blijft.

2.3      De advocaat van de ex-echtgenote van klager heeft per email van 13 juni 2018 een afschrift van zijn aan de rechtbank gerichte brief met producties aan verweerster toegezonden. Verweerster heeft hierna telefonisch contact met klager opgenomen en het telefoongesprek per email van 13 juni 2018 bevestigd. Zij heeft klager verzocht haar te berichten of hij wenste dat zij hem ter zitting zou bijstaan en tevens aangegeven welke stukken hij diende aan te leveren. Klager heeft per email van 13 juni 2018 de status van het project waar hij mee bezig was, aan verweerster toegezonden en haar bericht geen post te hebben ontvangen.  Verweerster heeft op 14 juni 2018 het betekeningsexploot bij de advocaat van de wederpartij opgevraagd. Verweerster heeft klager per email van 14 juni 2018 bericht dat de dagvaarding op 22 mei 2018 aan klager was betekend. Zij verzocht klager te reageren op haar vraag of hij in de kort geding-procedure door verweerster wilde worden bijgestaan en wees hem op de financiële voorwaarden.  Klager heeft per email van 14 juni 2018 twee producties aan verweerster toegezonden, welke producties door verweerster per telefax van 15 juni 2018 aan de rechtbank zijn toegezonden. Op 18 juni 2018 heeft de zitting in kort geding plaatsgevonden, waarbij v Verweersterklager heeft  bijgestaan. Partijen zijn tijdens de zitting in kort geding een regeling in onderling overleg overeengekomen, waarna aan de rechtbank is verzocht de zaak door te halen. De afspraken tussen partijen zijn in een proces-verbaal vastgelegd.

2.4      Klager heeft per email van 15 augustus 2018 aan de advocaat van zijn ex-echtgenote om medewerking aan uitstel van nakoming van de tussen partijen op 18 juni 2018 gesloten overeenkomst verzocht. De advocaat van de wederpartij heeft per email van 16 augustus 2018 aan verweerster bericht dat zijn cliënte niet akkoord ging met een wijziging van de gemaakte afspraken. Verweerster heeft voormelde email per email van 21 augustus 2018 aan klager doorgezonden en hem er op gewezen dat hij er rekening mee diende te houden dat de woning per 18 september 2018 te koop gezet zou worden. Klager heeft per email van 2 september 2018 aan verweerster verzocht contact op te nemen met de advocaat van zijn ex-echtgenote om de verkoop van de woning tegen te houden. Verweerster heeft per email van 3 september 2018 bericht dat zij bij de advocaat van de ex-echtgenote geen ruimte heeft gevonden om de termijn van levering van de woning op te schorten. Verweerster heeft klager geadviseerd met zijn ex-echtgenote in gesprek te gaan. Zij heeft klager bericht geen juridische mogelijkheden te hebben om de zaak op te lossen. Klager heeft op 7 september 2018 opnieuw aan verweerster verzocht een aantal vragen aan de advocaat van zijn ex-echtgenote voor te leggen. Verweerster heeft per email van 10 september 2018 geantwoord dat haar werkzaamheden met betrekking tot het kort geding waren afgerond en geen mogelijkheden te zien om een nieuwe procedure te starten.

3                 KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat :

1.   verweerster niet onafhankelijk was en zich te veel heeft laten leiden door de advocaat van klagers ex-echtgenote;

2.    de zitting van 18 juni 2018 niet goed was voorbereid;

3.   de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 18 juni 2018 in strijd is met de wil van klager;

4.    verweerster zich in een kritische fase heeft teruggetrokken.

4                VERWEER

Het verweer luidt -zakelijk weergegeven- als volgt.

4.1      Verweerster kende de advocaat van de wederpartij niet, behalve dat zij hem in een eerdere procedure als advocaat van de wederpartij is tegengekomen. De onafhankelijkheid van verweerster is dan ook niet in het geding.

4.2      Het valt verweerster niet aan te rekenen dat er weinig tijd was om de zitting in kort geding voor te bereiden. De dagvaarding was reeds op 22 mei 2018 aan klager betekend, terwijl verweerster pas op 13 juni 2018 middels een email van de advocaat van de wederpartij op de hoogte was van de verzonden dagvaarding. Verweerster heeft hierop direct actie ondernomen en contact met klager opgenomen. Verweerster heeft klager voorgehouden dat zij, behoudens indien klager concrete toezeggingen kon doen betreffende de financiering van de woning, de verkoop van de woning niet kon voorkomen, maar slechts uitstel kon proberen te krijgen. Klager ging akkoord met het verkrijgen van uitstel. Verweerster heeft zich in een zeer kort tijdsbestek ingespannen om het hoogst mogelijke resultaat voor klager te bereiken. Verweerster heeft alle van klager ontvangen stukken direct doorgezonden aan de rechtbank.

4.3      De wederpartij bleek ter zitting niet bereid om af te zien van de verkoop van de woning. Tijdens de schorsing van de zitting heeft de wederpartij aan klager voorgesteld dat hij, indien hij uiterlijk op 18 september 2018 een bedrag van € 215.000,- zou hebben gestort, gedurende een half jaar opnieuw in de gelegenheid zou worden gesteld om de woning over te nemen. Indien voormeld bedrag op 18 september 2018 niet zou zijn gestort, diende klager de woning op 18 september 2018 leeg op te leveren. Klager heeft bezwaar gemaakt tegen de voorwaarde van het leeg opleveren van de woning. Toen duidelijk werd dat zonder deze voorwaarde geen regeling zou worden bereikt en de rechter vonnis zou wijzen, heeft klager ingestemd met de regeling, inclusief de voorwaarde van het leeg opleveren van de woning. Klager was na afloop van de zitting blij met het resultaat.

4.4      Verweerster heeft op 3 september 2018 desgevraagd aan klager bericht dat haar werkzaamheden voor klager waren beëindigd, dat zij juridisch niets meer voor klager kon betekenen en dat zij geen nieuwe procedure voor klager zou starten. Verweerster heeft op 5 september 2018 telefonisch en op 10 september 2018 per email bericht dat zij geen mogelijkheden zag om een nieuwe procedure voor klager te starten en dat haar werkzaamheden na afronding van de kort geding procedure waren beëindigd.

5                 BEOORDELING

Ad onderdeel 1

5.1      Klager verwijt verweerster dat zij heimelijk overleg met de wederpartij heeft gevoerd en dat zij zich te veel heeft laten leiden door de advocaat van de wederpartij. Uit de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde is niet gebleken dat verweerster de belangen van klager onvoldoende heeft behartigd en zich te veel heeft laten leiden door de advocaat van de wederpartij. Klager heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd, noch bewijs daarvan overgelegd, waaruit blijkt dat verweerster niet onafhankelijk zou zijn. Uit de correspondentie tussen verweerster en de advocaat van de wederpartij blijkt slechts een, zoals tussen advocaten gebruikelijk, zakelijke relatie tussen beide advocaten. Het eerste onderdeel van de klacht is ongegrond.

         Ad onderdeel 2

5.2      Vast staat dat verweerster op 13 juni 2018 voor het eerst kennis heeft genomen van het tegen klager aanhangig gemaakte kort geding. Verweerster heeft vervolgens direct actie ondernomen en contact met klager opgenomen. Verweerster heeft klager ook direct geïnformeerd over diens kansen in de procedure. Zij heeft klager bericht dat zij de verkoop van de woning niet kon voorkomen, maar dat zij wel kon proberen uitstel van de verkoop te krijgen. Verweerster heeft vervolgens aan klager aangegeven welke stukken hij diende aan te leveren en heeft de door klager aangeleverde stukken doorgezonden naar de rechtbank. Verweerster heeft klager vervolgens ter zitting bijgestaan.  Gezien het korte tijdsbestek tussen 13 en 18 juni 2018 en de door verweerster ondernomen acties valt verweerster tuchtrechtelijk niet te verwijten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de belangen van klager te behartigen.

Ad onderdeel 3

5.3      Verweerster heeft ter zitting aangevoerd dat tijdens de zitting in kort geding veel aandacht is besteed aan de bezwaren van klager tegen het vereiste dat hij de woning op 18 september 2018 leeg diende op te leveren als hij het bedrag van € 215.000,- niet tijdig zou hebben overgemaakt, maar dat klager hiermee heeft ingestemd, omdat zonder deze voorwaarde geen onderlinge regeling tot stand zou komen en de rechter vonnis zou wijzen. Verweerster heeft ter zitting van de raad onweersproken naar voren gebracht dat klager tijdens de zitting in kort geding geen bezwaar heeft gemaakt tegen de dwangsom van € 5.000,- per dag, zodat de raad hiervan uitgaat.  Klager heeft de in het proces-verbaal vastgelegde afspraken ondertekend. Niet gebleken is dat klager onder druk gezet om het proces-verbaal te ondertekenen. Het derde onderdeel van is de klacht is ongegrond.

Ad onderdeel 4

5.4      Het vierde onderdeel van de klacht heeft betrekking op de gebeurtenissen in augustus en september 2018 toen duidelijk was dat klager niet in staat was om de op 18 juni 2018 overeengekomen afspraken na te komen. Vast staat dat verweerster na afloop van het kort geding aan klager heeft geschreven begin september 2018 nog contact met hem te zullen opnemen. De raad volgt verweerster daarom niet in haar stelling dat haar werkzaamheden na het kort geding waren beëindigd. Toen klager medio augustus 2018 zelf contact opnam en bleek dat hij niet in staat was om de door hem overeengekomen regeling na te komen, had van verweerster verwacht mogen worden dat zij klager had gewezen op de consequentie daarvan en dat hij, indien hij de woning op 18 september 2018 niet leeg zou opleveren, een dwangsom van € 5.000,- per dag riskeerde.

5.5      Voorts had het op de weg van verweerster gelegen klager er op te wijzen, dat hij, indien hij de woning ondanks het boetebeding niet wenste te verlaten, in kort geding met een beroep op redelijkheid en billijkheid uitstel van de oplevering van de woning dan wel matiging van de dwangsom had kunnen vorderen. Voor zover verweerster onvoldoende mogelijkheden zag om deze procedure met succes te voeren, had zij klager naar een andere advocaat kunnen verwijzen. Nu verweerster klager in het geheel niet heeft gewezen op de hoge en ongelimiteerde dwangsom indien hij de woning op 18 september 2018 niet leeg zou hebben verlaten, noch heeft gewezen op de mogelijkheid om matiging van de dwangsom te vragen, heeft klaagster niet die zorg betracht die van haar als redelijk handelend advocaat had mogen worden verwacht. Het vierde onderdeel is naar het oordeel van de raad gegrond.

6                 MAATREGEL

6.1      De raad acht de maatregel waarschuwing passend en geboden.

7                 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1     Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde   griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal   de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50,- reiskosten van klager,

b) € 750,-  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c) € 500,- kosten van de Staat.

7.3     Verweerster moet het bedrag van € 50,- reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klager. Klager geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.

7.4     Verweerster moet het bedrag van € 750,- binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

7.5     Verweerster moet het bedrag van € 500,- binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “Tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-   verklaart klachtonderdelen 1, 2 en 3  ongegrond;

-   verklaart klachtonderdeel 4 gegrond;

-    legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

-  veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten  van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3 ;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 750,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4 ;

-    veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 500,- aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.5 ;

Aldus beslist door mr. M.M.T. Coenegracht , voorzitter, mrs. L.R.G.M. Spronken en H.C.M. Schaeken, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken in het openbaar op

2 september 2019.

Griffier                                                       Voorzitter