Uitspraakdatum

01-07-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2019:107

Zaaknummer

19-136/DB/OB

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft een bindend adviesclausule in de overeenkomst tussen zijn cliënt en diens wederpartij over het hoofd gezien en in strijd daarmee een procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt, welke procedure  tot niet ontvankelijkheid heeft geleid, ten gevolge waarvan klaagster schade heeft geleden. Van een redelijk handelend advocaat mag worden verwacht dat deze een verkeerd gekozen rechtsingang en de gevolgen daarvan direct na de constatering daarvan met zijn cliënt bespreekt. Advocaat heeft hiermee gewacht tot hierover een klacht werd ingediend en heeft bovendien zijn cliënt niet naar een onafhankelijk advocaat verwezen voor een oordeel over de door hem gemaakte beroepsfout.

Inhoudsindicatie

Klacht gegrond, waarschuwing

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

van 1 juli 2019

in de zaak 19-136/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1                    Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 30 november 2018 heeft de gemachtigde van klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 7 maart 2019 met kenmerk 48/18/142K , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 mei 2019 in aanwezigheid van de heer G namens klaagster, de gemachtigde van klaagster, verweerder en de gemachtigde van verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-     de brief van de deken van 7 maart 2019, met bijlagen

2                 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klaagster heeft in november 2008 een managementovereenkomst gesloten met T. Op grond van deze overeenkomst was T maandelijks een managementfee aan klaagster verschuldigd. Klaagster heeft op 10 november 2017 in verband met achterstallige betaling van de managementfee door T een incasso-opdracht aan het kantoor van verweerder gegeven. De zaak is door verweerder in behandeling genomen.

2.2      In artikel 8.3 van de managementovereenkomst was door partijen overeengekomen dat geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de managementovereenkomst zouden worden beslecht door bindend adviseurs.

2.3      Verweerder heeft een civiele procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt en betaling van achterstallige managementvergoeding gevorderd. Tijdens de procedure werd door de advocaat van T een bevoegdheidsincident opgeworpen. Verweerder heeft namens klaagster een conclusie van antwoord in incident genomen.

2.4       De rechtbank heeft bij vonnis van 17 mei 2018 de vordering tot onbevoegdverklaring van de rechtbank in incident afgewezen en klaagster in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard met veroordeling van klaagster in de proceskosten in de hoofdzaak. De rechtbank overwoog onder meer het volgende : “De conclusie is dat partijen zijn overeengekomen dat alle geschillen die voortvloeien uit de managementovereenkomst moeten worden beslecht door bindend adviseurs. Van een degelijk geschil is in dit geval sprake. Dat de in de hoofdzaak aan de orde zijnde vorderingen die zijn gebaseerd op de managementovereenkomst -zoals (klaagster) aanvoert- onbetwist zouden zijn, wat daarvan ook zij, neemt niet weg dat sprake is van een geschil, aangezien (T….) deze vorderingen om wat voor reden dan ook onbetaald laat. Vaststaat dat partijen de weg van bindend advies (nog) niet hebben bewandeld. Zij moeten dit gelet op hun afspraak echter wel doen. Dit betekent dat (klaagster) niet ontvankelijk is in haar vordering in de hoofdzaak.”

2.5      Verweerder heeft op 18 mei 2018 het vonnis van de rechtbank met de heer G besproken. Verweerder heeft het telefoongesprek niet schriftelijk bevestigd.

2.6       De gemachtigde van klaagster schreef bij brief van 18 juli 2018 onder meer het volgende : “Cliënte heeft vanwege de verkeerde rechtsingang en de wijze van advisering schade geleden. Die schade bestaat in ieder geval uit de proceskosten die aan de wederpartij zijn verschuldigd. Voorts heeft cliënte onnodige kosten gemaakt bestaande uit uw honorarium, alsmede kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (conform art. 6:96 lid 2 BW).

Graag verneem ik binnen één week na heden of u de aansprakelijkheid erkent zodat er, mogelijk in overleg met uw BAV, kan worden bezien hoe de schade kan worden afgewikkeld buiten een procedure om.”

Verweerder heeft per brief van 7 augustus 2018 hierop gereageerd. De gemachtigde van klaagster schreef per email van 8 augustus 2018 het volgende: “Weliswaar geeft u aan de bindend advies clausule over het hoofd te hebben gezien, maar u gaat verder niet in op het verzoek uw aansprakelijkheid te erkennen”. Verweerder heeft bij brief van 8 augustus 2018 als volgt geantwoord : “Het lijkt mij evident dat ik met mijn brief van gisteren aan u erken dat ik een fout heb gemaakt. Ik erken echter niet de aansprakelijkheid voor de gestelde schade. Zoals gezegd is er immers nog geen schade.”

3                 KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij :

1.   niet zorgvuldig en niet voortvarend heeft gehandeld, nadat door hem een beroepsfout was gemaakt;

2.   in strijd met gedragsregel 16 lid 2 heeft gehandeld door klaagster niet te verwijzen naar een onafhankelijk advocaat.

4                VERWEER

Het verweer luidt –zakelijk weergegeven- als volgt.

4.1      Het is juist dat verweerder de bindend advies clausule over het hoofd heeft gezien en een procedure bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt. Verweerder heeft daardoor mogelijk een beroepsfout gemaakt. Dat de rechtbank uiteindelijk tot niet-ontvankelijkheid heeft geoordeeld leidt mogelijk tot schade (in de zin van nodeloze kosten) voor klaagster.

4.2      Er  is echter geen sprake van een evidente beroepsfout. Zoals verweerder in zijn conclusie van antwoord in incident heeft aangegeven, is er ook jurisprudentie waaruit blijkt dat bindende advies clausules helemaal niet in de weg hoeven te staan aan een civiele procedure. De rechtbank had ter zake deze clausule ook anders kunnen oordelen. Omdat verweerder van mening is dat er geen sprake is van een evidente beroepsfout heeft hij gereageerd zoals hij op 7 en 8 augustus 2018 heeft gedaan. 

4.3      Partijen hebben bij het opstellen van de bindend advies clausule in de managementovereenkomst deze clausule niet beoogd voor de onderhavige kwestie. Het verweer van T tegen de vordering van klaagster is dat er sprake is van verjaring. Van een inhoudelijk verweer is geen sprake. De rechtbank is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat sprake is van een geschil dat voortvloeit uit de managementovereenkomst. Verweerder is daarom van mening dat er geen sprake is van een evidente beroepsfout. Verweerder heeft wel een fout gemaakt doordat hij niet gezien heeft dat de bindend adviesclausule in de managementovereenkomst stond. Hierdoor heeft hij niet vooraf met klaagster besproken dat het starten van een civiele procedure  een risico zou inhouden. De schade ten gevolge van gemaakte nodeloze kosten (griffierecht en kosten deurwaarder) zijn door het kantoor van verweerder vergoed. De kosten die verband houden met het aanhangig maken van de procedure bij de rechtbank zijn gecrediteerd. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling is aan klaagster aangegeven dat de bereidheid bestaat om die te vergoeden op het moment dat blijkt dat dit daadwerkelijk tot schade leidt. Er is nog sprake van een mogelijke regeling met de wederpartij, inclusief de proceskostenveroordeling.

4.4      Verweerder heeft het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2018 op 18 mei 2018 telefonisch met de heer G besproken. De heer G heeft tijdens dit gesprek aangegeven verweerder niet aansprakelijk te willen stellen. De afspraak was dat verweerder en de heer G beiden contact zouden opnemen met mr. Z om te beoordelen wat een verstandige strategie op dat moment was. Dat is ook gebeurd. Op 26 juni 2018 heeft de heer G nog aangegeven dat hij de uitkomst van de bodemzaak wilde afwachten. De vraag die ter discussie staat is of door het kantoor van verweerder de door klaagster gevorderde buitengerechtelijke kosten inzake het advies door de gemachtigde van klaagster vergoed moeten worden. Toen het kantoor van verweerder daartoe niet bereid bleek is een procedure aanhangig gemaakt en een klacht ingediend. 

5                 BEOORDELING

5.1      Vast staat dat verweerder een incassoprocedure bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt, terwijl in artikel 8.3 van de managementovereenkomst tussen partijen was overeengekomen dat alle geschillen voortvloeiende uit die overeenkomst aan bindend adviseurs zou worden voorgelegd. Verweerder erkent dat hij de clausule over het hoofd heeft gezien en dat van hem verwacht had mogen worden dat hij klaagster erop had gewezen dat het aanhangig maken van een procedure bij de rechtbank een risico inhield. Verweerder stelt dat er wel sprake is van een fout maar niet van evidente fout, omdat gelet op de door verweerder in het incident overgelegde jurisprudentie door de rechtbank ook anders beslist had kunnen worden. Wat hiervan ook moge zijn, vast staat dat verweerder de bindend adviesclausule in de overeenkomst over het hoofd heeft gezien en in strijd daarmee een procedure bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt, welke procedure  tot niet ontvankelijkheid heeft geleid, ten gevolge waarvan klaagster schade heeft geleden. Verweerder heeft op 18 mei 2018 het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2018 telefonisch met de heer G. besproken. De opvattingen over de inhoud van dit telefoongesprek lopen uiteen. Het gesprek is niet schriftelijk bevestigd door verweerder. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij ter voorkoming van misverstand onzekerheid of geschil, belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt bevestigt. De raad stelt vast dat verweerder niet eerder dan in zijn verweer naar aanleiding van de over hem ingediende klacht heeft erkend een fout te hebben gemaakt. Het had op de weg van verweerder gelegen om direct na aanvang van het bevoegdheidsincident de verkeerd gekozen rechtsingang en de gevolgen daarvan met klaagster te bespreken. Indien een advocaat een fout maakt mag van hem worden verwacht dat hij deze erkent en met zijn cliënt een mogelijke oplossing daarvan bespreekt.  Naar het oordeel van de raad heeft verweerder zich nadat gebleken is dat door hem een beroepsfout is gemaakt niet gedragen zoals van hem verwacht had mogen worden. Het eerste onderdeel van de klacht is gegrond.

5.2      Op grond van hetgeen de raad onder 5.1 heeft overwogen staat vast dat verweerder een beroepsfout heeft gemaakt.  Een  advocaat die een redelijk vermoeden heeft dan wel bemerkt dat hij tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van zijn cliënt, is gehouden zijn cliënt daarvan onverwijld op de hoogte te stellen en hem, zo nodig, te adviseren onafhankelijk advies te vragen. Van verweerder had aldus verwacht mogen worden dat hij direct nadat hij in het bevoegdheidsincident erop was gewezen dat hij de bindend advies clausule over het hoofd had gezien, hij klaagster daarvan op de hoogte had gesteld en haar naar een onafhankelijk advocaat had verwezen om hem om advies te vragen. Verweerder heeft in het bevoegdheidsincident uitvoerig verweer gevoerd en pas na ontvangst van het vonnis de inhoud daarvan met klaagster besproken. Omdat verweerder heeft nagelaten het telefoongesprek met klaagster van 18 mei 2018 schriftelijk te bevestigen en partijen over de inhoud daarvan van mening verschillen, kan de raad niet vaststellen met welke bedoeling verweerder naar mr. Z heeft verwezen. Nu echter vast staat dat klaagster door mr. Z voor de behandeling van de incassozaak naar verweerder was verwezen kan mr. Z niet als onafhankelijk advocaat worden aangemerkt. Het tweede onderdeel van de klacht is op grond van het bovenstaande eveneens gegrond.

6                 MAATREGEL

6.1      De raad acht de maatregel waarschuwing passend en geboden.

7                 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1     Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagster betaalde   griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal   de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50 reiskosten  van klaagster,

b) € 750  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)  € 500 kosten van de Staat.

7.3     Verweerder moet het bedrag van € 50 griffierecht en € 50 reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klaagster. Klaagster geeft tijdig haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4     Verweerder moet het bedrag van € 750 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

7.5     Verweerder moet het bedrag van € 500 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “Tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-   verklaart de klacht  in beide onderdelen gegrond;

-   legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten  van € 50 aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in [7.3]  ;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 750 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4 ;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 500 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.5.

Aldus beslist door mr. W.E.A. Gimbrère-Straetmans , voorzitter, mrs. J.B. de Meester en R. van den Dungen, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2019.

Griffier                                                                Voorzitter