Uitspraakdatum

01-07-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2019:106

Zaaknummer

19-134 DB/LLI

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft de financiële afspraken met zijn cliënt niet schriftelijk vastgelegd in een opdrachtbevestiging en zijn cliënt niet gewezen op de risico’s van een niet onderbouwde vordering in reconventie, waaronder de mogelijke consequenties ten aanzien van een  proceskostenveroordeling. 

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft ten onrechte niet de afweging gemaakt dat het vorderen van opheffing van beslag in reconventie een efficiëntere wijze van aanpak zou zijn geweest, aangezien deze aanpak  bij toewijzing een executoriale titel met zich zou hebben meegebracht . Bovendien was de kostenveroordeling in reconventie bij toewijzing van de vordering tot opheffing van beslag mogelijk anders uitgevallen.

Inhoudsindicatie

Klacht gegrond, berisping.

Inhoudsindicatie

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

van 1 juli 2019

in de zaak 19-134/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1                    Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 6 juli 2018 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 7 maart 2019 met kenmerk K18-104 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 6 mei 2019 in aanwezigheid van klager, bijgestaan door de heer Kok en verweerder.      Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken d.d. 7 maart 2019, met bijlagen.

2                 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Op 27 juli 2015 heeft een politie-inval plaatsgevonden op het adres waar klager zijn bedrijf als autospuiter voert.

2.2      De Stichting Verzekeringsbureau Voertuigcriminaliteit, verder te noemen VBV, heeft bij dagvaarding van 13 oktober 2015 klager samen met 8 andere gedaagden in rechte betrokken. VBV vorderde samengevat veroordeling van de gedaagden tot betaling van de door de niet tegen diefstalschade verzekerde eigenaren van voertuigen geleden schade, alsmede de door de in de rechten van de eigenaren van voertuigen gesubrogeerde verzekeraars geleden schade, in totaal een bedrag van

€ 2.042.512,65, vermeerderd met rente en kosten. De grondslag voor de vordering was dat gedaagden jegens de verzekeraars, namens wie VBV optrad, een onrechtmatige daad hadden gepleegd door zich schuldig te maken aan diefstal, heling en/of witwassen van auto’s en onderdelen daarvan. Vijf medegedaagden van klager hebben in reconventie het volgende gevorderd:

-     veroordeling van VBV om te doen bewerkstelligen dat VBV Derden een gespecificeerde opgave zou doen van ten laste van gedaagden in beslag genomen goederen en van de vervreemdingen die hadden plaatsgevonden;

-     opheffing van alle namens VBV ten laste van gedaagden gelegde conservatoire beslagen met onmiddellijke ingang;

-     een verbod voor VBV om voor dezelfde feiten opnieuw conservatoir beslag ten laste van gedaagden te leggen op straffe van een dwangsom

-     een verklaring voor recht dat VBV door het leggen van de genoemde conservatoire beslagen onrechtmatig tegenover gedaagden had gehandeld;

-     veroordeling van VBV tot schadevergoeding op te maken bij staat.

2.3      Klager werd in voormelde procedure bijgestaan door verweerder. Verweerder heeft namens klager in conventie verweer gevoerd en in reconventie een schadebedrag ad € 50.000,- , vermeerderd met rente en kosten, gevorderd.

2.4      De rechtbank heeft bij vonnis van 28 februari 2018 in conventie de vordering van VBV tegen klager bij gebreke van een deugdelijke grondslag afgewezen, aangezien VBV niet had voldaan aan de op haar rustende onderbouwingsplicht. De rechtbank heeft voorts in reconventie de vordering van klager tegen VBV afgewezen en de kosten van partijen in conventie en reconventie gecompenseerd, aangezien beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Ten aanzien van de reconventionele vordering van klager overwoog de rechtbank onder meer het volgende : “De stellingen over de hoogte van de schade als gevolg van het noodgedwongen staken van zijn onderneming zijn niet meer dan een slag in de lucht, ondanks de vele conclusie- en aktewisselingen die het inbrengen van een onderbouwing van de schade in reconventie mogelijk hebben gemaakt. Dit betekent dat [klager] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dus aan bewijslevering niet toekomt.”

2.5      De rechtbank heeft bij voormeld vonnis de beslagen, voor zover het goederen betreft anders dan voertuigen en onderdelen daarvan door VBV gelegd, tegen vier van de vijf medegedaagden opgeheven, de overige vorderingen jegens VBV afgewezen en de kosten van VBV en de vier medegedaagden in reconventie gecompenseerd.

2.6      De opvolgende advocaat van klager heeft verweerder bij brief van 10 april 2018 aansprakelijk gesteld voor de door klager ten gevolge van zijn (nalatig) handelen geleden schade.

2.7      Verweerder heeft op 12 april 2018 een einddeclaratie ad € 11.411,89, met urenspecificatie  aan klager toegezonden.

3                 KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.   klager onvoldoende heeft geïnformeerd: Verweerder heeft de opdracht niet schriftelijk vastgelegd, noch klager in voldoende mate gewezen op de kosten en risico’s.

2.   de belangen van klager niet goed heeft behartigd. In reconventie hadden meer vorderingen moeten worden ingediend, waaronder opheffing beslag. De wel ingediende vordering in reconventie was blijkens het vonnis onvoldoende onderbouwd.

3.   zijn uurtarief niet heeft meegedeeld, enkel voorschotnota’s heeft verstuurd in plaats van tussentijds af te rekenen en in zijn eindnota hoge bedragen heeft gedeclareerd voor zijn kwalitatief onvoldoende werkzaamheden.

4                VERWEER

Het verweer luidt –zakelijk weergegeven- als volgt.

4.1      Klager heeft zich via een ander advocatenkantoor tot verweerder gewend. Op 17 september 2015 heeft een eerste bespreking plaatsgevonden. Verweerder heeft tijdens dit gesprek met klager de gang van zaken in een procedure besproken en hem gewezen op de mogelijkheid dat hij de procedure zou kunnen verliezen, alsmede de mogelijkheid in reconventie schade te claimen. Verweerder heeft zijn uurtarief te kennen gegeven en tevens dat hij een voorschotbetaling wenste te ontvangen. Op 25 september 2015 heeft klager telefonisch opdracht gegeven aan verweerder. Ook tijdens dit gesprek is gesproken over de proceskansen en honorarium. Omdat verweerder de zaak op voorhand zo uitvoering met klager had besproken, zou het sturen van een schriftelijke bevestiging, mede gelet op het taalprobleem aan de zijde van klager, naar de mening van verweerder daaraan niets meer toevoegen. Verweerder heeft klager erop gewezen dat zijn kantoor enkel op betalende wijze optreedt en dat hij ook weinig kans zou maken op een toevoeging omdat het een bedrijfsmatige kwestie betrof. Verweerder heeft klager vrij gelaten een en ander te verifiëren, wat klager naar de mening van verweerder ook heeft gedaan. Er kan geen misverstand bestaan aan de zijde van klager over de door verweerder uit te voeren werkzaamheden, zijn proceskansen en het aan verweerder te betalen honorarium.

4.2      Er was sprake van een grote strafzaak waarbij klager als verdachte werd aangemerkt en een zeer omvangrijke civielrechtelijke zaak, waarin een zeer groot bedrag van klager werd gevorderd. Verweerder heeft klager vanaf het eerste gesprek gewezen op de mogelijkheid om een vordering in reconventie in te dienen, waarbij klager voor een nadere onderbouwing diende te zorgen. Verweerder heeft klager tijdens alle gesprekken gevraagd naar bewijsstukken (accountantsverklaring) ter zake zijn reconventionele claim. Klager heeft geen nadere bewijsstukken aangeleverd.

4.3      Met het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank staat de onrechtmatigheid van de beslagen vast. Het niet uitspreken van een opheffing van de beslagen door de rechtbank doet hier niets aan af. Daartoe behoeft geen hoger beroep te worden ingesteld.

4.4      Verweerder vond het ook opmerkelijk dat de proceskosten zijn gecompenseerd. Of dit anders was geweest indien verweerder in reconventie opheffing van de gelegde beslagen had gevorderd staat niet vast.

4.5      Het is juist dat eerder is gesproken over een vordering tot opheffing van de beslagen in kort geding, maar klager beschikte niet over de financiële middelen om dit geding te voeren. Verweerder heeft de wederpartij toen wel aansprakelijk gesteld voor de geleden en te lijden schade ten gevolge van de gelegde beslagen.

4.6      Verweerder heeft de aanpak van de zaak steeds met klager besproken. Een verzoek om een schadestaatprocedure zou naar de mening van verweerder niet veel hebben toegevoegd, omdat ook dan de schade met stukken onderbouwd diende te worden, en dit wel kosten voor klager met zich mee hebben gebracht.

4.7      Verweerder heeft zich tijdens het eerste gesprek ervan vergewist dat het klager duidelijk was wat de afspraak over het te betalen honorarium was. Verweerder heeft per email van 22 juni 2016 een urenspecificatie van zijn werkzaamheden aan klager toegezonden.

5                 BEOORDELING

5.1      De klacht heeft betrekking op de kwaliteit van de dienstverlening. De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en de cliënt daarover te informeren. De cliënt dient door de advocaat erop gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en het kostenrisico is. Voorts dienen procestukken te voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

5.2      In het eerste onderdeel van de klacht verwijt klager verweerder dat hij de opdracht niet heeft bevestigd en dat hij klager niet heeft geïnformeerd over de kosten en de risico’s van de procedure. De raad stelt voorop dat een advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen. Van een behoorlijk advocaat mag worden verwacht dat hij de opdracht schriftelijk bevestigd en dat hij daarin tevens de gemaakte financiële afspraken, waaronder zijn uurtarief, schriftelijk bevestigd. Verweerder stelt tijdens het eerste gesprek zijn uurtarief te hebben vermeld en zich ervan te hebben vergewist dat dit voor klager duidelijk was. Nu klager betwist dat verweerder zijn uurtarief aan hem heeft medegedeeld en verweerder heeft nagelaten de financiële afspraken schriftelijk te bevestigen komt het geschil tussen partijen hierover voor risico van verweerder, waarvan hem tuchtrechtelijk een verwijt te maken valt. Hetzelfde geldt ten aanzien van de risico’s van de procedures. Ter zake stelt verweerder dat hij klager hierop tijdens het eerste gesprek heeft gewezen. Uit het aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde is niet gebleken dat verweerder klager heeft gewezen op de risico’s van een niet onderbouwde vordering in reconventie, waaronder de mogelijke consequenties ten aanzien van een  proceskosten-veroordeling.  Het eerste onderdeel van de klacht is naar het oordeel van de raad op grond van het bovenstaande gegrond.

5.3      Klager verwijt verweerder dat hij zijn belangen niet voldoende heeft behartigd, waarbij de klacht zich voornamelijk lijkt te richten op de door verweerder namens klager ingestelde vordering in reconventie. Verweerder stelt klager erop te hebben gewezen dat hij de vordering diende te onderbouwen en hem meermaals te hebben gevraagd om onderbouwende stukken van de door hem vermeende schadeposten, waaronder een accountantsverklaring. Verweerder was zich derhalve bewust van het risico van het instellen van een reconventionele vordering zonder onderbouwende stukken. Niet gebleken is dat verweerder klager op dit risico heeft gewezen. Ook toen door andere gedaagden meerdere vorderingen in reconventie werden ingediend, waaronder een vordering tot opheffing van de gelegde beslagen en een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat heeft verweerder geen aanleiding gezien zijn eis in reconventie te wijzigen. Uit de stukken blijkt niet dat verweerder klager de mogelijkheid daartoe heeft voorgehouden en/of hem heeft gewezen op de risico’s van het voortzetten van de vordering tot schadevergoeding van € 50.000,- zonder onderbouwende stukken. De raad volgt verweerder evenmin in zijn redenering dat het niet nodig was om opheffing van de gelegde beslagen in reconventie te vorderen, aangezien door het vonnis de grondslag aan het gelegde beslag was komen te ontvallen. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder ten onrechte niet de afweging gemaakt dat het vorderen van opheffing van beslag in reconventie een efficiëntere wijze van aanpak zou zijn geweest, aangezien deze aanpak bij toewijzing een executoriale titel met zich zou hebben meegebracht en geen verdere acties na vonnis van klager meer hebben vereist. Bovendien was de kostenveroordeling in reconventie bij toewijzing van de vordering tot opheffing van beslag mogelijk anders uitgevallen. Nu verweerder de risico’s van de ingeslagen weg, waaronder de proceskostenveroordeling,  onvoldoende met klager heeft besproken en hem niet de mogelijke aanpak, waar ook door de andere gedaagden voor is gekozen, heeft voorgehouden, heeft verweerder de belangen van klager niet behartigd zoals van een redelijk handelend advocaat mag worden verwacht

5.4      In het derde onderdeel van de klacht verwijt klager verweerder dat hij zijn uurtarief niet heeft vermeld, enkel voorschotnota’s heeft verzonden, niet tussentijds heeft gedeclareerd en bij de einddeclaratie een te hoog bedrag in rekening heeft gebracht. Voor zover dit onderdeel van de klacht betrekking heeft op het niet informeren van klager over de kosten van de procedure heeft de raad in onderdeel 1 reeds overwogen dat verweerder een tuchtrechtelijk verwijt te maken valt, zodat de raad dit bij de beoordeling van dit klachtonderdeel niet opnieuw zal beoordelen. Wat betreft het verzenden van voorschotnota’s in plaats van tussentijdse afrekeningen heeft klager het standpunt van verweerder ter zitting dat dit zo was afgesproken omdat hij tussentijdse declaraties waarin werd afgerekend niet kon betalen, erkend.

Voor zover het derde onderdeel van de klacht betrekking heeft op de hoogte van de declaratie overweegt de raad dat de tuchtrechter geen bevoegdheid heeft om declaratiegeschillen te beslechten. De tuchtrechter waakt enkel tegen excessief declareren. Gelet op de omvang en het belang van de zaak is de raad hiervan niet gebleken.

Het derde klachtonderdeel is derhalve niet gegrond.

6                 MAATREGEL

6.1      Verweerder heeft nagelaten met klager gemaakte financiële afspraken te bevestigen. Aldus komt het geschil hierover voor risico van verweerder. Verweerder heeft bovendien nagelaten met klager de verschillende mogelijkheden in aanpak van de zaak in reconventie en de bij elke aanpak behorende risico’s te bespreken. Ook toen door medegedaagden voor een andere aanpak werd gekozen heeft verweerder geen aanleiding gezien deze met klager te bespreken. Verweerder heeft vastgehouden aan de gekozen aanpak van de zaak, terwijl hij zich ervan bewust was dat deze zonder onderbouwende bewijsstukken geen kans van slagen had, zonder klager op de risico’s daarvan te wijzen. Naar het oordeel van de raad valt verweerder, mede gelet op het grote belang van klager in de procedure,  hiervan een dusdanig tuchtrechtelijk verwijt te maken dat de maatregel berisping passend en geboden is.

7                 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1     Omdat de raad de klacht [gedeeltelijk] gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde   griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal   de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) €  50 reiskosten  van klager],

b) € 750  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)  € 500 kosten van de Staat.

7.3     Verweerder moet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klager. Klager geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.4     Verweerder moet het bedrag van € 750 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

7.5     Verweerder moet het bedrag van € 500 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “Tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-   verklaart klachtonderdelen 1 en 2  gegrond;

-   verklaart klachtonderdeel 3 ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten  van € 50 aan klager], op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in [7.3]  ;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 750 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4 ;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 500 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.5.

Aldus beslist door mr. W.E.A. Gimbrère-Straetmans , voorzitter, mrs. J.B. de Meester en R. van den Dungen, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2019.

Griffier                                                                Voorzitter